Funding recovery upheld for artificially created EU project eligibility and conflict of interest.

Şedinţa publică din data de 22 iulie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2017, reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, a solicitat anularea deciziei de soluţionare a contestaţiei în procedura prealabila nr. 447/06.01.2017 şi a procesului-verbal de constatare nereguli şi stabilire creanţă bugetară înregistrat cu nr. x din 04.11.2016, acte emise de pârât.

2. Hotărârea pronunţată în cauză

Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 703 din 19 decembrie 2017, a respins acţiunea în anulare formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L.,în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, cu sediul în Bucureşti, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac a recursului exercitată în cauză şi motivele înfăţişate

Împotriva sentinţei nr. 703 din 19 decembrie 2017 ale Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, a promovat recurs reclamanta A. S.R.L. - prin lichidator judiciar B., în condiţiile art. 493 C. proc. civ., invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

4. Procedura derulată în recurs

Recursul fiind de competenţa Înaltei Curţi, a fost urmată procedura de filtrare prevăzută de dispoziţiile art. 493 C. proc. civ. civilă.

Însă, prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 19 noiembrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 18 martie 2010, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursurilor prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

Reclamanta-recurentă a criticat sentinţa sub aspectul:

1. Greşitei respingeri a prescrierii dreptului autorităţii la stabilirea creanţei

2. Respingerea aprecierii ca incidente a dispoziţiilor art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011.

3. Încălcarea principiului neretroactivităţii legii cu referire la Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015.

4. Neaplicarea principiului proporţionalităţii.

5. Neconstatarea unei culpe a autorităţii contractante în ceea ce priveşte verificări anterioare finalizării contractului.

6. Reţinerea greşită a aspectelor privind condiţiile artificiale create.

7. Reţinerea greşită a existenţei conflictului de interese.

Analizând motivele, instanţa reţine următoarele.

1. În ceea ce priveşte prescripţia dreptului autorităţii la stabilirea creanţei trebuie să se pornească de la faptul că neregula a constat în crearea de condiţii artificiale ceea ce nu se putea vădi în perioada de selecţie şi evaluare oferte.

În conformitate cu prevederile art. 112 (1) din O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, "dreptul de a stabili obligaţia de plată se prescrie în termen de 5 ani de la data închiderii programului dacă normele comunitare nu prevăd un termen mai mare".

O.U.G. nr. 66/2011, prin care s-a abrogat O.G. nr. 79/2003 (în vigoare la data producerii neregulii), prevede la art. 45:

"Dreptul de a stabili creanţa bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internaţional prin emiterea declaraţiei finale de închidere, cu excepţia cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internaţional prevăd un termen mai mare." în acest context, având în vedere faptul că Programul FEADR, PNDR 2007-2013 nu a fost închis, respectiv nu a fost comunicată declaraţia finală de închidere de către Comisia Europeana, nici dreptul AFIR privind stabilirea creanţelor nu a fost prescris.

Invocarea de către recurent a unui termen de prescripţie de 4 ani prevăzut de Regulamentul nr. 2988/1995 nu are justificare normativă.

De asemenea, nu se poate pretinde nici că verificările finalizate prin Nota DLAF ar fi întrerupt prescripţia.

2. Referitor la susţinerea recurentei potrivit căreia au fost încălcate prevederile art. 45 (1) din O.U.G. nr. 66/2011, critica apare ca fiind nefondată, întrucât instanţa de fond a reţinut în mod corect că în speţă sunt incidente disp. art. 23 şi 8 din O.U.G. nr. 66/2011 întrucât în speţă s-au reţinut existenţa unor nereguli în derularea contractului şi nu a unei fraude.

Aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, în perioada de implementare a proiectului elementele identificate nu pot conduce la o concluzie clară privind crearea în mod artificial a condiţiilor necesare obţinerii finanţării nerambursabile, beneficiarii sunt evaluaţi în perioada ex-post, atunci când activitatea acestora va deveni cea în conformitate cu intenţia acestora şi când structurile cu atribuţii de control pot strânge mai multe dovezi care pot conduce la certitudinea ca beneficiarul a creat condiţii artificiale de eligibilitate.

Potrivit Art. 45 (1) din O.U.G. nr. 66/2011: "Dreptul de a stabili creanţa bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficiat de către Comisia Europeană/donatorul public internaţional prin emiterea declaraţiei finale de închidere, cu excepţia cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internaţional prevăd un termen mai mare."

Conform normelor legale de mai sus, dreptul de a stabil creanţa bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la 1 ianuarie a anului următor efectuării ultimei plăţi în cadrul instrumentului de finanţare.

Art. 26 alin. (2) din Regulamentul Comisiei (UE) nr. 65/2011: "Controalele la faţa locului privind cererile de plată selectate pentru controlul prevăzut la articolul 25 alin. (3) din prezentul regulament vizează totalitatea angajamentelor şi a obligaţiilor unui beneficiar care pot fi controlate în momentul vizitei."

Prin semnarea Contractului de Finanţare, beneficiarul şi-a asumat în totalitate prevederile contractuale, printre care Art. 11{3) din Anexa I la Contract, care stipulează ca în cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului. Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate şi fără intervenţia instanţei judecătoreşti. în aceste cazuri, beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanţare nerambursabilă. Arătăm astfel că A.F.I.R. are obligaţia luării tuturor măsurilor corective necesare, pe toata perioada de valabilitate a Contractului de Finanţare şi indiferent de momentul constatării neregulilor.

- art. 17 alin. 4 din Anexa I a contractului: "în cazul înregistrării unei nereguli definite la art. 1, beneficiarul va restitui (...) integral valoarea finanţării necuvenite primite din partea Autorităţii Contractante (...)".

3. Încălcarea principiului neretroactivităţii legii cu referire la Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, nu este reală, cum de altfel s-a stabilit pe cale jurisprudenţială în aplicarea Deciziilor 251 şi 252/2016 ale CJUE, câtă vreme neregula a fost săvârşită sub imperiul O.G. nr. 79/2003 iar demararea procedurilor de recuperare s-au realizat sub imperiul prevederilor legale în vigoare, respectiv a O.U.G. nr. 66/2011, nefiind încălcat principiul neretroactivităţii, aspect analizat şi reţinut şi de instanţa de fond, care a reţinut faptul că au fost stabilite nereguli în perioada ulterioară acordării finanţării nerambursabile nu contravine normelor legale incidente, nefiind întemeiată susţinerea reclamantei în sensul încălcării principiului legalităţii şi stabilităţii actelor administrative intrate în circuit civil.

4. Principiul proporţionalităţii nu are aplicabilitate în cauză, neregula constând în crearea de condiţii artificiale, afectează contractul de finanţare în materialitatea lui.

Neregulile constatate în cadrul proiectului şi descrise în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/03.11.2016, au condus la neeligibilitatea proiectului în integralitatea sa, afectând pe cale de consecinţă întregul ajutor financiar nerambursabil obţinut de Beneficiarul finanţării.

Aspectele invocate de contestatar referitoare la faptul că suma aferentă finanţării nu a fost transferată integral în contul societăţii controlate de C. (D. SRL), reprezintă în fapt elemente de coordonare, care au susţinut şi confirmat existenţa condiţiilor artificiale şi au stabilit faptul că C. acţionar şi administrator al S.C. D. S.R.L. a fost beneficiarul final al finanţărilor nerambursabile.

5. Referitor la o culpă a autorităţii contractante, nu se poate exclude în totalitate, însă constatarea neregulilor nu se poate face decât în fapt, cu ocazia verificărilor la faţa locului, astfel, dată fiind şi zona fără un regim de carte funciară consolidat, asemenea situaţii premise fiind greu de făcut.

6. Referitor la aspectele de fond ale creării condiţiilor artificiale este de remarcat că analiza punctuală a instanţei de fond prin indicatorii fizici, contabili şi funcţionali legali nu a fost în mod efectiv contestată de către recurentă, care de altfel nu a negat nici relaţiile de rudenie existente. Ceea ce trebuie analizat este dacă cele patru proiecte S.C. E. S.R.L., S.C. F. S.R.L., G. I.I. şi S.C. A. S.R.L. pot funcţiona separat, independent, în condiţiile în care conceperea, realizarea şi implementarea acestora ar fi fost independente, situaţie care însă nu a fost întrunită, în cadrul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare contestat fiind demonstrată dependenţa tuturor acestor proiecte, respectiv conceperea şi coordonarea acestora de către o singură persoană, respectiv C. fără a motiva însă de ce la nivel practic nu ar funcţiona independent, care sunt motivele, datele, actele sau faptele materiale ce fac imposibil acest lucru.

Instanţa nefiind ţinută de aprecierile din Decizia ÎCCJ nr. 1692/19 martie 2020 în Dosarul nr. x/2017 conform cărora: Complementaritatea proiectelor nu trebuie apreciată in abstracto, pornind de la ideea că o pensiune, un restaurant şi o piscină situate pe terenuri alăturate sunt în mod necesar complementare ci trebuie analizată în concret modalitatea de funcţionare a celor trei obiective, trebuie să se verifice dacă prin modul de organizare a activităţii cele trei obiective funcţionează ca un întreg, nefiind exclusă de plano funcţionarea lor ca trei entităţi economice distincte, "subliniază că, precum de altfel s-a şi menţionat în decizia citată, de plano autonomei celor 4 proiecte există", în realitate, realitatea ce trebuia privită în concret, cele 4 obiective nu pot funcţiona separat . Trebuie privită locaţia acestora, jud. Gorj verificărilor monografice dublate de cele ale site-urilor turistice de specialitate nerelevând un aflux turistic care să permită finanţarea separată a unei piscine - fără existenţa unor izvoare termale, a unui restaurant fără cazarea clienţilor şi a unei pensiuni fără asigurarea serviciilor de masă.

Este o obligaţie a judecătorului de a nu privii lucrurile sub aspect teoretic, ceea ce ar duce la o judecată "a le Pirus", ci în raport de realităţile imediate.

În baza acestei concluzii instanţa confirmă aprecierile judecătorului fondului asupra corectei reţineri a condiţiilor artificiale.

7. În ceea ce priveşte existenţa conflictului de interese raportat la relaţiile economice de furnizare de servicii, de aprovizionare chiar recurenta recunoaşte parţial realizarea de lucrări de construcţii în raport de una din societăţi.

Definiţia conflictului de interese este dată de dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 875/2011, art. 2 lit. m) din H.G. nr. 224/2008 şi cu precădere de O.U.G. nr. 66/2011 - art. 14.

Existenţa legăturii între reprezentanţii celor 4 firme este indubitabilă şi a pretinde că aceştia au acţionat separat pentru a edifica pe acelaşi amplasament imobilele nu poate fi reţinută în niciun sens.

Alături de aceasta, actele de control ale AFIR vădesc aceleaşi aspecte şi astfel încălcarea dispoziţiilor contractuale şi legale.

În concluzie, în raport de motivele invocate hotărârea instanţei de fond apare ca temeinică şi legală.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum în raport de motivele invocate acesta nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 495 C. proc. civ. urmează a respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. - prin lichidator judiciar B. împotriva sentinţei nr. 703 din 19 decembrie 2017 ale Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 22 iulie 2020.