Recovery of rural development funds for artificial fragmentation of investment to circumvent de minimis aid thresholds

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, la data de 25.07.2017, sub nr. x/2017, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pe parata Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, solicitând anularea Deciziei nr. 9276/07.04.2017, prin care a fost respinsa contestaţia formulata împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/21.02.2017, anularea acestui proces-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare, cu consecinţa stingerii creanţei in cuantum de 836.374,65 RON si a penalităţilor de întârziere.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 819 din 26 februarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII de contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, ca neîntemeiată.

1.3. Cererea de recurs:

Împotriva sentinţei nr. 819 din 26 februarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII de contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., criticând soluţia instanţei de fond.

Primul motiv de nelegalitate invocat este circumscris prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., susţinându-se că hotărârea atacata a fost data cu încălcarea regulilor de procedura a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, respectiv cu încălcarea dreptului la apărare, garantat prin art. 13 alin. (1) C. proc. civ. si art. 24 din Constituţie.

Apreciază recurenta că concluzia primei instanţe, conform căreia autoritatea nu are obligaţia analizării motivate a fiecărui argument, este rezultatul unei greşite interpretări si aplicări a dispoziţiilor art. 21 alin. (14), (15) şi (21), în situaţia in care aceste prevederi legale stabilesc, chiar dacă în mod implicit dar, în acelaşi timp, incontestabil, obligaţia structurii de control de a-si exprima poziţia motivata asupra fiecărui aspect invocat de structura verificată.

Pe de altă parte, se arată că este cu atât mai evidentă nerespectarea dreptului beneficiarului de a-si exprima punctul de vedere, în condiţiile în care emiterea Procesului-verbal s-a realizat în aceeaşi zi în care AFIR a primit Punctul de vedere, deci fara o analiza reala si concreta a acestuia, ţinând cont si de complexitatea chestiunilor controlate.

În opinia recurentei, aceasta atitudine a autorităţii publice încalcă prevederile art. 9 alin. (1) Codul de procedură fiscală şi ale ari. 41 parag. 2 lit. a) din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu privire la dreptul contribuabilului de a fi audiat şi de a formula un punct de vedere într-un termen rezonabil înainte de adoptarea oricărei decizii care îi aduce atingere şi cu atât mai mult, în cazul unei sancţiuni cu caracter penal.

Din această perspectivă apreciază greşit argumentul primei instanţe, conform căruia autoritatea nu are obligaţia de a-si motiva deciziile printr-un răspuns detaliat la fiecare argument, argument ce nu poate fi reţinut, deoarece ar lipsi de utilitate practica mecanismul formulării unui punct de vedere de către beneficiar.

Aceste prevederi legale şi repere jurisprudenţiale trebuie aplicate aşa cum legiuitorul le-a intenţionat - anume in scopul de a da posibilitatea structurii verificate de a putea, eventual, convinge structura de control, înainte de emiterea actului producător de efecte juridice, despre eventuale argumente, situaţii, împrejurări, care ar putea conduce la neconfirmarea suspiciunii de neregula si, deci, la înlăturarea dintru început a unui act administrativ nelegal.

Dreptului structurii verificate de a formula un punct de vedere ii corespunde obligaţia structurii de control de a-1 analiza, care se reflecta tocmai prin motivarea respingerii argumentelor invocate.

Aceasta obligaţie a structurii de control se subsumează si principiului încrederii in autorităţile publice, respectiv ca actele acestora nu sunt rezultatul arbitrariului si al bunului plac sau al altor considerente care exced sfera legalităţii, ci sunt bazate pe analize factuale temeinice, susţinute de lege.

Or, respectarea de către structura de control a dreptului la apărare al structurii verificate, constând in posibilitatea de a-si exprima un punct de vedere fata de proiectul de proces-verbal, presupune atât analiza punctului de vedere, cat si exprimarea unei poziţii motivate cu privire la acesta.

Recurenta mai critică şi poziţia instanţei care a statuat că nu există o vătămare rezultată din înlăturarea nemotivata de către intimata parata a apărărilor invocate prin punctul de vedere si contestaţie. Susţine că vătămarea pricinuita prin nerespectarea dreptului la apărare cu ocazia emiterii unui act administrativ, consta chiar în emiterea Procesului-verbal prin care se aplica societăţii o măsura financiara cu un impact major asupra activităţii comerciale, fiind evident că aceasta nu poate fi înlăturată decât prin desfiinţarea acestora.

Pe acest aspect, se concluzionează că exprimarea unei poziţii formale a AFIR, fără nicio referire la argumentele invocate în punctul de vedere al beneficiarului şi în contestaţia administrativă ulterior formulată, echivalează cu încălcarea dreptului la apărare al acestuia, în condiţiile în care nu îi conferă nicio garanţie că punctul de vedere si contestaţia administrativa au fost, într-adevăr, analizate, iar argumentele sale respinse în mod întemeiat.

Într-un alt motiv de recurs, se susţine că hotărârea atacata a fost data cu încălcarea prevederilor art. 21 alin. (14), (15), (21) si a art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, care se subsumează principiului general al respectării dreptului la apărare.

Recurenta se referă, în concret, la încălcarea prevederilor art. 21 alin. (25) din O.U.G. nr. 66/2011, procesul-verbal fiind emis peste termenul de 60 de zile de la primirea sesizării privind suspiciunea de neregula.

În primul rând, opinia recurentei este că termenu de mai sus reprezintă un termen de prescripţie, iar nu de recomandare, aşa cum a statuat prima instanţă. Se arată că prin aceasta simpla comparaţie, care se rezuma la a sublinia lipsa unei sancţiuni exprese in cuprinsul art. 21 alin. (25), fata de art. 45 alin. (1), prima instanţa omite cel mai important aspect, respectiv formularea imperativa utilizata de către legiuitor in cadrul art. 21 alin. (25).

Caracterul imperativ al termenului rezulta, in mod evident, prin aplicarea interpretării gramaticale, metoda obiectiva în esenţa sa, deoarece textul de lege este foarte clar, menţionând: se efectuează în termen de maximum 60 de zile de la data comunicării de către DLAF".

Tocmai aceasta exprimare a legiuitorului conduce la concluzia ca termenul respectiv este unul imperativ, faptul ca textul nu prevede o sancţiune expresa in cazul încălcării acestuia nefiind relevant in aceasta privinţa.

În consecinţa, fiind un termen imperativ, devin incidente prevederile 2547 C. civ., conform cărora:

"Dacă din lege sau din convenţia părţilor nu rezultă ui mod neîndoielnic ca un anumit termen este de decădere, sunt aplicabile regulile de la prescripţie". Astfel, fiind aplicabila prescripţia extinctiva, prin depăşirea termenului imperativ de 60 de zile, sancţiunea juridica care operează în prezenta cauza este prescripţia dreptului autorităţii de a emite procesul-verbal.

După redarea în memoriul de recurs a mai multor decizii de speţă pronunţate de instanţe, recurenta concluzionează că termenul de 60 de zile are un caracter imperativ, iar pe fondul unor raporturi juridice de drept administrativ, asa cum sunt şi cele din speţa, interesul ocrotit de art. 21 alin. (25) din O.U.G. nr. 66/2011 este unul de ordine publica. Totodată, arată că ca vătămarea pricinuita prin nerespectarea unei norme imperative, de ordine publica, la emiterea unui act administrativ de către intimata parata, consta chiar in emiterea Procesului-verbal prin care se aplica societăţii noastre o măsura financiara cu un impact major asupra activităţii comerciale.

O altă critică invocată se subsumează prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 şi se referă la faptul că hotărârea atacată a fost dată cu greşita aplicare a art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011, nefiind îndeplinite condiţiile pentru constatarea creării de condiţii artificiale, şi a art. 2 din Regulamentul 1998/2006 si art. 19 din Ordinul nr. 567/2008, fiind respectata regula de ajutor de minimis.

Recurenta susţine că instanţa de fond nu face decât sa enumere o serie de legături intre cele doua proiecte, fara sa dovedească, în niciun mod, ca, in realitate, ne-am afla in prezenta unui proiect unic, divizat in mod artificial în doua proiecte mai mici, "coordonate" de domnul B..

Or, pentru a ne afla in prezenta unei divizări artificiale a unui proiect unic, ar trebui ca proiectele astfel divizate sa se completeze reciproc si sa nu poată funcţiona decât împreună (ceea ce Comisia Europeana numeşte "complementaritate").

Or, in mod greşit, retine instanţa ca ar fi fost fragmentata in fapt o investiţie unica, având in vedere ca, astfel cum rezulta din studiile de fezabilitate, cele doua proiecte sunt cu totul independente unul de celălalt si nu au fost concepute sa deservească aceleiaşi categorii de clienţi.

În opinia recurentei, instanţa de fond a reţinut în mod greşit existenta in cauza a indicatorilor de fraudă. Astfel, in ceea ce priveşte indicatorii menţionaţi in hotărârea atacata, a fost denaturat sensul si scopul acestor indicatori, astfel cum au fost aceştia identificaţi de DG-AGRI, in Nota Directoare, ajungându-se astfel la concluzia, profund greşita, conform căreia, în cazul celor doua proiecte analizate, s-ar regăsi indicatorii de frauda.

În privinţa indicatorilor fizici, se precizează că informaţiile reţinute de instanţa de fond pentru existenta acestui indicator nu sunt relevante prin raportare la Nota directoare. Astfel, Nota directoare nu cuprinde indicatori de neregula constând în acţiunile societăţilor anterioare rezoluţiei de a accesa finanţare nerambursabila si care nu au nicio legătura cu viitoarea decizie de a înainta o cerere de finanţare pe Măsura 313.

Or, in aceste condiţii, devine cu atât mai relevant aspectul ca respectivul contract de vanzare-cumpărare autentificat sub nr. x/26.06.2009, a fost încheiat cu mai bine de 4 ani anterior semnării contractului de finanţare de către subscrisa recurenta, data la care societatea era deţinută de doamna C..

Mai mult, nu poate constitui un indicator de frauda faptul ca la momentul 2009 recurenta a înţeles să împuternicească pe domnul D. in vederea achiziţionării imobilului situat in localitatea Dubova, punctul "Din Izlaz", fanete, judelui Mehedinţi.

Totodată, faptul ca o persoana care nu avea calitatea de reprezentant legal a semnat contractul de vanzare-cumparare "in numele si pentru" societate, nu poate conduce, in nicio circumstanţa, la concluzia ca aceasta ar fi coordonata de respectiva persoana, din moment ce exista un alt reprezentant legal care deţinea dreptul de administrare si avea putere de decizie.

De altfel, este absurd sa se considere ca simpla semnare a unui document, chiar contract autentic, prin împuternicit creează premisa ca respectivul împuternicit ar fi coordonatorul real al entităţii in numele si pentru care semnează.

În ce priveşte împrejurarea că sediul social al recurentei si al S.C. E. S.R.L. ar fi la aceeaşi adresa, menţionează că, în realitate, cele doua societăţi au sediile in locaţii diferite, fiind despărţite, asa cum retine chiar instanţa de fond, de drumul naţional DN57, astfel: A. S.R.L. are sediul social in Sat Dubova, com. Dubova, nr. 43L, Zona Golfului, Judeţul Mehedinţi, în timp ce E. S.R.L. are sediul social in Judeţul Mehedinţi.

Precizează că "steguleţul roşu" identificat de Comisia Europeana in Nota directoare se refera la "birouri identice sau unele lângă altele, fără să existe delimitări normale între ele", ceea ce nu este cazul în prezenta speţa, întrucât se de alta parte, neregula reţinută în legătura cu proiectul implementat de E. S.R.L., nu are nicio legătura cu pensiunea aparţinând acestei societăţi, ci cu proiectul având ca obiect achiziţionarea unui echipament recreaţional nautic.

In acest sens, reaminteşte faptul că proiectul implementat de recurenta A. S.R.L. constă in instruirea unei pensiuni rurale turistice la standarde europene-3 stele, în timp ce proiectul E. S.R.L. consta în achiziţionarea unui echipament recreaţional nautic.

În consecinţă, constatarea instanţei de fond conform căreia "ambele pensiuni desfăşoare activitate identica" este complet nerelevanta pentru neregula analizata in prezenta cauza, in condiţiile in care, nu activitatea turistica a societăţii E. S.R.L. trebuia analizata, ci cea aferenta utilizării Echipamentului recreaţional nautic.

În privinţa indicatorilor de structură/juridici, recurenta menţionează că a depus anterior aprobării proiectului ce face obiectul contractului de finanţare x/14.03.2013, doua cereri de finanţare, respectiv: cerere de finanţare Înregistrata sub nr. x, la care a renunţat potrivit solicitării nr. x/31.03.2011 şi cerere de finanţare înregistrata sub nr. x, care a fost declarata neeligibila.

În aceeaşi sesiune în care cererea recurentei a fost aprobată, E. S.R.L. a depus cererea de finanţare nr. x, cerere ce a fost de asemenea aprobata, încheindu-se contractul de finanţare nr. x/14.10.2013. Cererile de finanţare anterior menţionate sunt singurele depuse de către recurentă şi E. S.R.L. in cadrul programului FEADR.

De altfel, Contractul de finanţare "Pensiune turistica E., comuna Dubova, Judeţul Mehedinţi" este un proiect aprobat in cadrul programului SAP ARD, si nu FEADR, motiv pentru care argumentul instanţei de fond conform căruia "este relevant si faptul ca actuala S.C. E. S.R.L. beneficiase şi anterior de finanţare" este nelegal reţinut, prin raportare la indicatorul precizat mai sus.

Astfel, în analiza respectării regulii de minimis, se analizează doar ultimii trei ani calculaţi de la data obţinerii finanţării, fiind cu totul irelevanta, aşadar, o finanţare SAP ARD obţinută de E. S.R.L. cu mai mult de 3 ani înaintea finanţării FEADR.

In consecinţa, simplul fapt de a fi aprobate ambele solicitări de finanţare, respectiv solicitarea recurentei şi a societăţii E. S.R.L., în cadrul aceleaşi sesiuni, nu poate conduce la reţinerea existentei acestui indicator, aşa cum nu poate conduce nici la concluzia, reţinută, în mod greşit şi nelegal de prima instanţa, conform căreia "administratorul in fapt al S.C. A. S.R.L. a rămas în continuare fostul administrator şi asociat unic B..

De altfel, deşi instanţa de fond chiar menţionează ca "nu exista identitate de asociaţi între S.C. A. S.R.L. şi S.C. E. S.R.L. la momentul acordării finanţării, totuşi ajunge, în mod nefondat, la concluzia ca acest indicator ar fi aplicabil întrucât "în fapt" numitul B. "era administratorul si ce ordonatorul activităţii reclamantei, iar nu persoana angajata în postul de camerista cu contract individual de munca la S.C. E. SRL".

Se precizează că A. S.R.L. si E. S.R.L. nu au fost niciodată implicate in afaceri comune, dovezile menţionate de instanţa de fond nefiind susceptibile sa susţină contrariul.

In ceea ce priveşte decizia dlui. B. de a renunţa la calitatea de asociat in cadrul A. S.R.L., face precizarea ca nu a existat o intenţie ascunsa a acestuia de a coordona activitatea recurentei din spatele dnei F., contrar celor susţinute, în mod nelegal, de către instanţa de fond.

In realitate, recurenta a propus sa obţină fonduri europene, în cadrul Măsurii 313, încă din anul 2010, însa cele doua încercări eşuate au determinat dezinteresul dlui B. de a mai încerca sa realizeze o investiţie, astfel ca acesta a înţeles sa se retragă din acţionariatul său. Cu toate acestea, având in vedere ca, in anul 2013, cererea de finanţare depusa de recurentă prin acţionarul unic de la acel moment, dna. F., a fost aprobata, prin intermediul acesteia, care avea o relaţie apropiata cu domnul B. i-a solicitat acestuia din urmă sprijinul in desfăşurarea activităţilor necesare implementării proiectului.

In ceea ce priveşte procurile acordate dnului. B., pe care instanţa de fond le considera atât de relevante, arată ca acestea au fost acordate in vederea reprezentării recurente in cadrul unor acţiuni specifice, nefiind vorba despre un mandat general acordat pe tot parcursul desfăşurării proiectului.

Prin urmare, domnul B. a fost împuternicit sa efectueze strict acele operaţiuni pentru care exista acordul expres, acţionând ca un mandatar al recurentei, mandatul acestuia putând fi revocat oricând, ceea ce s-a si întâmplat în ceea ce priveşte Procura speciala autentificata sub nr. x/02.06.2016.

În ceea ce priveşte pretinsul indicator de neregula pe care instanţa de fond înţelege sa-l considere dovedit arătând ca o parte din angajaţii recurentei sunt/au fost şi angajaţii societăţii E. S.R.L., se arată că pentru beneficiar, a crea un loc de munca nou înseamnă a înfiinţa un loc de munca, a angaja o persoana si a-i achita salariul, precum si taxele si contribuţiile aferente acestuia, fiind fara relevanta ca salariatul respectiv are încheiate si alte contracte de munca cu alţi angajatori care, la rândul lor, îl remunerează pentru munca prestata in cadrul acestora si achita taxele si contribuţiile aferente salariului.

De altfel, trebuie observat că nici în Programul National de Dezvoltare Rurala 2007-2013 (documentul care reglementează Criteriile de selecţie) şi nici în Ghidul solicitantului, versiunea în vigoare în anul 2012, nu se prevede vreo interdicţie ca persoanele angajate pe locurile de munca nou create prin proiecte sa aibă contracte de muncă şi cu alţi angajatori, sau ca locurile de munca nou create sa nu poată fi ocupate decât de persoane care vor presta munca exclusiv in folosul beneficiarului.

Mai mult decât atât, in cazul de fata, existenta unor contracte de munca încheiate cu mai mulţi angajatori, se explica prin faptul ca, în mediul rural, personalul este limitat.

Pe de alta parte, crearea de locuri noi de muncă nu înseamnă, în niciun caz, angajarea unor persoane care nu au mai lucrat anterior, contrar celor reţinute de instanţa de fond. Prin urmare, faptul că recurenta a angajat persoane care au avut, sau încă au contracte de munca cu E. S.R.L., însemnă ca a creat locuri de munca noi, în condiţiile in care, pentru aceşti angajaţi plăteşte salarii si contribuţii la bugetul asigurărilor sociale şi bugetul asigurărilor de sănătate.

În legătură cu indicatorul de fraudă " mai multe dintre companiile presupus legate au acelaşi consultant", recurenta susţine că este adevărat că cele două societăţi au avut acelaşi consultant, respectiv G. S.R.L., însa la momentul depunerii cererii de finanţare nu exista niciun consultant in obţinerea de fonduri europene în judeţul Mehedinţi, astfel ca a trebuit sa apeleze la un consultant din Timişoara.

Recurenta mai precizează că nici indicatorul de fraudă "Companiile presupus legate ist asigura reciproc cofinanţarea"nu poate fi reţinut în cauză, întrucât, într-adevăr, potrivit Procurilor speciale acordate de către asociaţii recurentei (procurile autentificate sub nr. x/10.05.2012 si y/16.10.2016), domnul B. era împuternicit sa efectueze operaţiuni bancare, inclusiv operaţiunea de depunere numerar, însa instanţa de fond retine, în mod greşit, ca acesta ar fi un element important pentru reţinerea indicatorului de neregulă, deoarece nu se încadrează în condiţiile conturate de acest indicator.

Cu privire la împrejurarea reţinută de instanţa de fond: " "Managerul sau deţinătorul si managerul uneia dintre companii este împuternicită sa aibă acces la contul bancar al companiei cu care se presupune ca aceasta este legată", se arată că domnul B. a fost împuternicit in vederea efectuării unor operaţiuni specifice si doar în "condiţiile prevăzute de legislaţia in vigoare si in baza hotărârii generate a societăţii, asa cum este menţionat in fiecare dintre procurile acordate, instanţa de fond reţinând, in mod greşit, ca aceste procuri fac dovada faptului ca recurenta a fost coordonata in derularea proiectului de către B..

În legătură cu indicatorii de afacere/contabili/financiari, recurenta precizează că nu poate fi pusa in discuţie existenta unor afaceri identice sau complementare în condiţiile in care serviciile sale sunt destinate unor categorii diferite de clienţi, respectiv: proiectul implementat de A. S.R.L. consta in construirea unei pensiuni rurale turistice la standarde europene - 3 stele; iar proiectul E. S.R.L. consta în achiziţionarea unui echipament recreaţional nautic.

În concluzie, nu ne aflam în prezenta unei "fracţionări" a investiţiei, care sa reprezinte o condiţie artificiala, după cum a reţinut, în mod greşit, instanţa de fond, in condiţiile in care fiecare dintre investiţiile celor doi beneficiari este autonoma din punct de vedere juridic si funcţional, neexistând o interdependenta intre acestea, iar recurenta nu este "coordonata" de către o terţa persoana.

A mai subliniat recurenta că instanţa de fond a reţinut in mod greşit existenta in cauza a elementului obiectiv si a celui subiectiv. În privinţa elementului obiectiv, este relevant în opinia recurentei, faptul că cele doua proiecte au caracter de sine stătător, fiecare dintre beneficiari acţionând in interes propriu si nu în interesul domnului B., cu atât mai mult cu cât instanţa de fond se limitează sa sublinieze elementele comune ale celor doua proiecte, fara sa tina cont si de elementele, mai numeroase, care le diferenţiază si din care rezulta ca nu este vorba despre un proiect unic, fragmentat in mod artificial.

Recurenta precizează totuşi că, in situaţia in care s-ar retine existenta unei divizări artificiale a investiţiei, aceasta nu reprezintă, în sine, un motiv de respingere a finanţării sau, după caz, de recuperare a ajutorului financiar nerambursabil, decât in măsura in care ar avea drept consecinţa faptul ca obiectivele prevăzute de art. 26 alin. (1) lit. a) şi b) din Regulamentul 1698/2005 nu pot fi atinse. În realitate, proiectul său respecta finalitatea Măsurii 313, in cadrul căreia a fost solicitata finanţarea, contribuind la atingerea obiectivelor măsurii.

Se mai susţine că nici elementul subiectiv nu este îndeplinit în cauză, întrucât niciunul dintre cei doi beneficiari ai Măsurii 313 nu a urmărit obţinerea unui avantaj care sa contravină obiectivelor schemei de ajutor din cadrul FEADR, respectiv nu a urmărit depăşirea ajutorului de minimis.

Este evident ca, deşi sunt menţionate în procesul-verbal ca aşa-zise "indicii" de natura sa demonstreze o presupusa "intenţie" de a crea condiţii artificiale, toate aceste aspecte sunt, in realitate, o dovada ca nu a urmărit, niciun moment, obţinerea unui avantaj care sa contravină obiectivelor schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurala (FEADR), ci a acţionat transparent şi cu totala buna credinţă.

În ceea ce priveşte presupusa încălcare a regulii de ajutor de minimis, instanţa de fond a reţinut, in mod netemeinic si nelegal, ca "ambele societăţi [...] derulează in fapt o activitate unica, coordonata de aceeaşi persoana - B. - astfel ca proiectele finanţate nu suni independente ci strâns legate". În realitate, recurenta susţine ca beneficiarii Măsurii 313 sunt persoane juridice ferite, respectiv doua societăţi comerciale cu răspundere limitată, deţinute de asociaţi unici diferiţi.

Din dispoziţiile comunitare incidente, art. 17 din Regulamentul 1998/2006 rezulta, cu claritate, ca interdicţia vizează sprijinirea aceleiaşi întreprinderi, indiferent de forma ajutorului sau de obiectivul urmărit, si nu sprijinirea titularului întreprinderii, ca persoana fizica, după cum, in mod greşit, retine instanţa de fond.

Mai mult decât atât, chiar in ipoteza absurda in care interdicţia ar viza persoana fizica, in calitate de titular al entităţii juridice beneficiare a fondurilor, in cazul de fata nu se poate retine, sub nicio forma, existenta unei identităţi intre persoana fizica F./H. (fostul/actualul asociat al recurentei) şi persoana B./I./D. (asociaţii S.C. E. SRL).

O interpretare contrara a normei juridice invocate înseamnă o adăugare la lege si o încălcare a principiului de drept conform căruia excepţiile sunt de stricta interpretare si aplicarea lor nu poate fi extinsa, prin analogie, si la alte situaţii decât cele expres prevăzute de lege.

Recurenta a mai invocat motivul de recurs conform căruia hotărârea atacata a fost data cu încălcarea art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, Procesul-verbal fiind emis cu exces de putere publica.

În cadrul acestui motiv de recurs, s-a argumentat, exclusiv in ipoteza in care, prin absurd si pur ipotetic, s-ar aprecia ca elementele de fapt menţionate in Procesul-verbal ar putea avea natura unor condiţii artificiale, in sensul art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011, toate aceste aspecte au fost cunoscute si intru totul aprobate de către AFIR, care a verificat si aprobat cererile de finanţare, a semnat contractele de finanţare, a verificat si aprobat dosarele de achiziţie.

Or, daca am accepta ipoteza propusa de instanţa de fond, conform căreia autoritatea poate realiza in orice moment aceleaşi verificări pe care le putea oricum realiza si cu ocazia aprobării finanţării şi încheierii contractului de finanţare, ar presupune sa lipsim de conţinut mecanismului controlului iniţial, realizat cu ocazia depunerii cererii de finanţare.

În aceste circumstanţe, singura interpretare posibila care nu ar lipsi de conţinut niciuna dintre verificări (nici cea iniţială, nici cea ulterioara) este ca orice control ulterior sa vizeze ori informaţii care nu au fost aduse la cunoştinţa autorităţii la momentul depunerii cererii de finanţare si la care autoritatea nu putea sa aibă acces în cadrul propriilor verificări realizate, ori modificări intervenite ulterior fata de informaţiile furnizate de solicitant iniţial.

În opinia recurentei, simplul fapt ca autoritatea are posibilitatea de a realiza verificări si ulterior încheierii contractului de finanţare nu înlătură obligaţia legala a acesteia de a verifica îndeplinirea condiţiilor de eligibilitate la momentul depunerii cererii de finanţare, prevăzuta de art. 5 alin. (2) si (3) din O.U.G. nr. 13/2006, si nici nu justifica invocarea propriei turpitudini (culpei juridice) de către aceasta, la aproape cinci ani de la încheierea contractului.

Astfel, este de necontestat ca cererile de finanţare si documentele ataşate acestora au fost depuse in aceeaşi zi de cei doi beneficiari, respectiv 16 mai 2012, la OJFIR Mehedinţi, fiind verificate de aceeaşi funcţionari din cadrul acestei instituţii.

Or, este evident ca încă, din luna mai 2012, aceşti funcţionari au avut posibilitatea sa constate ceea ce, la aproape cinci ani de la încheierea contractelor de finanţare, AFIR considera ca fiind indicii de frauda: complementaritatea proiectelor, amplasarea pe parcele învecinate (despărţite de un drum naţional), acelaşi consultant etc.

Prin urmare, toate aceste aspecte au fost cunoscute de către AFIR, care, prin funcţionarii săi, a analizat si aprobat cererile de finanţare, fara a considera ca cei doi beneficiari ar fi creat condiţii artificiale pentru obţinerea fondurilor nerambursabile.

Astfel, si contrar susţinerilor instanţei de fond, in condiţiile in care însăşi AFIR si-a încălcat obligaţia legala de a verifica îndeplinirea condiţiilor de eligibilitate, înainte de a efectua plăţi către beneficiari, constatarea de către aceeaşi autoritate a existentei unor condiţii artificiale, la aproape 5 ani de la încheierea contractelor de finanţare. echivalează cu invocarea propriei turpitudini ("culpe juridice), mai ales in condiţiile in care nici recurenta şi nici celălalt beneficiar nu au ascuns, in vreun fel, aspectele de fapt considerate, abia acum, ca având semnificaţia unor condiţii artificiale.

În aceasta situaţie, rezilierea Contractului de finanţare şi recuperarea integrala a ajutorului nerambursabil, întrunesc elementele unei exercitări abuzive a dreptului de apreciere, constituind un exces de putere publica în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, având un evident caracter disproporţionat în raport cu împrejurările pe care s-a întemeiat şi cu interesul public urmărit, toate acestea pe fondul propriei culpe a instituţiei publice chemate sa verifice existenta sau nu a unor condiţii artificiale.

În aceste condiţii, apare ca inadmisibil, din punct de vedere juridic, ca recurenta sa devină singura responsabila pentru încălcarea normelor comunitare, deşi Statul Roman, prin reprezentanţii săi, era primul chemat si obligat sa verifice respectarea acestor norme. Acest principiu al imposibilităţii invocării propriei culpe este reglementat in prezent de către art. 1517 C. civ.

Practic, în ciuda cunoaşterii de către intimata pârâtă a tuturor aspectelor factuale care ni se impută în prezent, subscrisei i-a fost aprobată cererea de finanţare, iar proiectul a fost implementat, lucru ignorat cu desăvârşire de către prima instanţa. în situaţia de fata, AFIR si-a încălcat obligaţia de a acţiona cu buna-credinţă, in condiţiile in care a abuzat de poziţia sa contractuala superioara si de atribuţiile sale, înţelegând sa identifice nereguli si sa rezilieze contractul de finanţare, deşi aceasta avea obligaţia de a verifica, anterior încheierii contractului, îndeplinirea de către subscrisa recurenta a tuturor condiţiilor de eligibilitate.

În memoriul de recurs, recurenta iterează un alt motiv de recurs conform căruia, hotărârea atacata a fost data cu încălcarea prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, Procesul-verbal fiind emis cu încălcarea principiului proporţionalităţii.

În acest sens, se precizează că deşi recurenta, respinge intru totul acuzaţia instanţei de fond privind crearea de condiţii artificiale cu scopul de a încalcă regula ajutorului de minimis, arătă următoarele:

Recurentei, A. S.R.L., i-a fost aprobata, potrivit contractului x/14.10.2013, o finanţare nerambursabilă în cuantum de 191.351 Euro; iar societăţii E. S.R.L. i-a fost aprobata, potrivit contractului de finanţare x/14.10.2013, o finanţare nerambursabila in cuantum de 15.173 Euro.

Or, in ipoteza in care cele doua proiecte ar fi de fapt o investiţie unica, valoarea totala a finanţării obţinute de acestea este in cuantum de 206.524 Euro, regula de minimis a ajutorului financiar fiind depăşită cu 6.524 Euro.

Aşadar, în mod nelegal, considera instanţa de fond corect aplicata sancţiunea stabilita de AFIR in prezenta cauza, constând in rezilierea contractului recurentei, având o valoare de 191.351 Euro, aceasta fiind vădit disproporţionată în condiţiile in care exista posibilitatea aplicării unei corecţii financiare de 6.524 Euro sau, in cel mai rău caz, a rezilierii contractului de finanţare aparţinând societăţii E. S.R.L., contract având o valoare de 15.173 Euro.

Sub un al doilea aspect, arată ca instanţa de fond nu argumentează decât generic gravitatea pretinselor nereguli, susţinând doar ca acestea ar afecta însăşi legalitatea procedurii de acordare a finanţării, fără ca, în prezenta cauză, sa fie, insă, dovedite care sunt implicaţiile financiare grave ale acestora, presupunând ca ar exista aceste nereguli.

În consecinţă, întrucât proporţionalitatea are în vedere realizarea unui just echilibru între penalitatea aplicată şi gravitatea încălcării, iar in privinţa gravităţii nu exista dovezi care sa justifice aplicarea celei mai drastice sancţiuni in prezenta cauza, susţine ca, in mod nelegal si subiectiv, concluzionează instanţa de fond ca "retragerea ajutorului este măsura imediata si necesara care se impune, in scopul asigurării unei utilizări egale si eficiente a fondurilor acordate in cadrul Măsurii 313".

În final, se susţine că hotărârea atacata a fost data cu greşita aplicare a prevederilor art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011, a art. 2 alin. (2) lit. m) din H.G. nr. 224/2008 şi a art. 4.6. din Anexa II la Contractul de finanţare, neexistând niciun conflict de interese in ceea ce priveşte procedura de atribuire a contractului de achiziţie publica.

Recurenta apreciază că in mod greşit, retine instanţa de fond legătura de subordonare, dintre un membru al comisiei de evaluare si asociatul cu 50% din părţile sociale si administratorul unic al ofertantului câştigător, drept o legătura care generează un conflict de interese, in sensul art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011, a art. 2 alin. (2) lit. m) din H.G. nr. 224/2008 si a art. 4.6. din Anexa II la Contractul de finanţare.

Conform art. 4.6 din Anexa II la Contractul de finanţare, exista conflict de interese între beneficiarul privat/comisiile de evaluare şi ofertanţi in situaţia în care acţionariatul beneficiarului privat, reprezentanţii legali ai acestuia si membrii comisiilor de evaluare deţin acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi sau subcontractanţi.

Or, în prezenta speţa nu exista aceasta situaţie, în condiţiile în care la momentul efectuării selecţiei de oferte - 01.07.2014 si, ulterior, la momentul stabilirii ofertei câştigătoare - 18.07.2014: recurenta A. S.R.L., avea ca acţionar unic şi administrator pe doamna F., membrii comisiei de evaluare fiind B., F. şi J.; K. S.R.L. avea ca asociaţi pe domnii H. si L., administratorul societăţii fiind doamna H.; societatea M. avea ca asociaţi si administratori pe domnii N. şi O.; societatea P. S.R.L. avea ca asociaţi pe domnii Q. şi R., administrator fiind domnul R..

Astfel, nu ne aflam in situaţia in care actionariatul beneficiarului privat, reprezentanţii legali ai acestuia si membrii comisiilor de evaluare deţin acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi sau subcontractanti şi nici in relaţii de rudenie pana la gradul IV sau afin cu acţionarii/reprezentaţii vreunuia dintre ofertanţi.

În consecinţa, în mod greşit, interpretează instanţa de fond cuvântul "legături", din cuprinsul art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 2 alin. (2) lit. m) din H.G. nr. 224/2008, in sensul in care acesta ar permite constatarea unui conflict de interese pentru orice fel de legături ar putea exista intre structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţii acestuia, între membrii comisiei de evaluare şi ofertanţi.

Or, o astfel de interpretare poate conduce la situaţii abuzive, aplicarea textului legii de către autorităţile competente devenind subiectiva, în lipsa unei delimitări clare a legăturilor care pot genera un conflict de interese.

De altfel, acesta este si motivul pentru care art. 4.6 din Anexa II la Contractul de finanţare stabileşte in mod expres care sunt "legăturile" care pot cauza un eventual conflict de interese, legătura de subordonare nefiind cuprinsa printre acestea.

Astfel, pentru a stabili in ce măsura exista "legături între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţii acestuia, între membrii comisiei de evaluare şi ofertanţi", instanţa de fond trebuia sa se raporteze la situaţiile prevăzute in art. 4.6 din Anexa II la Contractul de finanţare, situaţii care nu sunt incidente.

Totodată, în mod greşit apreciază instanţa de fond ca stabilirea unui eventual conflict de interese în procedura de achiziţii ar trebui să se raporteze la concluziile acesteia in natura cu existenta unor condiţii artificiale, în condiţiile în care situaţiile care pot genera un conflict de interese sunt expres prevăzute de art. 4.6 din Anexa II la contractul de finanţare, iar acestea nu sunt aplicabile in prezenta cauză.

1.4 Apărările formulate în cauză:

Intimata-pârâtă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate ca fiind legală şi temeinică.

În legătură cu încălcarea termenului de 60 de zile pentru emiterea procesului-verbal, intimata susţine că ipoteza normativă reglementată de legiuitor în art. 21 alin. (25) din O.U.G. nr. 66/2011 vizează situaţia în care DLAF, în calitate de autoritate cu atribuţii de control în domeniul fondurilor europene emite propriul act de control, respectiv Nota de Control DLAF, pe care o comunică autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene (în cazul de faţă AFIR), în vederea luării măsurilor legale care se impun, autorităţile în cauză având obligaţia legală de a finaliza verificările prin emiterea titlului de creanţă în termen de maximum 60 de zile de la înregistrarea actului de control emis de DLAF. Or, în situaţia de faţă, nu ne aflăm în situaţia normativă prevăzută la art. 21 alin. (25) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât DLAF nu a emis un act de control, ci a transmis către AFIR o solicitare de a efectua verificări, în baza adresei menţionate de contestatoare, termenul legal de finalizare a procedurii de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare prin emiterea proceselor-verbale de constatare, în situaţia în cauză fiind termenul general de 90 de zile, în conformitate cu dispoziţiile art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

În ceea ce priveşte consideraţiile recurentei cu privire la natura juridică a termenului de 60 de zile, instituit de art. 21 alin. (25) din O.U.G. nr. 66/2011, apreciat de aceasta ca fiind termen de decădere, ce atrage drept consecinţă decăderea autorităţii din dreptul de a emite actul administrativ respectiv, consideră că acestea sunt lipsite de relevanţă în economia speţei, întrucât contestatoarea a încadrat în mod greşit dispoziţiile legale care reglementează durata şi termenul de efectuare şi finalizare a verificărilor în cauză, aprecierea privitoare la pretinsul caracter nelegal al Procesului Verbal contestat pe considerentul mai sus menţionat fiind lipsită de temei.

Pe de altă parte, raportat la motivele de "nulitate absolută" invocate, subliniază că pentru ca o neregulă procedurală să fie sancţionată cu nulitatea, aceasta trebuie să fie prevăzută în mod expres de normele legale, aspect ce se circumscrie teoriei nulităţilor în dreptul administrativ.

Din enunţarea acestor texte de lege, se poate observa că normele reglementate nu au caracter imperativ, ci un evident caracter de recomandare, astfel că nerespectarea acestei proceduri nu poate echivala cu nerespectarea dreptului la apărare al beneficiarului.

În mod evident, această împrejurare nu este de natură a atrage anularea actelor administrative contestate, întrucât reclamanta nu a suferit nicio vătămare în sensul art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, în condiţiile în care aceasta a avut posibilitatea să solicite revocarea procesului-verbal de constatare, pe calea contestaţiei.

Se mai precizează că Procesul-Verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare contestat a fost emis în baza unei analize temeinice şi aprofundate a situaţiei de fapt şi de drept existente, echipa de verificare analizând în vederea fundamentării în mod adecvat a constatărilor şi concluziilor reţinute în cadrul titlului de creanţă documentele şi înscrisurile prezentate de beneficiar pe parcursul verificărilor, fiind totodată solicitate informaţii şi documente de la autorităţi şi instituţii cu competenţe în domeniu.

Argumentele recurentei privind neluarea în considerare de către echipa de verificare din cadrul AFIR a susţinerilor exprimate de beneficiarul S.C. A. S.R.L. în cadrul punctului de vedere la Proiectul de proces-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare sunt nefondate, iar faptul că susţinerilor formulate de beneficiar în cadrul punctului de vedere la Proiectul de proces-verbal nu le-au fost aduse punctual contraargumente de către echipa de verificare, nu poate echivala cu neanalizarea sau neluarea în considerare a acestor susţineri.

Eventualele argumente, situaţii, împrejurări, menţionate de contestatoare, care ar fi putut conduce la infirmarea suspiciunii de neregulă, în situaţia în care ar fi fost prezentate şi evidenţiate în cadrul punctului de vedere prezentat de beneficiar, ar fi condus în mod categoric la reconsiderarea concluziilor şi constatărilor reţinute de echipa de verificare. Din analiza argumentelor şi susţinerilor beneficiarului, astfel cum în mod explicit echipa de verificare a menţionat în cadrul capitolului din Procesul Verbal în care a fost consemnat punctul de vedere, nu au rezultat argumente, situaţii, sau împrejurări care să poată conduce la schimbarea concluziilor reţinute în cadrul Proiectului de proces-verbal.

Fără a contesta logica argumentaţiei recurentei, precizează că nici cadrul normativ care reglementează structura procesului-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nu obligă structura de control din cadrul autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene să se refere punctual şi limitativ în conţinutul titlului de creanţă la fiecare susţinere invocată de beneficiar. Ca o consacrare a dreptului la apărare, legiuitorul a impus echipei de verificare obligaţia de a da posibilitatea beneficiarului să îşi exprime punctul de vedere, instituind un termen în interiorul căruia acesta are dreptul de a formula argumente şi susţineri, echipa de verificare având obligaţia ca în baza analizei punctului de vedere exprimat să stabilească dacă menţine, modifică sau elimină concluziile şi măsurile stabilite în cadrul proiectului de proces-verbal. Toate aceste cerinţe legale au fost îndeplinite, iar concluziile reţinute în cadrul titlului de creanţă emis exprimă convingerea echipei de verificare, bazată pe elemente şi probe certe, fără a se constata existenţa unor aspecte bazate pe arbitrariu sau subiectivism.

Referitor la susţinerile recurentei privind emiterea Procesului-verbal în baza unei greşite aplicări a prevederilor legale şi contractuale relevante în cauză şi a faptului că Beneficiarul nu a creat condiţii artificiale în vederea obţinerii finanţării nerambursabile în cadrul Măsurii 313, subliniază că echipa de verificare care a emis Procesul Verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare contestat, a procedat la evaluarea şi analiza tuturor elementelor şi criteriilor care definesc noţiunea de condiţii artificiale, astfel cum sunt acestea prevăzute în legislaţia în vigoare menţionată în cadrul titlului de creanţă întocmit, în orientările Comisiei Europene emise în domeniu, precum şi în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, ajungând la concluzia că în speţa dedusă spre soluţionare sunt întrunite elementele constitutive ale noţiunii de "condiţii artificiale".

Referitor la procedura de achiziţii desfăşurată de beneficiarul S.C. A. S.R.L., apreciază că argumentele invocate de recurentei, conform cărora procedura de achiziţii desfăşurată de beneficiarul S.C. A. S.R.L. respectă condiţiile prevăzute de contractul de finanţare şi legislaţia aplicabilă în materie, respectiv O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 224/2008, sunt nefondate. Şi în această situaţie, recurenta se limitează la o analiză strict formală, făcând abstracţie de o realitate evidentă, care demonstrează caracterul simulat al procedurii de achiziţie organizate de beneficiar în cadrul proiectului.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei privind încălcarea de către AFIR a obligaţiei legale de a identifica încălcarea de către beneficiar a regulilor şi cerinţelor în materia condiţiilor artificiale pe perioada de implementare a proiectului, înainte de efectuarea plăţii şi nu ulterior, precum şi aprecierile acesteia privind deţinerea de către beneficiar a unor "drepturi câştigate, odată cu intrarea în circuitul juridic civil a finanţării, drepturi care nu mai pot fi afectate de către AFIR la acest moment (...)", precizează că Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, în calitatea sa de Autoritate Contractantă care acordă un sprijin financiar nerambursabil, în numele Uniunii Europene şi al României, are dreptul şi, totodată, obligaţia corelativă de a exercita supravegherea modului de derulare a fiecărui proiect şi de îndeplinire a obligaţiilor contractuale asumate de beneficiarii finanţării, precum şi de a dispune măsurile preventive şi sancţionatorii stabilite de legislaţia aplicabilă şi clauzele contractului de finanţare, oricând, pe întreaga durată de valabilitate a contractului de finanţare - aspect cunoscut şi asumat de beneficiar prin semnarea contractului de finanţare.

Totodată, menţionează că pe parcursul derulării contractului de finanţare, modul de implementare a proiectului poate face obiectul unor controale efectuate şi de alte autorităţi şi instituţii naţionale sau europene cu atribuţii de control, respectiv Autoritatea de Audit a Curţii de Conturi a României (în calitatea sa de Organism de Certificare si acţionând pentru protejarea intereselor financiare ale Uniunii Europene), Departamentul pentru Luptă Antifraudă - DLAF, Direcţia Naţională Anticorupţie, Oficiul European de Luptă Antifraudă - OLAF, Comisia Europeană - DG AGRI, Curtea Europeană a Auditorilor - ECA. în cadrul acestor controale ulterioare, se procedează la verificări aprofundate, la analizarea modului în care beneficiarii finanţării nerambursabile acordate au respectat prevederile legale aplicabile, în cazul constatării unor nereguli, fiind dispuse măsurile legale care se impun, inclusiv recuperarea integrală a finanţării.

Prin urmare, atât legislaţia care reglementează FEADR cât si clauzele contractului de finanţare (art. 14 alin. 2 din Anexa I la contract: beneficiarul trebuie să consimtă la inspecţiile pe bază de documente sau la faţa locului efectuate de Autoritatea Contractantă, Comisia Europeană şi orice alt organism cu atribuţii în domeniu asupra modului de utilizare a finanţării nerambursabile pe durate de valabilitate a contractului), reglementează mecanismul controlului ulterior asupra proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile, iar însuşirea tezei reclamantei ar presupune lipsa de conţinut a acestui mecanism.

Mai mult, chiar dacă am accepta susţinerile reclamantei potrivit cărora avea posibilitatea de a verifica, anterior selectării cererii de finanţare, toate aspectele menţionate în procesul-verbal de constatare, acest aspect nu este de natură să conducă la ideea că neregulile constatate nu există, iar Autoritatea Contractantă nu este obligată la efectuarea controlului şi recuperarea ajutorului financiar nerambursabil acordat nelegal.

În final se arată că principiul proporţionalităţii invocat de contestatoare nu poate fi aplicat, întrucât neregula constatată a afectat întregul contract de execuţie a lucrărilor din cadrul proiectului, iar valoarea acestui contract a fost determinantă raportat la valoarea contractului de finanţare nerambursabilă încheiat de Beneficiarul S.C. A. S.R.L. cu Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale.

2. Soluţia instanţei de recurs:

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat în cauză este nefondat.

2.1 Argumentele de fapt şi de drept relevante:

Un prim motiv de recurs invocat de recurentă are în vedere încălcarea dreptului la apărare al recurentei, circumscris cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., respectiv când instanţa de fond nesocoteşte reguli de procedură a căror încălcare atrage sancţiunea nulităţii.

Acest motiv de recurs a fost structurat pe două paliere, constând în neregularitatea procedurii datorită faptului că în cadrul soluţionării contestaţiei administrative autoritatea nu a răspuns tuturor argumentelor părţii, precum şi aceea că procesul-verbal a fost întocmit în aceeaşi zi în care autoritatea a primit punctul de vedere al părţii.

Înalta Curte reaminteşte că obligaţia motivării actului administrativ constituie o garanţie impotriva arbitrariului conduitei autorităţilor publice, menita sa asigure posibilitatea verificării limitelor exercitării puterii discreţionare, apărând ca o condiţie de legalitate ce vizează fondul actului administrativ . In acest sens, ICCJ a statuat ca "puterea discreţionara conferita unei autorităţi nu poate fi privita, intr-un stat de drept, ca o putere absoluta si fara limite, caci exercitarea dreptului de apreciere prin incalcarea drepturilor si libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor prevăzute de Constituţie sau de lege constituie exces de putere conform dispoziţiilor art. 2 lit. m) din Legea nr. 554/2004".

Astfel, preluând o serie de principii din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene care in articolul 41.2. consacra dreptul la o buna administrare, statuând ca orice persoana are dreptul de a beneficia de o buna administrare, inclusiv sub aspectul motivării actelor administraţiei emise cu implicaţii in sfera drepturilor sale, jurisprudenta ICCJ a reţinut, in mod constant, in sarcina autorităţilor obligaţia de a-si fundamenta deciziile adoptate, impunând o serie de limitări puterii discreţionare de decizie acordate autorităţilor, in spiritul protejării destinatarilor actelor normative. Totodată, o serie de obligaţii privind cerinţa motivării sunt impuse si de legislaţia naţionala in materie, respectiv Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativa pentru elaborarea actelor normative ("Legea nr. 24/2000") cerinţa motivării fiind consacrata inclusiv la nivel constituţional prin articolul 31 din Constituţie care reglementează dreptul la informaţie, stabilind in alin. (1) ca dreptul de a avea acces la orice informaţie de interes general nu poate fi ingradit. Alin. (2) al aceluiaşi articol prevede ca autorităţile publice, potrivit competentelor ce le revin, sunt obligate sa asigure informarea corecta a cetăţenilor asupra treburilor publice si asupra problemelor de interes personal.

De altfel, si in jurisprudenta comunitara se retine ca motivarea trebuie sa fie adecvata actului emis si trebuie sa prezinte de o maniera clara si univoca algoritmul urmat de instituţia care a adoptat măsura atacata, astfel incat sa li se permită persoanelor vizate sa stabilească motivarea masurilor si, de asemenea, sa permită curţilor comunitare competente sa efectueze revizuirea actului.

În speţă, Decizia nr. 9276/07.04.2017, prin care a fost respinsa contestaţia formulata împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/21.02.2017, act administrativ ce este supus verificării instanţei din perspectiva prevederilor art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, a fost temeinic motivat, autoritatea analizând în concret toate criticile recurentei şi toate argumentele acesteia în susţinerea poziţiei sale.

Se observă că spre deosebire de actul administrativ clasic, reglementat de Legea 554/2004, unde este supus cenzurii instanţei chiar actul vătămător invocat, în procedura specială reglementată de O.U.G. nr. 66/2011, în faţa instanţei de judecată se contestă decizia emisă în cadrul procedurii prealabile administrative, ceea ce presupune că acesta reprezintă actul administrativ ce trebuie să îndeplinească cerinţele motivării expuse mai sus.

Aşadar, împrejurarea că în procesul-verbal de constatare a neregulilor nu au fost reluate punctual toate susţinerile din punctul de vedere înaintat de parte, nu poate conduce la o nulitatea acestuia, în condiţiile în care există certitudinea că argumentele recurentei au fost avute în vedere.

Aşa cum legal a reţinut şi instanţa de fond, în conţinutul procesului-verbal de constatare a neregulilor s-a menţionat că:"neconstatând elemente suplimentare faţă de cele avute în vedere în cadrul Proiectului de proces-verbal. (...) În concluzie, argumentele invocate de beneficiar nu sunt de natură a schimba opinia echipei de control prezentată pe larg în cadrul cap. 5 şi 8 din Proiectul de proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, întocmit la 10.02.2017, pe cale de consecinţă concluziile formulate şi măsurile dispuse se menţin", iar aceasta constituie o garanţie a faptului că susţinerile părţii au fost, în mod efectiv, "ascultate" de autoritate.

Recurenta a susţinut că împrejurarea conform căreia procesul-verbal a fost emis în aceeaşi zi în care a fost primit punctul de vedere constituie o prezumţie simplă că susţinerile sale nu au fost avute în vedere de autoritate. Este de principiu că prezumţia simplă este concluzia logică pe care judecătorul o poate trage pornind de la un fapt vecin şi conex ce nu este contestat. De necontestat, în prezenta speţă, este împrejurarea că procesul-verbal nu a fost întocmit în lipsa punctului de vedere al părţii, iar faptul că autoritatea a făcut referire la acesta în cuprinsul actului contestat, reprezintă garanţia că acesta a fost avut în vedere anterior adoptării soluţiei dispuse.

În dezacord cu opinia recurentei, această abordare nu a fost de natură să creeze o vătămare a intereselor legitime ale părţii, în condiţiile în care toate susţinerile din punctul său de vedere au fost analizate în contestaţia administrativă, iar decizia emisă este actul supus cenzurii instanţei de judecată.

Deşi recurenta insistă asupra faptului că nici prin decizia de soluţionare a contestaţiei autoritatea nu a răspuns la toate criticile dezvoltate împotriva procesului-verbal, se observă că, în concret, nu s-a indicat care sunt argumentele esenţiale pe care intimata le-ar fi ignorat şi care ar fi condus la o altă soluţie în cauză.

Susţinerile conform cărora ar fi fost încălcate prevederile art. 9 alin. (1) Codul de procedură fiscală şi ale ari. 41 parag. 2 lit. a) din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu privire la dreptul contribuabilului de a fi audiat şi de a formula un punct de vedere într-un termen rezonabil înainte de adoptarea oricărei decizii care îi aduce atingere, nu pot fi primite.

Pe de o parte, Înalta Curte achiează la statuările primei instanţe în sensul că autoritatea nu este obligată să ofere un răspuns detaliat la fiecare argument în parte, atâta vreme cât a surprins esenţialul şi a verificat toate criticile în ansamblul lor. Pe de altă parte, nu poate fi ignorat nici faptul că nu s-a indicat care au fost aspectele importante ignorate de autoritate şi care ar fi fost apte să conducă la o altă soluţie, pentru a putea vorbi de o vătămare veritabilă adusă intereselor legitime ale părţii.

Aşadar, chiar şi în condiţiile în care s-ar reţine că în procesul-verbal nu au fost analizate apărările recurentei, acestea au fost totuşi verificate în contestaţia administrativă, dar şi în faţa instanţei de fond, astfel că dreptul acesteia la apărare a fost respectat.

Următoarele motive de recurs invocate se circumscriu prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când instanţa de fond a interpretat sau aplicat greşit normele de drept material şi vor fi analizate din această perspectivă.

Un prim aspect supus verificării este cel al încălcării prevederilor art. 21 alin. (25) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul nelegalităţii procesului-verbal întrucât a fost emis peste termenul de 60 de zile de la primirea sesizării privind suspiciunea de neregula.

În legătură cu regimul juridic al acestui termen, Înalta Curte observă că prima instanţă l-a calificat ca fiind un termen de recomandare, iar recurenta îl apreciază ca fiind un termen de prescripţie.

Opinia recurentei nu poate fi împărtăşită, în condiţile în care legea specială reglementează un termen de prescripţie extinctivă, respctiv cel de 5 ani prevăzut de art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Împrejurarea că legiuitorul foloseşte expresia de " maximum 60 de zile" nu poate conduce la concluzia că este vorba de un termen imperativ a cărei nerespectare atrage sancţiunea prescrierii dreptului de a întocmi actul de control.

Aceasta întrucât depăşirea termenului de 60 de zile nu vatămă în nici un fel partea, care este obligată a se supune verificărilor cu consecinţa stabilirii corecţiilor în termenul general de 5 ani prevăzut de art. 45 din O.U.G. nr. 66/2011.

Apreciază recurenta că vătămarea sa constă în emiterea procesului-verbal, ce reprezintă o măsura financiara cu un impact major asupra activităţii sale comerciale. Însă o asemenea apreciere nu poate fi primită deoarece consecinţa întocmirii procesului-verbal o reprezintă neregula săvârşită de recurentă şi care doar a fost constatată de autoritate.

Pe cale de consecinţă, în acord cu statuările primei instanţe, nu se poate concluziona că depăşirea termenului de 60 de zile este de natură să afecteze legalitatea procesului-verbal.

În următorul motiv de recurs, s-a susţinut că hotărârea atacata a fost data cu greşita aplicare a art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011, nefiind îndeplinite condiţiile pentru constatarea creării de condiţii artificiale, şi a art. 2 din Regulamentul 1998/2006 si art. 19 din Ordinul nr. 567/2008, fiind respectata regula de ajutor de minimis.

În primul rând, cu privire la acest motiv de recurs, se observă că recurenta a reluat analiza fiecărui indicator de fraudă în parte, în încercarea sa de a demonstra lipsa de incidenţă a acestora în cauză şi modalitatea greşită în care atât autoritatea cât şi şi prima instanţă au apreciat aplicabilitatea lor în prezenta speţă.

Totuşi, deşi motivele recurentei se raportează la fiecare indicator de fraudă menţionat în documentul Comisiei Europene intitulat Nota directoare pentru Auditori nr. 22, dar şi a elementelor obiectiv şi subiectiv care au creat convingerea instanţei că în cauză au fost incidente condiţiile artificiale în vederea obţinerii repetate de fonduri FEADR/SAPARD/IPARD pentru proiectele de investiţii, Înalta Curte nu va combate fiecare argument al acesteia întrucât acest demers ar presupune reluarea procedurii de interpretare şi verificare a probatoriului, ceea ce nu este permis instanţei de recurs.

Astfel, este de principiu că stabilirea situaţiei de fapt în baza probelor administrate, analiza şi coroborarea probatoriului administrat este sarcina primei instanţe care soluţionează cauza sub toate aspectele în baza principiului disponibilităţii.

În cadrul căii de atac a recursului, analiza este limitată la motivele de casare strict reglementate de legiuitor în art. 488 alin. (1) C. proc. civ. şi care cuprind în special motive de nelegalitate, fără ca instanţa de recurs să poată interveni asupra situaţiei de fapt stabilite şi să reanalizeze probele administrate în primul ciclu procesual.

Aşadar, doar din perspectiva legalităţii, a modalităţii de interpretare şi aplicare a prevederilor legale invocate de recurentă, va fi verificat acest motiv de recurs, reţinându-se următoarele:

Se observă că, în cauză, s-a reţinut incidenţa prevederilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011, condiţiile artificiale constând in fragmentarea in fapt a unei investiţii unice, cu scopul depăşirii pragului de minimis.

Pentru a stabili dacă au existat premisele creării de condiţii artificiale, prima instanţă a pornit analiza de la interpretarea dată de CJUE art. 4 alin. (8) din Regulamentul CE nr. 65/2011, în hotărârea pronunţată în cauza C-434/12 Slancheva Sila.

Fără a relua considerentele teoretice menţionate pe larg de prima instanţă, Înalta Curte constată că, din analiza materialului probator, situaţia de fapt stabilită de autoritate în procesul-verbal nu a fost infirmată de instanţă, dimpotrivă probele administrate au certificat elementele reţinute de intimata-pârâtă.

Concret, au fost avute în vedere următoarele circumstanţe:

1.indicatori externi/fizici: Sediul social al S.C. E. S.R.L., este situat la adresa judeţ Mehedinţi. Contacte sediu social la telefon: x; sediul social al S.C. A. S.R.L. este situat la adresa Sat Dubova, Comuna Dubova, Nr. 43L, Zona golfului, judeţ Mehedinţi. Contacte sediu social la telefon: x, x. La data controlului pe teren, s-a constatat faptul că cele două pensiuni sunt despărţite de drumul naţional DN 57, E. fiind situată pe malul Dunării, iar S. (dezvoltată de către S.C. A. SRL) este situată pe partea opusă drumului naţional DN 57. Terenul aferent construcţiei S. (în suprafaţă de 1.600 mp) a fost achiziţionat în data de 26.06.2009, prin contractul de vânzare - cumpărare autentificat cu nr. x/26.06.2009. Documentul menţionează la cumpărător - S.C. A. S.R.L., reprezentată prin mandatar domnul D.. În continuare se menţionează "Eu, B. în numele şi pentru S.C. A. S.R.L., declar ca am cumpărat de la sus-numiţii vânzători, în întregime terenul descris mai sus..."Atât numitul D. cât şi B. deţin la data încheierii contractului de vânzare - cumpărare autentificat prin nr. 1581/26.06.2009 calitatea de asociaţi cu cotă de participare de 30%, respectiv 60% în cadrul S.C. E.. La data încheierii contractului de vânzare - cumpărare autentificat prin nr. 1581/26.06.2009, numitul B. nu deţinea nicio calitate/funcţie în cadrul S.C. A. S.R.L..

2. indicatori de structură/juridici:

Una dintre companiile legate a primit finanţare FEADR în ultimii trei ani calculaţi de la finanţarea companiei care se presupune că a fost creată artificial. Urmare a analizării bazei de date A.F.I.R., s-a constatat că pentru S.C. A. S.R.L. au fost depuse cereri de finanţare după cum urmează:- x - "Pensiune turistică rurală P+M, comuna Dubova, jud. Mehedinţi". Beneficiarul a renunţat la Cererea de finanţare prin Cererea de renunţare nr. x/31.03.2011; - y - 31.03.2011, în cadrul Cererii de finanţare nr. x - "Pensiune turistică rurală P+M, comuna Dubova, jud. Mehedinţi". În Raportul asupra verificării pe teren nr. 168/08.04.2011, echipa de control din cadrul OJFIR Mehedinţi, a menţionat faptul că "dl. B., reprezentant legal al S.C. A. S.R.L., s-a prezentat la data, locul şi ora programată pentru verificare, participând la toate etapele de verificat". Cererea a fost respinsă ca neeligibilă. în perioada depunerii celor două cereri de finanţare, B. Mihai Titel, era asociat unic şi administrator la S.C. A. S.R.L.- y - 16.05.2012, în cadrul Cererii de finanţare nr. x- "Pensiune turistică rurală P+M A., Comuna Dubova" la OJFIR Mehedinţi.

Aceleaşi persoane sunt acţionari ai mai multor companii implicate în afaceri comune.

Astfel, B., conform Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, a deţinut/deţine următoarele calităţi în societăţile comerciale S.C. A. S.R.L. şi S.C. E. S.R.L.:- administrator si asociat unic în cadrul S.C. A. S.R.L., între 17.05.2010 şi 05.05.2012. În Certificatul Constatator nr. x/21.03.2011, depus la Cererea de finanţare nr. x din 31.03.2011, dl. B. este menţionat ca fiind asociat unic şi administrator al societăţii.- la data de 05.05.2012 (înainte de depunerea Cererii de finanţare în vederea accesării de fonduri nerambursabile, anume 16.05.2012) în cadrul S.C. A. S.R.L. a fost numit asociat unic şi administrator, doamna F., aceasta a deţinut şi calitatea de reprezentant legal al proiectului beneficiar de fonduri FEADR;- administrator si asociat cu o cotă de participare la beneficii si pierderi de 60%, în cadrul S.C. E. S.R.L., de la înfiinţare până în prezent. Mai mult, numitul B. a fost împuternicit prin Procuri speciale cu puteri depline pe tot parcursul derulării proiectului x/14.10.2013 - "Pensiune turistică rurală P+M A., Comuna Dubova", (când asociat unic şi administrator a fost doamna F., respectiv doamna H.). Totodată, având în vedere propria declaraţie a petentei F. (conform sesizării înregistrată la AFIR cu nr. 28667/25.10.2016) care susţine că participarea în firmă ca asociat unic şi administrator în S.C. A. S.R.L. a fost strict de natură formală, scopul exclusiv fiind de a-l ajuta pe B. în demersul de a obţine fonduri nerambursabile pentru finanţarea investiţiei, faptul că există suspiciunea rezonabilă potrivit căreia, urmând aceeaşi schemă de interpunere, H. din momentul în care a preluat S.C. A. S.R.L. în calitate de asociat unic şi administrator nu şi-a exercitat atribuţiile presupuse de implementarea proiectului depus prin FEADR, acestea fiind îndeplinite în realitate în baza procurilor menţionate mai sus de domnul B., echipa de control a considerat că S.C. A. S.R.L. a fost coordonată si controlată în permanenţă de B. fapt ce încalcă prevederile stipulate în Ghidul pentru accesarea Măsurii 313 - "încurajarea activităţilor turistice", Versiunea 06 din martie 2012, aplicabilă proiectului, aflată în vigoare la data depunerii Cererii de Finanţare, unde se menţionează:

"Reprezentant legal - reprezentant al proiectului care depune şi, în cazul în care cererea va fi selectată, semnează contractul de finanţare şi care trebuie să aibă si responsabilităţi si putere decizională din punct de vedere financiar în cadrul societăţii".

Un alt indicator important constă în aceea că angajaţii uneia dintre companii sunt managerii sau deţinătorii şi managerii celeilalte. Având la bază Adresa nr. x/07.10.2016, înregistrată la AFIR sub nr. x/11.10.2016, emisă de către Inspecţia Muncii, echipa de control a verificat salariaţii S.C. A. S.R.L. ale căror Contracte individuale de muncă au fost puse la dispoziţia membrilor echipei de control cu ocazia vizitei pe teren. A rezultat astfel că S.C. A. S.R.L. are salariaţi comuni cu S.C. E. S.R.L. (11 persoane), acestea ori fiind angajate în ambele firme, ori au fost preluaţi de către S.C.

A. S.R.L. de la S.C. E. S.R.L., astfel: B. a fost angajat la: - S.C. A. S.R.L. în baza Contractului individual de muncă nr. x/02.06.2016, pe postul de administrator pensiune turistică cu normă întreagă, 8 ore/zi începând din data de 03.06.2016 până la data controlului efectuat la S.C. E. S.R.L.; -în baza Contractului individual de muncă nr. x/09.01.2012, pe postul de director societate comercială cu normă întreagă, 8 ore/zi, în perioada 10.01.2012- 18.03.2013; -în baza Contractului individual de muncă nr. x/09.04.2014, pe postul de director societate comercială cu normă întreagă, 8 ore/zi, în perioada 10.04.2014-16.09.2015.

• F., fost asociat unic, administrator şi reprezentant legal la S.C. A. S.R.L., a fost identificată angajată la: - S.C. A. S.R.L.: în baza contractului individual de muncă nr. x/27.05.2013 pe postul de cameristă hotel, cu normă întreagă, 8 ore/zi în perioada 28.05.2013 - 10.04.2014; S.C. E. S.R.L.: - în baza contractului individual de muncă nr. x/12.01.2010 pe postul de cameristă hotel cu program parţial de 4 ore in perioada 01.01.2010 - 15.11.2011; - în baza contractului individual de muncă nr. x/01.10.2012 pe postul de cameristă hotel cu normă întreagă în perioada 02.01.2012 - 27.05.2013; - în baza contractului individual de muncă nr. x/09.04.2014 pe postul de cameristă hotel cu normă întreagă începând cu data de 10.04.2014.

Contractul individual de muncă la această dată este activ; • H., actualul asociat unic, administrator şi reprezentant legal al S.C. A. S.R.L., a fost identificată angajată la: - S.C. A. S.R.L.: - în baza contractului individual de muncă nr. x/27.05.2013 pe postul de lucrător bucătărie (spălător vase) cu program parţial de 4 ore în perioada 28.05.2013 -11.10.2013; - în baza contractului individual de muncă nr. x/26.05.2016 pe postul de cameristă hotel cu normă întreagă începând cu data de 27.05.2016. Contractul individual de muncă la această dată este activ; - S.C.

E. S.R.L.: -în baza contractului individual de muncă nr. x/04.05.2011 pe postul de lucrător bucătărie (spălător vase) cu program parţial de 2 ore în perioada 04.05.2011 - 01.10.2011; -în baza contractului individual de muncă nr. x/02.05.2012 pe postul de lucrător bucătărie (spălător vase) cu program parţial de 2 ore în perioada 03.05.2012-28.12.2012; -în baza contractului individual de muncă nr. x/01.02.2013 pe postul de lucrător bucătărie (spălător vase) cu normă întreagă în perioada 14.02.2013 - 28.02.2013; -în baza contractului individual de muncă nr. x/30.04.2013 pe postul de lucrător bucătărie (spălător vase) cu program parţial de 4 ore in perioada 01.05.2013-27.05.2013; - în baza contractului individual de muncă nr. x/22.04.2014 pe postul de lucrător bucătărie (spălător vase) cu program parţial de 4 ore in perioada 23.04.2014-19.09.2014; -în baza contractului individual de muncă nr. x/25.06.2015 pe postul de lucrător bucătărie (spălător vase) cu program parţial de 4 ore in perioada 26.06.2016-01.11.2015; -în baza contractului individual de muncă nr. x/14.04.2016 pe postul de lucrător bucătărie (spălător vase) cu normă întreagă începând cu data de 23.04.2016; etc.

În actul de control au fost identificaţi mai mulţi salariaţi care au activat în cele două pensiuni pe perioade de timp cuprinse între 2 şi 6 luni, între anii 2012 -2014. Această simplă preluare de personal sau existenţa personalului angajat în cadrul celor două societăţi comerciale a ridicat semne de întrebare cu privire la îndeplinirea obiectivului de creare de noi locuri de muncă, în accepţiunea obiectivului general al măsurii 313, prin care acesta "vizează dezvoltarea activităţilor turistice în zonele rurale care să contribuie la creşterea numărului de locuri de muncă şi a veniturilor alternative, precum şi la creşterea atractivităţii în spaţiul rural" dar şi obiectivului specific:

"Crearea şi menţinerea locurilor de muncă prin activităţi de turism, în special pentru tineri şi femei".

S-a mai stabilit că societăţile presupus legate îşi asigură reciproc cofinanţarea, în condiţiile în care din analiza extraselor de cont bancar de la V. - Agenţia Orşova depuse la Dosarele cererilor de plată tranşa I şi II, reiese faptul că domnul B. a depus numerar, creditând S.C. A. S.R.L. în vederea achitării furnizorilor de bunuri şi lucrări, în speţă S.C. K. S.R.L..

S-a mai observat un indicator, in sensul că managerul sau deţinătorul şi managerul uneia dintre companii este împuternicit să aibă acces la contul bancar al companiei cu care se presupune că aceasta este legată. Astfel, numitul B. a fost împuternicit prin "PROCURA SPECIALĂ" autentificată la B.N.P. W. de către doamna F. (asociat unic şi administrator) pentru a "face operaţiuni bancare (depuneri, restituiri), (...), va încasa de la orice entitate fizică sau juridică, va controla întreaga activitate economico - financiară - contabilă"), acesta efectuând operaţiuni pe contul bancar al S.C. A. S.R.L. în luna mai 2016, conform extras de cont bancar V. - Agenţia Orşova din perioada 01.12.2015 - 31.08.2016, furnizat de către S.C. A. S.R.L. la data efectuării vizitei pe teren a echipei de control DCA. Referitor la activitatea bancară a S.C. E. S.R.L., echipa de control a identificat la dosarul administrativ al Cererii de finanţare, depusă în sesiunea M 313 - 1/12 - 16.05.2012, pentru proiectul nr. x/14.03.2013 - "Achiziţionare echipament recreaţional nautic", documente justificative pentru cofinanţarea proiectului, respectiv adresa V. - Agenţia Orşova, nr. 60/14.05.2012, dar şi un grafic de rambursare a unui credit încheiat între X. şi S.C. E. S.R.L., purtând semnătura domnului B..

3. indicatori de afaceri/contabili: S.C. A. S.R.L. şi S.C. E. S.R.L. desfăşoară activităţi identice pe aceeaşi piaţă. S-au constatat o serie de acţiuni coordonate între firmele S.C. A. S.R.L şi S.C. E. S.R.L., demonstrându-se elementele privind crearea de condiţii artificiale în vederea obţinerii unui avantaj nejustificat pentru domnul B., coordonatorul întregii activităţi desfăşurate de cele două firme în judeţ Mehedinţi. Prin faptul că nu a reuşit să obţină finanţare pe Măsura 313, dl. B., în calitate de asociat unic şi administrator al S.C. A. S.R.L., înregistrând în anii 2010 şi 2011 eşecuri în acest sens, neavând vârsta până în 40 de ani şi deţinând deja majoritatea părţilor sociale - 60% la o societate care a accesat la aceeaşi dată fonduri nerambursabile S.C. E., criterii de selecţie, respectiv de eligibilitate pe care nu le-ar fi putut îndeplini, a interpus alte două persoane în această calitate (fiind însă împuternicit prin Procuri speciale pe tot parcursul implementării proiectului) - după cum însuşi reprezentantul legal al proiectului, asociat unic şi administratorul societăţii la data depunerii Cererii de finanţare până în luna iunie 2016, anume doamna F., afirmă prin sesizarea sa înregistrată la AFIR sub nr. x/25.10.2016. Prin acţiunea coordonată de către domnul B. în ambele societăţi a fost încălcată regula de minimis impusă de către Regulamentului Comisiei (CE) nr. 1998/2006 de aplicare a art. 87 şi 88 şi prevederile Ordinului Ministrului Agriculturii şi Dezvoltării Rurale nr. 567/2008.

Dată fiind această situaţie de fapt, confirmată de instanţa de fond, în urma procedeului laborios de verificare şi analiză a probelor administrate, Înalta Curte apreciază că în speţă au fost identificate corect situaţiile premisă, prin raportare atât la indicatorii de fraudă menţionaţi în Nota directoare cât şi, potrivit hotărârii CJUE în cauza Slancheva Sila, la indiciile constatate privitoare la existenţa unei coordonări/înţelegeri între persoanele implicate în investiţii similare, de a fragmenta în fapt o investiţie unică, cu scopul depăşirii pragului de minimis.

Astfel, un element esenţial îl reprezintă implicarea domnului B. a cărui contribuţie în conceperea, implementarea, gestionarea şi coordonarea proiectului a fost demonstrată de echipa de verificare în cadrul procesului-verbal contestat şi este demonstrată prin probe concludente constând în documente şi înscrisuri certe, astfel cum au fost acestea detaliate în hotărârea recurată.

Susţinerile recurentei potrivit cărora proiectele având ca beneficiari pe S.C. E. S.R.L., respectiv pe S.C. A. S.R.L. reprezintă proiecte independente, autonome din punct de vedere funcţional, care nu încalcă reglementările legale în domeniu privind crearea condiţiilor artificiale, iar implicarea domnului B. în activitatea beneficiarului S.C. A. S.R.L. nu ar putea fi demonstrată, sunt contrazise de probele concludente ce au fost pe larg analizate de prima instanţă şi care nu pot face obiectul reinterpretării în calea de atac extraordinară a recursului.

Mai mult, un alt element concludent în susţinerea faptului că domnul B. a acţionat în mod indubitabil ca fiind beneficiarul de fapt al proiectului îl constituie faptul că acesta a acţionat în raporturile juridice încheiate atât cu asociatul unic şi administratorul S.C. A. S.R.L., F., cât şi cu asociatul unic şi administratorul ulterior al S.C. A. S.R.L., H., de pe o poziţie dominanta, acesta aflându-se faţă de ambele persoane anterior menţionate într-un raport de superioritate ierarhică, cele două persoane deţinând calitatea de angajate în cadrul operatorului economic S.C. E. S.R.L., unde calitatea de administrator şi asociat majoritar este deţinută de B., conform informaţiilor comunicate de ONRC.

În acest sens, în mod legal prima instanţă a coroborat declaraţiile numitei F. şi ale numitului Y. cu celelalte probe administrate în cauză, respectiv cu procurile generale acordate numitului B., cu dovada împuternicirii depline date acestuia în relaţia cu banca şi cu menţiunile din extrasele Revisal cu privire la angajaţii societăţii administrate de B. - S.C. E. S.R.L. - din care rezultă că la momentul obţinerii finanţării administratorul şi asociatul unic al reclamantei, numita F., era angajatul S.C. E. S.R.L.. Acelaşi aspect a fost constatat şi în privinţa asociatului unic şi administratorului care i-a luat locul în societatea reclamantă numitei F., respectiv în legătură cu numita H., care la rândul său deţine calitatea de angajat al S.C. E. S.R.L..

Perioadele în care administratorii şi asociaţii unici ai S.C. A. S.R.L., F., respectiv H. au deţinut calitatea de salariaţi în cadrul S.C. E. S.R.L., ocupând funcţiile de cameristă, respectiv lucrător bucătărie (spălător vase), au fost evidenţiate în mod explicit în cadrul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare contestat, în baza adreselor comunicate AFIR de Inspecţia Muncii.

Având în vedere elementele evidenţiate anterior, coroborat cu constatările menţionate în cadrul Procesului Verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare contestat, precum şi cu afirmaţiile cuprinse în sesizarea petentei F., transmisă la DLAF, direcţională către AFIR, se desprinde concluzia că ambele persoane care au deţinut funcţia de administrator şi asociat unic la S.C. A. S.R.L. - F. şi H., au acţionat în interesul şi sub controlul beneficiarului S.C. A. S.R.L., respectiv B., aşa cum legal a reţinut şi prima instanţă.

Argumentele strict formale invocate de recurentă cu privire la pretinsa respectare a regulilor şi cerinţelor aplicabile proiectului, precum şi pretinsa neîntrunire a criteriilor care definesc noţiunea de condiţii artificiale, prin raportarea la dispoziţiile legale incidente în materie şi prezentarea strict teoretică a acestora, în încercarea de a demonstra greşita aplicare de către prima instanţă a prevederilor care fundamentează crearea condiţiilor artificiale, nu pot modifica starea de fapt evidentă, probată şi analizată în amănunt în hotărârea atacată. Astfel prima instanţă a evidenţiat în cadrul sentinţei de fond, existenţa condiţiilor artificiale ce a fost demonstrată prin prezentarea indicatorilor obiectivi, a indicatorilor subiectivi, precum şi a persoanei care a coordonat această acţiune.

Totodată, este evident că prin fluctuaţia de personal de la recurentă către S.C. E. S.R.L. şi invers, în condiţiile în care ambele pensiuni se aflau sub conducerea în fapt a aceleaşi persoane, B. - în calitate de asociat acţionar sau de mandatar cu procură generală pentru administrare, în mod corect s-a concluzionat că în implementarea proiectului nu au fost create noi locuri de muncă, nefiind aşadar îndeplinite obiectivele specifice ale Măsurii 313.

Observând toate aceste considerente, Înalta Curte constată că nu au fost încălcate recomandările CJUE menţionate în cauza Slancheva sila EOOD, deoarece în procesul-verbal contestat s-au indicat o serie de legături existente între beneficiarul finanţării şi alte entităţi juridice, legături care indică faptul că aceste două societăţi, prin B. au acţionat concertat spre realizarea obiectivelor şi scopului unei entităţi juridice unice.

Mai mult decât atât, instanţa de control judiciar observă că în actul de control a fost identificat un ansamblu de circumstanţe obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condiţiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul urmărit de această reglementare nu a fost atins, întrucât condiţiile pentru obţinerea plaţilor au fost create in mod artificial.

Pe de altă parte, în contra susţinerilor recurentei s-a stabilit şi existenţa elementului subiectiv, de natură la a conduce la concluzia că a existat intenţia de a obţine un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condiţiile necesare pentru obţinerea plaţilor.

Aşadar, Înalta Curte constată că prima instanţă a analizat şi evaluat corect materialul probator administrat în cauză, apreciind în baza acestuia că indicatorii de fraudă sunt îndepliniţi în prezenta cauză, dată fiind situaţia de fapt descrisă pe larg în sentinţă.

Pe cale de consecinţă, Curtea nu poate primi nici acest motiv de nelegalitate, având în vedere că pârâta a respectat atât interpretările CJUE în cauza C434/12 Slancheva sila EOOD cât şi îndrumările Comisiei Europene inserate în Nota Directoare pentru auditori, ca instrument de lucru pus la dispoziţia statelor membre in scopul identificării condiţiilor artificiale.

Or, toate aceste indicii crează un ansamblu de circumstanţe obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condiţiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul urmărit de aceasta reglementare nu a fost atins şi, pe de altă parte, există un element subiectiv care constă în intenţia de a obţine un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condiţiile necesare pentru obţinerea acestuia.

Pe cale de consecinţă, nefiind aduse argumente pertinente care să combată statuările instanţei de fond şi ale autorităţii şi care să constituie motive de nelegalitate certe, se constată că nici acest motiv de recurs nu este fondat.

Într-un alt motiv de recurs, se susţine că procesul-verbal a fost emis cu exces de putere publica.

În legătură cu susţinerile recurentei pe acest aspect, se reţine că împrejurarea conform căreia intimata pârâta a aprobat încheierea contractului, în urma unor verificări efectuate în baza unor proceduri interne, iar ulterior a aprobat cererile de plată, nu poate conduce la exonerarea de răspundere a beneficiarului pentru eventualele nereguli constatate pe perioada de derulare a proiectului finanţat.

Este adevărat că AFIR avea obligaţia legala de a verifica condiţiile de eligibilitate înainte de acordarea ajutorului, însă atribuţiile intimatei de verificare a îndeplinirii condiţiilor de eligibilitate se întind pe toată durata de derulare a contractului, astfel că, dacă la momentul acordării ajutorului, nu au existat toate premisele constatate ulterior, nu se poate vorbi de faptul că prin depistarea acestora în cadrul unei acţiuni de control, autoritatea ar fi săvârşit un abuz de putere publică.

Mai mult, în cauză, stabilirea existenţei condiţiilor artificiale s-a efectuat pe baza unui proces complex de coroborare a mai multor elemente (inclusiv a acţiunilor desfăşurate de părţi pe parcursul derulării contractului) care luate în ansamblu au creat convingerea autorităţii că s-au încălcat dispoziţiile legale, iar nu prin simpla verificare formală a îndeplinirii condiţiilor de la momentul acordării finanţării.

În consecinţă, nu se poate vorbi de o eventuală nulitate a contractului pentru motivul săvârşirii unui abuz de putere publică din partea AFIR.

Recurenta a mai criticat hotărârea instanţei de fond din perspectiva încălcarii prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv a principiului proporţionalităţii în stabilirea sancţiunii.

Verificând sancţiunea aplicată, Înalta Curte observă că aceasta a constat în retragerea finanţării conform prevederilor art. 4 alin. (3) din Regulamentul 2988/1995, potrivit căruia "actele despre care se stabileşte ca au drept scop obţinerea unui avantaj care contravine obiectivelor dreptului comunitar aplicabil în situaţia în cauza, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru obţinerea avantajului, au drept consecinţa, dupa caz, fie neacordarea avantajului respectiv, fie retragerea acestuia".

Prin urmare, în cauză nu se pune problema nerespectării principiului proporţionalităţii în condiţiile în care sancţiunea nu este lăsată la aprecierea organului de control ci este strict stabilită de textul legal citat mai sus.

Ca atare, în mod legal a constatat prima instanţă că neregulile stabilite în sarcina recurentei sunt dintre cele mai grave, ele afectând însăşi legalitatea procedurii de acordare a finanţării, astfel că retragerea ajutorului este măsura imediată şi necesară care se impune, în scopul asigurării unei utilizări egale şi eficiente a fondurilor acordate în cadrul Măsurii 313.

Susţinerile recurentei în sensul că, în realitate regula de minimis a ajutorului financiar a fost depăşită doar cu suma de 6.524 Euro, nu pot fi reţinute întrucât condiţiile artificiale au fost constatate în legătură cu contractul de finanţare a proiectului depus de reclamanta S.C. A. S.R.L., acesta fiind contractul afectat de neregulă în speţa de faţă.

Un ultim motiv de recurs invocat a fost acela conform căruia hotărârea atacata a fost data cu greşita aplicare a prevederilor art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011, a art. 2 alin. (2) lit. m) din H.G. nr. 224/2008 şi a art. 4.6. din Anexa II la Contractul de finanţare, neexistând niciun conflict de interese in ceea ce priveşte procedura de atribuire a contractului de achiziţie publica de lucrări nr. x/31.07.2014.

Se susţine că a fost greşit reţinută legătura de de subordonare, dintre un membru al comisiei de evaluare si asociatul cu 50% din părţile sociale si administratorul unic al ofertantului câştigător, drept o legătura care generează un conflict de interese, in sensul art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011, a art. 2 alin. (2) lit. m) din H.G. nr. 224/2008 si a art. 4.6. din Anexa II la Contractul de finanţare.

Analiza conflictului de interese a pornit de la prevederile art. art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia:"pe parcursul aplicării procedurii de achiziţie, beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat au obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese, şi anume a situaţiei în care există legături între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţii acestuia, între membrii comisiei de evaluare şi ofertanţi sau în care ofertantul câştigător deţine pachetul majoritar de acţiuni în două firme participante pentru acelaşi tip de achiziţie".

Art. 2 lit. m) din H.G. nr. 224/2008 defineşte noţiunea de conflict de interese situaţia în care "există legături între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţii acestuia, între membrii comisiei de evaluare şi ofertanţi sau atunci când ofertantul câştigător deţine pachetul majoritar de acţiuni în două firme participante pentru acelaşi tip de achiziţie în cadrul achiziţiilor realizate de solicitanţii privaţi ai fondurilor nerambursabile FEADR"

Ca situaţie de fapt, s-a stabilit că din comisia de evaluare a ofertelor au făcut parte numiţii B., F. şi J., iar acţionarul cu 50% din acţiuni şi administratorul unic al ofertantului câştigător, numita H., era la momentul depunerii ofertei şi ulterior, la momentul evaluării, angajatul membrului în comisia de evaluare, B., în postul de lucrător bucătărie (spălător vase), fiind evident că există legături de subordonare între unul dintre membrii comisiei de evaluare - B. - şi administratorul unic/asociatul cu 50% din acţiuni al ofertantului declarat câştigător.

În plus, s-a stabilit că S.C. K. S.R.L. este o societate comercială înfiinţată la data de 09.04.2014, cu aproximativ două luni şi jumătate înainte de câştigarea în cadrul procedurii organizate de S.C. A. S.R.L. a contractului de lucrări, care potrivit Oficiului Naţional al Registrului Comerţului (ONRC), S.C. K. S.R.L. a avut 0 angajaţi în 2014 şi 1 angajat în 2015, fapt ce indică lipsa unei experienţe în domeniul construcţiilor precum şi lipsa personalului calificat pentru punerea în aplicare a obiectului contractului de lucrări, respectiv construirea pensiunii.

În acelaşi sens, nu poate fi ignorată nici împrejurarea că veniturile totale ale societăţii în perioada 2013 - 2015 sunt aproximativ egale cu sumele aferente contractelor încheiate cu beneficiarul S.C. A. S.R.L. (lucrări şi bunuri), aspect ce întăreşte suspiciunea rezonabilă că S.C. K. S.R.L. a fost înfiinţată strict cu scopul de a servi interesele în realizarea lucrărilor în cadrul investiţiei ce a făcut obiectul acestui proiect.

Argumentele recurentei care a susţinut că numitul B., membru în comisia de evaluare a ofertelor nu deţinea formal participaţii nici în cadrul S.C. K. S.R.L., S.C. M. S.R.L. sau S.C. P. S.R.L., nu pot fi primite de vreme ce din analiza anterioară s-a constatat că H. se afla în legături de subordonare faţă de B., fiind în mod succesiv angajată atât la S.C. A. S.R.L., cât şi la S.C. E. S.R.L..

Date fiind toate aceste elemente, este evident că formal nu pot fi identificate elementele conflictului, însă în fapt s-au dovedit cu prisosinţă legăturile între structurile acţionariatului celor două societăţi care să justifice concluziile autorităţii de control şi ale instanţei de fond în sensul existenţei conflictului de interese aşa cum a fost descris mai sus.

2.2 Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că recursul declarat este nefondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea 544/2004 şi disp. art. 497 C. proc. civ., va dispune respingerea acestuia, cu consecinţa menţinerii ca legală a hotărârii instanţei de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 819 din 26 februarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 9 iulie 2020.