Appeal dismissed: Financial correction upheld for public procurement contract modification without competitive procedure due to lack of unforeseeable circumstances
Legislator summary
AI generatedThe High Court of Cassation and Justice dismissed the appeal as unfounded, thereby upholding the lower court's decision to reject the administrative action and affirming the financial correction imposed on the claimant. The dispute centered on a public authority’s challenge to a 25% financial correction (approximately 132,662 RON) applied by the Ministry of European Funds for procuring supplementary construction works without a competitive procedure, after initial project deficiencies led to the discovery of existing utility infrastructure that necessitated a 12.36% extension of the contract value. The Court held that the claimant failed to prove the existence of "imforeseeable circumstances" as required by Article 252 lit. j) of Emergency Government Ordinance No. 34/2006 and Article A note viii) of Government Decree No. 519/2014, ruling that the extra works resulted from a lack of due diligence and design defects rather than true unforeseeability, and that the modification constituted a substantial change to the contract object under note iv) of the same Decree, invalidating the argument of mere price variation.
Legislator headnote
AI generatedart. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ, art. 6 din Legea nr. 50/1991, art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 251 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 5 din Legea nr. 50/1991; Appeal dismissed: Financial correction upheld for public procurement contract modification without competitive procedure due to lack of unforeseeable circumstances: The dispute centered on a public authority’s challenge to a 25% financial correction (approximately 132,662 RON) applied by the Ministry of European Funds for procuring supplementary construction works without a competitive procedure, after initial project deficiencies led to the discovery of existing utility infrastructure that necessitated a 12.36% extension of the contract value. The Court held that the claimant failed to prove the existence of "imforeseeable circumstances" as required by Article 252 lit. j) of Emergency Government Ordinance No. 34/2006 and Article A note viii) of Government Decree No. 519/2014, ruling that the extra works resulted from a lack of due diligence and design defects rather than true unforeseeability, and that the modification constituted a substantial change to the contract object under note iv) of the same Decree, invalidating the argument of mere price variation.
Keywords
AI generatedCited Legislation
AI generatedRelated Decisions
AI generatedKey legal questions extracted by Legislator
AI generatedProcedural basis for dismissing the appeal as unfounded.
Procedural basis governing the jurisdiction and review in administrative and fiscal litigation under the relevant law.
Full text
Şedinţa publică din data de 27 ianuarie 2020
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Circumstanţele cauzei
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa la data de 25 iulie 2016 sub nr. x/2916, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală A.M. POS Mediu, anularea deciziei nr. 4928/21.01.2016 prin care s-a respins contestaţia formulată de S.C. A. S.A. nr. 119777/29.12.2015 împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/08.12.2015 emisă de pârât, admiterea contestaţiei formulate de reclamantă şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/08.12.2015, obligarea pârâtului la restituirea sumei de 136.662,84 RON, la care se adaugă TVA, reprezentând corecţie financiară greşit stabilită şi recuperată, obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin sentinţa nr. 220/CA din data de 17 noiembrie 2016 Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată acţiunea în contencios administrativ şi fiscal formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală A.M. POS Mediu.
3. Recursul exercitat în cauză
Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A., criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii şi, în rejudecare, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.
Apreciază că instanţa de fond a aplicat greşit normele de drept material, neluând în consideraţie argumentele de ordin tehnic pe care le-a adus în apărare precum şi cele de drept substanţial.
Învederează că a întreprins toate demersurile pentru a se asigura că deţine informaţiile corespunzătoare în documentaţia tehnico-economică aferentă investiţiei publice, nefiind vorba despre un proiect defectuos întocmit, proiectantul neavând cum să identifice la momentul elaborării proiectului tehnic figurarea greşită ori nefigurarea unor utilităţi pe planuri, schimbarea regimului juridic al terenurilor din domeniul public. În speţă, în opinia recurentei, este vorba despre evenimente şi împrejurări externe autorităţii contractante pe care nu le putea prevedea, evita, împiedica sau neutraliza ca efect.
Astfel, potrivit disp. art. 6 din Legea nr. 50/1991, era obligaţia emitentului să stabilească lista avizelor/acordurilor necesare în vederea autorizării şi să facă cunoscut solicitantului informaţii privind regimul juridic, economic şi tehnic al terenurilor şi construcţiilor existente la data solicitării certificatului de urbanism.
Or, în certificatul de urbanism nr. x/02.04.2012 nu exista obligaţia obţinerii unui aviz din partea Transelectrica.
Amplasamentul Companiei Naţionale de Transport al B. se găseşte la o distanţă de cca 20 m de partea carosabilă a drumului naţional iar conducta de aducţiune urma să fie amplasată în afara zonei de protecţie a drumului naţional la cca 4-5 metri de marginea acestuia.
Proiectantul a avut cunoştinţă de existenţa amplasamentului Transelectrica pentru care a prevăzut subtraversări ale drumului de acces. Cu privire la traseul conductelor, planul de situaţie vizat spre neschimbare ca anexă la certificatul de urbanism nr. x/2012 cuprinde identificarea utilităţilor din amplasament trasate de avizatori şi nu identifică zone de protecţie şi interdicţii.
Întrucât emitentul certificatului de urbanism nu a solicitat aviz din partea Transelectrica s-a considerat că spaţiul cuprins între drumul naţional şi incinta Transelectrica este domeniul public, cum este specificat şi în certificat. În planşele anexă la autorizaţia de construire nr. x/2011 se regăseşte identificarea utilităţilor din amplasment trasate de avizatori dar nu se identifică zone de protecţie şi interdicţii.
Apreciază ca fiind eronate argumentele instanţei de fond dat fiind că, în avizul emis de operatorul de distribuţie C. S.A. se arată că "în cazul în care în zonă mai sunt şi alte instalaţii electrice care nu aparţin S.C. C. S.A., solicitantul va obţine obligatoriu avizul de amplasament şi de la proprietarul acelor instalaţii electrice (Transelectrica, Hidroelectrica, Termoelectrica, alţi deţinători de instalaţii, după caz)".
Coroborând menţiunile cuprinse în certificatul de urbanism cu privire la natura juridică a terenului, cu menţiunile cuprinse în avizul nr. x/22.12.2011 precum şi menţiunile din adresa Transelectrica nr. x/14.07.2016, rezultă că nici emitentul certificatului de urbanism nu avea cunoştinţă de existenţa unor instalaţii amplasate pe terenul aflat în domeniul public în administrarea sa, aşa încât nu i s-ar putea impune obţinerea unor avize din partea Transelectrica.
Ca atare, certificatul de urbanism a impus numai aviz de la operatorul de distribuţie, nu şi de la operatorul de transport şi sistem, fapt ce nu poate să îi fie imputat sub forma lipsei de responsabilitate în solicitarea avizelor, dat fiind că a obţinut aceste avize anterior emiterii autorizaţiei de construcţie.
Instanţa de fond nu a observat că nu se putea solicita aviz transportatorului de energie, devreme ce obiectivul era amplasat în zona aflată în administrarea altor operatori, respectiv a C.N.A.D.N.R. - D.R.D.P. Constanţa.
Apreciază că nu poate avea vreo culpă în devierea traseului iniţial şi implicit modificarea proiectului cu implicaţia emiterii celor două ordine de variaţie şi a modificării contractului de finanţare prin încheierea actului adiţional nr. x/2014.
Susţine că, în mod greşit instanţa de fond a constatat că s-a operat o modificare substanţială a contractului de finanţare.
Astfel, greşit prima instanţă a constatat că prin actul adiţional nr. x/2014 a fost efectuată o majorare valorică a contractului nr. x/2012 cu suma de 546.651,95 RON dar fiind că această majorare a survenit urmare a micşorării valorii contractuale acceptate, cu suma de 234.515,27 RON. În consecinţă, este eronat procentul de 12,36 % din valoarea contractului.
Deşi a arătat că prin Ordinul comun nr. 543/2366/1446/1489/1441/879 din 2013 s-a aprobat Ghidul privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, instanţa de fond nu a luat în considerare aceste argumente de drept substanţial.
În speţă, nu există o neregulă deoarece autoritatea pârâtă a recunoscut că lucrările considerate "suplimentare" având ca obiect reconfigurarea prevăzute în actul adiţional nr. x nu sunt "suplimentare", ci sunt prevăzute în contractul iniţial şi au fost doar executate pe un alt amplasament decât cel prevăzut în proiect.
Mai mult, lucrările au avut un impact financiar negativ, în sensul că au diminuat valoarea de contract acceptată.
Variaţiile nu reprezintă rezultatul unei modificări majore şi substanţiale a specificaţiilor tehnice sau a altor cerinţe iniţiale ale autorităţii contractante, lucrările fiind prevăzute în contractul iniţial şi au fost doar executate pe un alt amplasament decât cel prevăzut în proiect.
În concluzie, apreciază că nu a efectuat nicio modificare substanţială a contractului, astfel încât deveneau operabile disp. art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.
Pentru aceste motive, solicit admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi schimbarea în tot a sentinţei în sensul admiterii acţiunii.
4. Apărările formulate de intimat
Prin întâmpinare, intimatul a solicitat respingere recursului, apreciind că hotărârea primei instanţe este legală.
5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:
Prin Nota de constatare nr. x/02.12.2015 s-a constatat că recurenta-reclamantă a acordat lucrări suplimentare în sumă de 712.173,59 reprezentând 12,39% din valoarea iniţială a contractului, fără aplicarea unor proceduri competitive, în absenţa unor situaţii de urgenţă rezultată dintr-un eveniment imprevizibil sau dintr-o circumstanţă neprevăzută, şi a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea actului adiţional nr. x/29.02.2014 la contractul de lucrări nr. x/07.12.2012, reprezentând 132.662,84 RON.
Suspiciunea de neregulă nr. 1981/07.08.2015 a evidenţiat încălcarea normativelor legale în materie de achiziţii, reţinându-se că, prin actul adiţional nr. x/29.09.2014 la contractul nr. x/07.12.2012, s-au acordat lucrări suplimentare faţă de contractul iniţial în sumă de 709.988,17 RON, reprezentând 12,36% din valoarea iniţială de contract, fără respectarea condiţiilor prevăzute în legislaţia privind achiziţiile publice, respectiv fără aplicarea unei proceduri competitive, în absenţa unor circumstanţe imprevizibile.
Prin decizia nr. 4928/26.01.2016 s-a respins contestaţia administrativă.
Încheierea actului adiţional nr. x/29.09.2014 a intervenit ca urmare a notelor de constatare şi a unor dispoziţii de şantier prin care s-a constatat necesitatea unor modificări ale soluţiei tehnice iniţiale, care au constat în eliminarea unor lucrări care nu mai erau necesare construcţiei şi în suplimentarea cantităţilor unor lucrări pentru care exista deja preţ unitar în listele de cantităţi, lucrări vizând schimbarea conductei de aducţiune existentă 01000 şi înlocuirea cu conducta de aducţiune propusă PAFSIN Dn 1000 cu o lungime de 1056 m.
Înalta Curte reţine dispoziţiile art. 251 din O.U.G. nr. 34/2006 care prevăd că:
"Autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul sectorial, de regulă, prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
(2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 250 alin. (1), după caz, numai în circumstanţele specifice prevăzute la art. 252 sau 124."
În cazul de faţă, recurenta-reclamantă apreciază că ar fi incidente dispoziţiile prevăzute la art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora "Pentru atribuirea contractului sectorial, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: j) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:
- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;
- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconvenienţe majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;"
Pentru a putea invoca incidenţa acestui text legal, intimatul-reclamant trebuia să dovedească faptul că lucrările contractate ulterior au devenit necesare datorită unor evenimente imprevizibile, deci existenţei unor circumstanţe care să nu implice culpa autorităţii contractante.
Circumstanţele imprevizibile nu pot fi considerate decât acele împrejurări care nu puteau fi prevăzute chiar şi în condiţiile în care autoritatea contractantă dădea dovadă de o maximă diligenţă.
În acest sens sunt dispoziţiile cuprinse la pct. A nota viii) din H.G. nr. 519/2014, care arată în mod expres că "Noţiunea de "circumstanţe neprevăzute" trebuie să fie interpretată ca referindu-se la situaţii pe care o autoritate contractantă diligentă nu le poate prevedea (de exemplu, cerinţe noi rezultate din adoptarea unei noi legislaţii europene sau naţionale sau a condiţiilor tehnice, care nu au putut să fie prevăzute cu toate că s-au executat toate investigaţiile tehnice prevăzute în etapa de proiectare, în condiţiile impuse de cele mai noi standarde tehnice în domeniu). Suplimentarea lucrărilor, bunurilor şi serviciilor determinată de o insuficientă pregătire tehnică a proiectului nu poate fi considerată ca fiind o "circumstanţă imprevizibilă".
Potrivit punctului de vedere al Comisiei Europene adresată ANRMAP, transmis prin Notificarea Directoratului General Piaţă Internă şi Servicii MARKT/C3/EP/kr/(2012)677516/21.05.2012, ce se regăseşte pe site-ul www.x.ro, în ceea ce priveşte condiţia particulară referitoare la circumstanţele imprevizibile, această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentaţiei tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile. Situaţiile imprevizibile sunt considerate dezastrele naturale, noi cerinţe rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naţionale, ori condiţii tehnice ce nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice ce au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare.
În speţa de faţă, Înalta Curte constată că prima instanţă a aplicat în mod corect dispoziţiile legale incidente, contrar susţinerilor recurentei, reţinându-se că actul adiţional nr. x/29.09.2014 a fost încheiat cu încălcarea procedurii atribuirii contractelor de achiziţie publică prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006, nefăcându-se dovada circumstanţelor imprevizibile.
Astfel, recurenta-reclamantă a depus la Consiliul Judeţean Constanţa, cererea pentru emiterea certificatului de urbanism, în vederea obţinerii autorizaţiei pentru executarea lucrărilor iar, în urma acestui demers, s-a emis avizul nr. x/22.12.2011 şi certificatul de urbanism nr. x/19.01.2012.
Prin certificatul de urbanism s-a solicitat reclamantei inclusiv avizul pentru alimentare cu energie electrică iar, prin adresa nr. x/02.04.2012, C. a comunicat reclamantei avizul de amplasament favorabil însă cu următoarele condiţii:
"(...) în cazul în care în zonă mai sunt şi alte instalaţii electrice care nu aparţin S.C. C. S.A., solicitantul va obţine obligatoriu avizul de amplasament şi de la proprietarul acestor instalaţii electrice (TRANSELECTRICA, HIDROELECTRICA, TERMOELECTRICA, alţi deţinători de instalaţii, după caz).
Este evident, în acest caz, că recurenta-reclamantă avea obligaţia de efectua verificări în zonă şi de a obţine avizul de amplasament inclusiv de la TRANSELECTRICA, anterior începerii execuţiei lucrărilor.
Or, abia după începerea lucrărilor de execuţie s-a constatat, la preluarea amplasamentului, existenţa unor platforme betonate ce aparţineau S.C. TRANSELECTRICA S.A., pe o lungime de 120 m şi care se suprapuneau pe traseul proiectat al conductei de aducţiune.
Societatea contractantă, D. S.R.L. a solicitat avizul S.C. TRANSELECTRICA S.A. care a precizat, în cadrul avizului de amplasament nr. x/2013, faptul că "Nu se permite pentru pozarea conductei de apă să se deterioreze în niciun fel platformele de descărcare a transformatoarelor" iar pe porţiunea de traversare a drumurilor de acces şi pe lăţimea rampelor de descărcare a transformatoarelor, conducta de apă urma să fie protejată în ţeavă de oţel cu grosime de minimum 12 mm şi Dn 1200 mm.
În aceste condiţii, au fost executate lucrările suplimentare, în plus faţă de cele contractate iniţial, şi s-a încheiat actul adiţional nr. x/2014, ca urmare a unei deficienţe de proiectare şi a pasivităţii reclamantei, şi nu ca urmare a intervenţiei unor cauze imprevizibile, aşa cum eronat susţine recurenta-reclamantă.
Deşi prin motivele de recurs se apreciază că au fost întreprinse toate demersurile pentru a se asigura că deţine informaţiile corespunzătoare în documentaţia tehnico-economică, astfel cum s-a arătat mai-sus, recurenta, în realitate, nu a efectuat niciun demers pentru a se deplasa la faţa locului în vederea depistării şi a altor instalaţii electrice, anterior încheierii contractului de execuţie şi a demarării lucrărilor, de remarcat fiind şi faptul că staţia de transformare ce aparţinea S.C. TRANSELECTRICA S.A exista pe traseul conductei anterior proiectării iar conductele se întindeau pe o lungime de 120 m, deci nu ne aflăm în prezenţa unor construcţii ascunse, care nu puteau fi observate decât după începerea lucrărilor.
Aceste construcţii puteau fi prevăzute la întocmirea proiectului iniţial, în condiţiile în care în certificatul de urbanism emis s-a menţionat în mod expres faptul că solicitantul trebuie să obţină obligatoriu avizul de amplasament şi de la proprietarul instalaţiilor electrice, care nu aparţin C..
În această situaţie, nu se vor reţine ca întemeiate susţinerile din cererea de recurs potrivit cărora ar fi fost obligaţia Consiliului Judeţean Constanţa să stabilească lista acordurilor necesare în vederea autorizării şi că, astfel, este înlăturată culpa recurentei ci, dimpotrivă, era obligaţia acesteia de a verifica, în zona unde urmau a se efectua lucrările, existenţa tuturor instalaţiilor şi de a solicita avizul deţinătorilor acestora.
În acest context, este irelevant aspectul învederat de recurentă cu privire la caracterul de domeniu public al terenului şi la faptul că nu au fost identificate zone de protecţie şi interdicţii, atât timp cât acesteia îi revenea obligaţia de a identifica toate instalaţiile electrice din zona vizată şi de a obţine avizele necesare, anterior iniţierii lucrărilor, tocmai pentru a se evita situaţia efectuării unor lucrări suplimentare.
Recurenta invocă adresa TRANSELECTRICA nr. x/14.07.2016 însă acest înscris a fost emis ulterior Notei de constatare nr. x/02.12.2015 iar instanţa verifică legalitatea actelor contestate prin prisma elementelor de fapt şi de drept existente la data emiterii acestora şi nu ulterior. Mai mult, este evident că acest înscris nu exista la data încheierii actului adiţional nr. x/2014 astfel că nu poate fi înlăturată răspunderea recurentei.
De altfel, revenea obligaţia recurentei să se asigure că a depus toate diligenţele în vederea verificării tuturor instalaţiilor din zona respectivă în vederea întocmirii proiectului şi executării lucrărilor în condiţii legale, faţă de dispoziţiile art. 5 din Legea nr. 50/1991 corect reţinute şi aplicate de către instanţa de fond.
În acest sens se reţin şi dispoziţiile art. 24 din Normele Metodologice de aplicare a Legii nr. 50/1991, potrivit cărora, "(1) În vederea constituirii documentaţiei pentru autorizarea executării lucrărilor de construcţii, este necesară obţinerea avizelor/acordurilor furnizorilor/administratorilor de utilităţi urbane (alimentare cu apă, canalizare, electricitate, gaze, termoficare, telecomunicaţii, salubritate, transport urban - inclusiv soluţiile de asigurare, branşare şi racordare a acestora la infrastructura edilitară, după caz) stabilite prin certificatul de urbanism, inclusiv pentru restricţiile impuse pentru siguranţa funcţionării reţelelor de transport energetic sau tehnologic din zona de amplasament, după caz."
În consecinţă, recurenta nu a dovedit existenţa unor circumstanţe imprevizibile pe care, în calitate de autoritate contractantă diligentă, nu le putea prevedea, împrejurări care să justifice îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 precum şi a celor prevăzute la pct. A nota viii) din H.G. nr. 519/2014, modificarea soluţiei tehnice fiind datorată unei deficienţe de proiectare.
În cadrul celui de-al doilea motiv de recurs, recurenta-reclamantă învederează că instanţa de fond, în mod greşit a constatat că s-a operat o modificare substanţială a contractului de finanţare.
Potrivit dispoziţiilor inserate în nota iv) din H.G. nr. 519/2014, "O flexibilitate limitată poate fi aplicată în ceea ce priveşte modificarea condiţiilor iniţiale după atribuirea contractului, chiar dacă această posibilitate, precum şi modalităţile de punere în practică nu sunt enunţate într-un mod clar şi precis în anunţul de participare sau în documentaţia de atribuire. Dacă această posibilitate nu este prevăzută în documentaţia de atribuire, modificările condiţiilor iniţiale nu sunt admisibile decât dacă nu sunt substanţiale. O modificare este considerată substanţială dacă:
a) autoritatea contractantă introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse iniţial în documentaţia de atribuire, ar fi permis admiterea unor ofertanţi alţii decât cei admişi iniţial;
b) aceste modificări permit atribuirea unui contract unui alt ofertant decât cel care a fost selectat iniţial;
c) autoritatea contractantă extinde obiectul contractului cu lucrări/bunuri/servicii care nu erau prevăzute iniţial;
d) aceasta modifică echilibrul economic în favoarea contractantului într-un mod care nu era prevăzut în contractul iniţial."
În cazul de faţă, este vorba despre o modificare substanţială a contractului, în ipoteza oferită de lit. c) mai-sus evidenţiată, întrucât recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a extins obiectul contractului cu lucrări care nu au fost prevăzute initial, textul legal nefăcând distincţie în funcţie de preţ (majorare sau diminuare).
Importanţa preţului apare la momentul aplicării corecţiei, care poate fi redusă la un procent de 25%, dacă valoarea lucrărilor suplimentare nu depăşeşte 50% din valoarea contractului initial şi nici limitele stabilite în Directivele CE pentru publicare, potrivit pct. 3 din Anexa la H.G nr. 519/2014.
De altfel, nota ix) la Anexa la tabelul corecţiilor prevăzut în H.G. nr. 519/2014 prevede că "Directiva 2004/17/CE nu stabileşte o limită în ceea ce priveşte contractele suplimentare. Pentru calculul limitei de 50% autoritatea contractantă va ţine cont de valoarea lucrărilor sau a serviciilor suplimentare. Valoarea lucrărilor sau serviciilor suplimentare nu trebuie să fie compensată cu valoarea lucrărilor sau serviciilor anulate. Valoarea care corespunde lucrărilor sau serviciilor anulate nu are nicio incidenţă asupra calculului limitei de 50%."
Nu poate fi vorba despre incidenţa unor "clauze de variaţie" astfel cum sunt prevăzute în Ghidul privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, întrucât acestea se referă la faptul că preţul final ce urmează a fi plătit va fi determinat dor după execuţia lucrărilor, pe baza cantităţilor de nateriale efectiv utilizate pentru execuţia proiectului (în strictă conformitate cu proiectul şi cerinţele iniţiale).
Or, în speţa pedinte, lucrările efectuate suplimentare au fost cauzate de modificarea traseului conductei, lucrare ce nu a fost prevăzută initial astfel că nu sunt întrunite condiţiile "clauzelor de variaţie".
Recurenta redă prevederi din Instrucţiunea nr. 1/2016 a ANAP însă acest act a intrat în vigoare ulterior emiterii Notei de constatare nr. x/02.12.2015, astfel că nu este incident speţei.
Aplicarea corecţiei financiare s-a efectuat ca urmare a constatării unei "nereguli" în sensul definit de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile nationale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionare fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor public internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.
Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 220/CA din data de 17 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 27 ianuarie 2020.