EU-funded procurement financial correction annulled; ministry appeal rejected for lack of adequate reasoning

Şedinţa publică din data de 21 iunie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată, reclamantul Spitalul Municipal Sfinţii Doctori Cosma şi Damian Rădăuţi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitive - Autoritatea de Management pentru POS CCE Bucureşti, a solicitat anularea Deciziei nr. 2047/10.02.2016 şi a Notei de Constatare nr. x/07.09.2015 emisă de Ministerului Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 261 din 8 noiembrie 2016, a admis acţiunea formulată de reclamantul Spitalul Municipal Sfinţii Doctori Cosma şi Damian Rădăuţi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitive - Autoritatea de Management pentru POS CCE Bucureşti şi a anulat Decizia nr. 2047/10.02.2016 a Ministerului Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management pentru POS CCE şi Nota de Constatare nr. x/07.09.2015 emisă de Ministerului Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice,a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ.

Recurentul consideră că un prim aspect de nelegalitate reţinut de instanţa de fond în hotărârea recurată este acela că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.09.2015 nu ar fi motivată în drept, fapt pentru care a constatat nulitatea actului.

În speţă, reclamanta a formulat contestaţia cu nr. 8878 din 15.09.2015, înregistrată la Ministerul Fondurilor Europene sub nr. x din 17.09.2015, care a fost soluţionată prin Decizia nr. 2047 din 10.02.2016, potrivit art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Din analiza contestaţiei formulate rezultă că prin aceasta nu a fost solicitată anularea notei de constatare pe motiv că actul nu este motivat în concordanţă cu prevederile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011.

Mai mult decât atât, aşa cum rezultă din adresa de răspuns cu nr. x din 25.07.2016, întocmit de reclamantă, înregistrat în cauză sub nr. x/2016 din 27.07.2016, solicitarea anulării Notei de constatare nr. x/07.09.2015 s-a efectuat ca urmare a lămuririlor solicitate de instanţă

Astfel, nu pot fi primite critici cu privire la acest act, altele decât cele formulate în termen prin contestaţia cu care a fost învestită spre soluţionare echipa desemnată de MFE - AM POS CCE.

Prin urmare, în cauză, instanţa de fond s-a autoînvestit cu soluţionarea unui petit de anulare a notei de constatare în raport de prevederile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 661 2011, deşi reclamanta nu învederat nici prin contestaţie şi nici prin cererea de chemare în judecată că, ar fi fost vătămată din acest punct de vedere.

În opinia recurentului, în raport de motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (5) din C. proc. civ., se impune casarea sentinţei recurate pe aspectul criticat mai sus.

Prin urmare, ca un argument logic, din moment ce instanţa de fond a analizat legalitatea actelor administrative contestate în raport de prevederile legale care au stat la baza emiterii acestora arătând că acestea "nu sunt conforme cu dispoziţiile legale în aplicarea cărora sunt emise", atunci raţionamentul iniţial al instanţei în care reţinuse că nota de constatare nu este motivată în drept, este evident greşit.

Având în vedere că motivele reţinute pentru constatarea nulităţii notei de constatare în raport de prevederile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, sunt în parte contradictorii, în parte eronate, recurentul consideră că sunt incidente în speţă prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., fapt ce atrage casarea hotărârii pe aspectele învederate.

Cu privire la faptul că instanţa de fond a reţinut că "faptele reţinute de echipa de control în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor nr. x/02.08.2013 nu constituie o neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011", recurentul susţine că în Nota de constatare echipa de control a reţinut că "Detalierea domeniilor de experienţă similară şi caracterul cumulativ al cerinţelor este de natură a restricţiona participarea ofertanţilor la procedură":

Se poate constata că instanţa de fond, în fundamentarea motivării sale, nu a avut în vedere conţinutul integral al textului care a stat la baza concluziilor MFE -AM POS CCE din actele contestate.

Ce a omis instanţa de fond să observe, este faptul că în aceeaşi reglementare invocată, sub textul de lege redat în susţinerea considerentelor sale, există o Notă a emitentului ordinului respectiv în care se precizează că "Nu se poate solicita îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară prin impunerea atât a unui nivel valoric cât şi a unui nivel cantitativ.".

Astfel, analizând această cerinţă de calificare privind experienţa similară, echipa de control a constat prin nota de constatare că aceasta este restrictivă, în raport cu natura şi complexitatea contractului, deoarece are rolul de a restrânge aria de participare a operatorilor economici interesaţi, permiţând accesul la procedură doar a acelor operatori economici care au efectuat în ultimii 3 ani (calculaţi de la termenul limită pentru depunerea ofertelor) maxim 3 contracte similare, în valoare cumulată de minim 1.000.000 iei (exclusiv TVA) şi care să corespundă din punct de vedere al naturii şi complexităţii contractului. Cerinţa de calificare, impusă de autoritatea contractantă, nu este în concordanţă cu scopul legislaţiei privind achiziţiile publice, acela de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedura de atribuire, de promovare a concurenţei între aceştia.

Aprecierea instanţei de fond potrivit căreia:

"dispoziţia legală citată permite reclamantului formularea unei asemenea cerinţe de calificare" este eronată, iar argumentul că reclamantul prin "formularea unei asemenea cerinţe nu a avut ca scop restricţionarea accesului unor posibili ofertanţi la procedura de achiziţie" întrucât a avut interesul "de a obţine o protecţie sporită a fondurilor europene derulate" este nefondat întrucât aprecierea necesităţii stabilirii unor condiţii de selecţie şi calificare sporite se face în funcţie de gradul şi complexitatea proiectului, ipoteză în care nu ne regăsim în speţa de faţă.

Contrar celor reţinute de către instanţa de fond, recurentul precizează că la fila x din Decizia nr. 2047 din 10.02.2016 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management POS CCE, se poate constata că autoritatea prezintă concret motivele în baza cărora a considerat că cerinţele de calificare sunt restrictive şi discriminatorii. Mai mult decât atât, instanţa nu a analizat actele administrative sub toate aspectele reţinute de echipa de control şi comisia de soluţionare a contestaţiei din cadrul Ministerului Fondurilor Europene - AM POS CCE.

Emitentul deciziei subliniază că "Beneficiarul solicită experienţă similară în ceea ce priveşte livrarea unui sistem informatic de gestiune a pacientului. În opinia DGPC această cerinţă nu este o specificare pe larg a experienţei necesară a ofertanţilor cum afirmă beneficiarul. Această cerinţă este o identificare expresă şi limitativă care este de natură a restrânge participarea unor ofertanţi care au experienţă în livrarea unor sisteme informatice similare dar nu de gestiune a pacientului".

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Spitalul Municipal Sfinţii Doctori Cosma şi Damian Rădăuţi a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere următoarele considerente.

În ceea ce priveşte motivul de recurs potrivit căruia cererea de chemare în judecată nu cuprinde un petit prin care să se solicite instanţei anularea notei pe motiv că aceasta este nemotivată, Înalta Curte constată că acesta este neîntemeiat şi nu poate fi primit.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că reclamantul şi-a precizat acţiunea, prin care a solicitat acest lucru.

Astfel fiind, instanţa de fond în mod corect a reţinut că decizia contestată nu este motivată.

Judecătorul fondului a reţinut că actele atacate nu conţin o motivare corespunzătoare care să permită exercitarea unui control de legalitate.

Instanţa de control judiciar reţine că un act administrativ este motivat atunci când el enunţă motivele de fapt şi de drept pentru care autorul său îl consideră justificat.

Motivarea reprezintă o condiţie generală, aplicabilă oricărui act administrativ.

Altfel spus, motivarea este o condiţie de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia şi contextul adoptării sale. Obiectivul său este prezentarea într-un mod clar şi neechivoc a raţionamentului instituţiei emitente a actului.

Aşadar, motivarea este o formalitate substanţială a cărei absenţă sau insuficienţă antrenează invaliditatea actului.

Motivarea urmăreşte o dublă finalitate, şi anume: îndeplineşte o funcţie de transparenţă a procedurilor administrative în profitul cetăţenilor care vor putea astfel să verifice dacă actul este sau nu întemeiat şi permite autorităţii judiciare să exercite controlul de legalitate asupra acestuia.

De asemenea, motivarea trebuie să indice în mod expres baza juridică a actului adoptat.

Este adevărat că o motivare insuficientă sau greşită este considerată a fi echivalentă cu o lipsă a motivării actului administrativ, iar aceasta atrage nulitatea sau nevalabilitatea lui.

Într-o atare situaţie, actul administrativ este lipsit de previzibilitate şi coerenţă, iar vătămarea există.

Înalta Curte apreciază că, în cauza de faţă ne aflam în această situaţie.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

În dreptul intern, nemotivarea hotărârii judecătoreşti este sancţionată de legiuitor, pornind de la obligaţia statului de a respecta dreptul părţii la un proces echitabil, drept consacrat de art. 6 paragraful 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Înalta Curte apreciază că motivarea hotărârii judecătoreşti înseamnă, în sensul strict al termenului, precizarea în scris a raţionamentului care îl determină pe judecător să admită sau să respingă o cerere de chemare în judecată.

În cauza de faţă, instanţa de control judiciar consideră că hotărârea recurată îndeplineşte cerinţele impuse de art. 425 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că între Ministerul pentru Societatea Informaţională, în calitate de Organism Intermediar, în numele şi pentru Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" şi reclamantul Spitalul Municipal "Sf. Doctori Cosma si Damian" Rădăuţi s-a încheiat Contractul de finanţare cu nr. x/324 prin care s-a acordat reclamantului o finanţare nerambursabila în valoare de 1.333.789 RON pentru implementarea proiectului intitulat "Informatizarea Spitalului Municipal Rădăuţi prin programul e - sănătate" (art. 1 din contract).

În cadrul acestui proiect, pentru atribuirea contractului, s-a desfăşurat procedura de achiziţie publică potrivit reglementarilor din O.U.G. nr. 34/2006, finalizată prin încheierea contractului de furnizare nr. x/10.12.2013 cu Asocierea A. S.R.L. şi B. S.R.L., în calitate de furnizori.

La data de 07.09.2015, în urma verificărilor făcute asupra procedurii de atribuire a contractului de furnizare nr. x/10.12.2013, Ministerul Fondurilor Europene prin Direcţia Generală Programe Competitivitate a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele, înregistrată sub nr. x, prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea eligibilă a contractului de furnizare. Echipa de control a concluzionat că din verificarea procedurii de achiziţie a rezultat următoarele aspecte:

- detalierea domeniilor de experienţă similară şi caracterul cumulativ al cerinţelor este de natură a restricţiona participarea ofertanţilor la procedură;

- solicitarea ca experţii să demonstreze deţinerea a câte 2 diplome/certificate şi experienţă într-un contract pe o poziţie similară este de natură a restricţiona participarea ofertanţilor la procedură;

- chiar dacă deţinerea acestor certificate a ajuns a fi considerată drept o recunoaştere la nivel internaţional a experienţei şi cunoştinţelor specialiştilor IT, iar pentru Autoritatea Contractantă ar putea fi o garanţie în plus din punct de vedere profesional (nu sunt niveluri de studii profesionale în acest sens), aceasta nu poate impune obligativitatea prezentării acestor certificări specifice. Nici solicitarea "sau echivalent" care însoţeşte solicitarea Autorităţii Contractante nu este de natură a conferi legalitate acestor cerinţe.

Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.09.2015, a fost contestată în procedura administrativă şi prin Decizia nr. 2047/10.02.2016 a fost respinsă contestaţia formulată de reclamantul Municipiul Botoşani şi a dispus menţinerea titlului de creanţă.

Înalta Curte apreciază că instanţa de fond în mod corect a apreciat că şi dacă s-ar trece peste dispoziţiile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 faptele reţinute de echipa de control în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.08.2013 nu constituie o "neregulă" în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Conform acestei dispoziţii "neregula" este definită ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire". Art. 8 din H.G. nr. 925/2006 precizează că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit".

Instanţa constată în primul rând că nici structura de control şi nici comisia de soluţionare a contestaţiei nu prezintă concret, elementele pe baza cărora a considerat că aceste cerinţe de calificare sunt disproporţionate, restrictive şi discriminatorii.

Autoritatea contractantă justifică cerinţele de calificare pe necesitatea implementării proiectului într-o manieră care să asigure îndeplinirea obligaţiilor contractuale şi pe necesitatea asigurării unei protecţii sporite a fondurilor europene nerambursabile.

Legat de acest aspect, instanţa aminteşte că în practica litigiilor privind achiziţiile publice s-a dat o interpretare mai largă dispoziţiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 şi s-a considerat că autoritatea contractantă poate impune cerinţe de calificare care să asigure accesul la procedura de achiziţie publică numai pentru acei operatori economici consideraţi a fi cei mai capabili să ducă la bun sfârşit contractul.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentului sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 261 din 8 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 iunie 2019.