Public procurement correction upheld after unlawful direct negotiation; appeal dismissed.

Şedinţa publică din data de 19 iunie 2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2016, reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiţiei, anularea Deciziei nr. 36/103255/27.06.2016 prin care a fost respinsă contestaţia formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 18/103.255/26.05.2016, rectificată prin Nota rectificativă din 02.06.2016, şi, pe cale de consecinţă, admiterea contestaţiei şi anularea notei prin care a fost aplicată o corecţie financiară de 10% din valoarea efectiv plătită a contractului de achiziţie nr. x/22.05.2014.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 3682 din 22 noiembrie 2016, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiţiei, ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, că motivul de nelegalitate privind nemotivarea deciziei contestate vizează strict incidenţa dispoziţiilor art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 şi este neîntemeiat, întrucât aspectele referitoare la caracterul pur formal, fără vreun potenţial impact financiar, al pretinsei nereguli, invocate de reclamantă au fost analizate, chiar dacă nu a fost menţionat ca atare temeiul de drept.

Susţinerea recurentului în sensul că nu s-a produs niciun prejudiciu bugetului Uniunii Europene, întrucât valoarea de achiziţie a fost mult inferioară celei bugetate, realizându-se în fapt economii, a fost înlăturată de instanţă, pe temeiul celor statuate de CJUE în hotărârile pronunţate în cauzele C-465/10 şi C-271/01, prin care s-a reţinut că obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unei fraude sau a unei nereguli, fără a fi necesară probarea producerii unui prejudiciu. Judecătorul a mai arătat că în cauză nu se poate stabili un prejudiciu cert, însă nerespectarea principiilor nediscriminării şi tratamentului egal este de natură a crea un prejudiciu, acesta constând în diferenţa dintre preţul obţinut în urma unei proceduri de achiziţie viciate şi preţul care se putea obţine dacă prevederile legale erau respectate, chiar dacă în concret bugetul estimat al proiectul nu a fost depăşit.

Instanţa nu a primit nici susţinerile reclamantului privind inexistenţa neregulii, motivând prin aceea că, de vreme ce autoritatea contractantă a ales să urmeze o anumită procedură, îi revine obligaţia de a respecta toate prevederile legale incidente cu privire la procedura aleasă, neputându-se ulterior desista de aceasta după propria voinţă, o astfel de conduită fiind contrară raţiunii şi scopului O.U.G. nr. 34/2006 de creare a unui climat caracterizat de certitudine şi previzibilitate în materia achiziţiilor publice.

Instanţa de fond a reţinut că au fost încălcate principiile liberei concurenţe, nediscriminării şi tratamentului egal prevăzute Ia art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cât timp iniţial au existat mai mulţi participanţi la procedură (fiind depuse 9 oferte iniţiale şi 3 oferte ulterioare procesului de reofertare), cu şanse egale la atribuirea contractului, pentru ca în timpul procedurii, autoritatea contractantă să decidă încheierea contractului direct cu unul dintre aceştia, căruia i-a oferit astfel un avantaj fără temei legal.

Cu privire la critica de nelegalitate a deciziei din perspectiva interpretării eronate a dispoziţiilor art. 122 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, instanţa a reţinut, de asemenea, că aceasta este neîntemeiată, întrucât prevederile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 nu reglementează condiţiile în care autoritatea contractantă ar putea renunţa la o procedură în curs de desfăşurare, ci condiţiile în care se poate opta ab initio pentru una dintre procedurile de atribuire reglementate de lege, fiind lipsită de relevanţă analiza îndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006.

A mai reţinut instanţa de fond că, şi presupunând că autoritatea contractantă ar fi putut opta pentru schimbarea procedurii de atribuire, în cauză nu erau îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 122 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, care impuneau ca motivele de extremă urgenţă să fie determinate de evenimente imprevizibile şi să nu se datoreze sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante. Or, alegând încă de la început procedura de licitaţie deschisă, în locul utilizării procedurii mult simplificate a achiziţiei directe, autoritatea contractantă însăşi este cea care s-a plasat în situaţia de a nu mai avea timpul necesar finalizării procedurii de achiziţie, până la data evenimentelor programate, fiind in culpă pentru că nu a evaluat corespunzător posibilitatea de a desfăşura procedura de atribuire aleasă.

Instanţa de fond a apreciat, totodată, ca fiind proporţională corecţia financiară aplicată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 3682 din 22 noiembrie 2016 a declarat recurs reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii, invocând motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurentul reclamant a susţinut că în mod greşit prima instanţă nu a constatat nemotivarea deciziei contestate în ceea ce priveşte neîntrunirea cerinţei existenţei unui prejudiciu care conducea la concluzia inexistenţei neregulii în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În continuare, a expus propriile argumente referitoare la acest aspect, arătând că nu sunt aplicabile în cauză concluziile CJUE expuse în hotărârile pronunţate în cauzele C-465/10 şi C-271, invocate în considerentele instanţei de fond, prin care s-a reţinut că obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unei fraude sau a unei nereguli, fără a fi necesară probarea producerii unui prejudiciu.

In cauză, recurentul a făcut dovada inexistenţei, atât a unui prejudiciu cert, cât şi a unui prejudiciu potenţial, astfel că a fost dovedită inaplicabilitatea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, achiziţia publică s-a realizat cu publicarea unui anunţ de participare, inclusiv în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, în pofida faptului că o astfel de publicare nu era obligatorie, toate serviciile achiziţionate au fost cuprinse în anunţul de participare publicat, iar în urma acestui anunţ au fost depuse mai multe oferte, furnizorul ales fiind unul dintre candidaţii care au depus iniţial oferte şi a fost selectat în conformitate cu criteriile specificate în anunţul de participare şi documentaţia de atribuire.

Singurul criteriu de selecţie a fost preţul cel mai scăzut, iar ofertantul selectat (S.C. A. S.R.L.) pentru serviciile aferente perioadei mai- iunie 2014 a avut oferta cea mai scăzută din punct de vedere financiar, mai avantajoasă decât cele ale celorlalţi ofertanţi şi decât cea a câştigătorului procedurii de licitaţie deschisă.

Deci, chiar dacă s-ar admite că nerespectarea principiilor nediscriminării şi tratamentului egal în procedura de achiziţii publice este per se de natură a crea un prejudiciu, aceasta este cel mult o prezumţie relativă, iar nu una absolută, iar recurentul a făcut dovada, atât a respectării principiilor menţionate, cât şi a inexistenţei oricărui prejudiciu, cert sau eventual. În acelaşi sens, recurentul a invocat decizia nr. 7756/2013 a instanţei supreme.

A mai criticat recurentul sentinţa pe motiv că în mod greşit instanţa de fond ar fi reţinut că au fost încălcate principiile liberei concurenţe, nediscriminării şi tratamentului egal prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cât timp iniţial au existat mai mulţi participanţi la procedură (fiind depuse 9 oferte iniţiale şi 3 oferte ulterioare procesului de reofertare).

A susţinut recurentul că întregul raţionament al instanţei de fond este eronat, întrucât nu face nicio distincţie între achiziţia descrisă mai sus (cu anunţ de participare, privind servicii cuprinse în anunţ, de la unul dintre ofertanţii din procedură care avea oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere al criteriului de atribuire ales - preţul cel mai scăzut) şi un caz ipotetic privind achiziţionarea serviciilor de la un terţ, la un preţ mai dezavantajos faţă de ofertele înscrise în procedură.

Altfel spus, Consiliului Superior al Magistraturii i-a fost aplicată o corecţie financiară însemnată (10% din valoarea contractului de achiziţie publică), fără ca intimatul-pârât sau instanţa de fond să aibă în vedere circumstanţe de fapt specifice speţei, obligaţie care le revenea chiar potrivit soluţiei de principiu a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, invocată în motivarea sentinţei recurate.

O altă critică adusă de recurent s-a referit la faptul că instanţa de fond ar fi interpretat eronat dispoziţiile art. 122 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data încheierii Contractului de achiziţie nr. x/22.05.2014.

În opinia recurentului, pentru contractarea serviciilor hoteliere, avea obligaţia de a respecta exclusiv dispoziţiile art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, putând proceda în mod perfect legal Ia achiziţionarea directă a serviciilor specifice pentru desfăşurarea activităţilor programate pentru lunile mai - iunie 2014.

A arătat că aspectele cu privire la care există divergenţe între Consiliul Superior al Magistraturii şi Ministerul Justiţiei constau, în primul rând, în stabilirea caracterului imperativ al dispoziţiilor art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 în condiţiile unei achiziţii supuse prevederilor art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, iar în subsidiar, în aprecierea cu privire la respectarea dispoziţiilor art. 122.

Recurentul a arătat că art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 instituie situaţiile în care, deşi legea impune alegerea unei proceduri de achiziţie prin licitaţie, deschisă sau restrânsă, permite totuşi alegerea procedurii negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. În speţă nu se regăseşte această situaţie, întrucât lipseşte situaţia premisă, respectiv aceea a obligativităţii derulării procedurii de licitaţie.

Art. 122 poate fi analizat numai coroborat cu art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006. potrivit căruia regula este că autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă, însă, prin excepţie, autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanţele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124.

Achiziţia directă, inclusiv cea reglementată de art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, nu se regăseşte între procedurile limitativ enumerate de art. 18. Prin urmare, pentru a recurge la procedura negocierii directe, în cazul în care achiziţia se poate realiza prin achiziţie directă, conform art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, nu trebuie justificat niciunul dintre cazurile prevăzute de art. 122 din acelaşi act normativ.

Mai mult, în ceea ce priveşte achiziţionarea unor servicii care fac parte din anexa nr. 2B, precum în speţă, art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 stipulează expres care sunt dispoziţiile legale imperative, iar art. 122 nu se regăseşte printre acestea.

Recurentul nu avea obligaţia justificării alegerii procedurii de negociere directă, astfel că în mod greşit s-a reţinut de către intimat săvârşirea abaterii prevăzute de pct. 6 din Anexa A a H.G. nr. 519/2014, şi anume: autoritatea contractantă atribuie un contract de servicii recurgând la o procedură de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, dar această procedură nu este justificată in raport cu prevederile legale aplicabile.

A arătat recurentul că instanţa de fond în mod greşit a apreciat că nu ar fi fost îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 122 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 chiar în ipoteza în care autoritatea contractantă ar fi putut opta pentru schimbarea procedurii de atribuire.

Au fost ignorate susţinerile din cererea de chemare în judecată privind caracterul urgent al achiziţiei pentru asigurarea serviciilor necesare desfăşurării activităţilor programate pentru lunile mai- iunie 2014, opţiunea pentru achiziţionarea de urgenţă a acestor servicii fiind pe deplin motivată şi justificată, în condiţiile art. 122 lit. c) din O.UG nr. 34/2006.

Solicitarea de urgentare a procedurilor de atribuire a fost adresată în considerarea faptului că demersurile privind organizarea activităţilor planificate în perioada 28 mai 2014 - iunie 2014 erau aproape finalizate (participanţii -judecători şi procurori, fuseseră deja selectaţi şi îşi programaseră şedinţele de judecată şi celelalte activităţi specifice în vederea participării la datele deja anunţate, experţii străini şi români fuseseră deja selectaţi şi informaţi cu privire la perioadele de desfăşurare, fiind realizate şi demersurile aferente participării acestora - rezervări/achiziţie bilete avion, cazare etc. de către partenerii externi ai proiectului Administraţia Instanţelor din Norvegia şi Consiliul Europei) şi acestea nu puteau fi amânate decât cu generarea unor costuri care nu puteau fi ulterior acoperite din bugetul proiectului.

Prin urmare, nu numai că s-a dovedit că decizia recurentului de a achiziţiona în altă modalitate serviciile pentru lunile mai- iunie 2014 nu a generat niciun prejudiciu, ci mai mult, chiar soluţia de amânare a acestor activităţi, a cărei neadoptare este imputată de către intimatul-pârât, ar fi fost cea generatoare de prejudicii certe, atât patrimoniale, cât şi de imagine.

Recurentul a mai criticat considerentele sentinţei invocând inaplicabilitatea corecţiei prevăzute de pct. 6. Anexa A, din H.G. nr. 519/2014 la situaţia de fapt.

Temeiul juridic al abaterii constatate şi al corecţiei aplicate, invocat de către intimatul pârât, nu are nicio legătură cu pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006.

Art. 122 enumeră cazurile în care se poate recurge la procedura de negociere directă fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, iar abaterea constatată se referă la alegerea nejustificată a procedurii de negociere directă cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Or, exigenţele legislaţiei achiziţiilor publice ce pot fi verificate în constatarea acestei abateri nu sunt cele prevăzute de art. 122 din actul normativ, ci cele prevăzute de art. 110 din acelaşi act.

Mai mult, în cazul în care ar fi întrunite toate condiţiile menţionate pentru constatarea unei abateri rezultate din nerespectarea prevederilor art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, aceasta în niciun caz nu poate fi cea prevăzută de pct. 6 din anexa A, reţinută de către intimat, având în vedere că respectiva normă se aplică exclusiv negocierilor directe cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Atât timp cât recurentul avea obligaţia respectării exclusiv a cerinţelor impuse art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, dincolo de aceste cerinţe Consiliul Superior al Magistraturii putea, în mod legal, să recurgă la orice metode de desfăşurare a procedurilor de achiziţie publică, prevăzute în actul normativ, fără a i se putea imputa nerespectarea vreunei cerinţe prevăzute pentru aceste proceduri mai restrictive.

Prin urmare, indiferent dacă se apreciază că este întrunită sau nu condiţia de urgenţă prevăzută de art. 122 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, simpla invocare a situaţiei de urgenţă nu atrage în mod obligatoriu calificarea procedurii de achiziţie publică drept negociere directă fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, ci trebuie observat că, în concret, procedura de achiziţie desfăşurată a întrunit toate cerinţele obligatorii prevăzute de art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

A mai susţinut recurentul reclamant că, în mod greşit instanţa de fond a reţinut că a fost respectat principiul proporţionalităţii, considerând că nu se impunea reducerea corecţiei la minimul de 5 %. Nu au fost avute în vedere dispoziţiile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică corecţii financiare.

Orice pretinse nereguli constatate nu pot fi considerate decât de natură pur formală, derivate din circumstanţele concrete de derulare a procedurilor de achiziţie, raportat la necesitatea respectării calendarelor de activităţi de formare profesională prestabilite, fără a exista vreun impact financiar asupra proiectelor şi fără a aduce atingere principiilor nediscriminării şi tratamentului egal.

În aceste condiţii, în cazul în care ar fi fost justificată aplicarea unei corecţii financiare, având în vedere principiul proporţionalităţii, intimatul-pârât ar fi trebuit să reducă valoarea acesteia la minimul aplicabil de 5%, faţă de prevederile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

În speţă, trebuiau reţinute împrejurările că, până în prezent, în sarcina recurentului nu s-a mai stabilit aplicarea vreunei corecţii financiare, lipsa oricărui impact financiar asupra implementării proiectelor mai sus menţionate, precum şi comportamentul exemplar de până acum al echipelor de proiect.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul pârât Ministerul Justiţiei a formulat întâmpinare, invocând, în principal, excepţia nulităţii recursului, pentru formularea motivelor peste termenul prevăzut de lege, iar în subsidiar solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În esenţă, apărările intimatului au vizat imposibilitatea legală ca autoritatea contractantă să renunţe la o procedură aflată în curs de desfăşurare pentru a iniţia procedura de negociere fără publicarea unui anunţ prealabil, care determină în speţă întrunirea condiţiilor pentru existenţa neregulii constatate, precum şi respectarea principiului proporţionalităţii la aplicarea corecţiei.

Recurentul reclamant CSM a depus răspuns la întâmpinare, prin care a reiterat principalele susţineri din recurs şi din acţiunea introductivă, în sensul lipsei prejudiciului şi a caracterului obligatoriu al optării pentru licitaţia deschisă şi, implicit, în sensul inexistenţei neregulii, precum şi al nerespectării principiului proporţionalităţii la stabilirea corecţiei aplicate.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurentul reclamant a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ actele administrative reprezentate de Decizia nr. 36/103255/27.06.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 18/103.255/26.05.2016, rectificată prin Nota rectificativă din 02.06.2016.

Acţiunea sa a fost respinsă, prima instanţă apreciind ca fiind temeinice şi legale actele administrative contestate.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), se reţine că acesta a fost invocat prin raportare prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte reaminteşte, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmăreşte, aşa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanţei de control judiciar competente examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară şi devolutivă, întrucât dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conţin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Aşa fiind, prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar reevaluarea stării de fapt prin reaprecierea mijloacelor de probă de către instanţa de recurs nu se circumscrie motivului reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod şi nici altui motiv de casare prevăzut de respectivul articol.

În acest context, Înalta Curte apreciază că susţinerea recurentului referitoare la omisiunea instanţei de a analiza critica privind nemotivarea deciziei contestate pe aspectul incidenţei dispoziţiilor art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 este nefondată, recurentul reclamant fiind în fapt nemulţumit de considerentele şi concluzia judecătorului - pe care instanţa de recurs le împărtăşeşte pe deplin - în sensul că aspectele invocate, vizând caracterul pur formal, fără un potenţial impact financiar, al pretinsei nereguli, au fost în mod evident analizate.

Invocând art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurentul reia în mare măsură propria argumentaţie din cererea introductivă, fără a prezenta aspecte concludente care să susţină ipoteza interpretării sau aplicării greşite a dispoziţiilor legale incidente de către instanţa de fond, de natură să atragă nelegalitatea hotărârii pronunţate.

Or, Înalta Curte identifică drept principală problemă de drept de dezlegat în speţă aceea de a se stabili dacă comportamentul autorităţii contractante - care a demarat o procedură de achiziţie publică prin licitaţie deschisă (deşi aceasta nu era obligatorie potrivit legii în situaţia respectivă), iar după depunerea de oferte a finalizat achiziţia publică în varianta negocierii directe cu un alt ofertant decât cel câştigător al licitaţiei deschise - a adus sau nu atingere legislaţiei naţionale şi comunitare în materia achiziţiilor publice şi, în consecinţă, constituie sau nu neregula reţinută prin actele administrative contestate.

În acest context, Înalta Curte constată, în acord cu judecătorul fondului, că răspunsul nu poate fi decât unul afirmativ, pentru argumentele esenţiale ce vor fi expuse în continuare.

O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii prevede la art. 2 că "(1) Scopul prezentei ordonanţe de urgenţă îl constituie:

a) promovarea concurenţei între operatorii economici;

b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici;

c) asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică;

d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante."

De asemenea, la alin. (2) se statuează că:

"(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; (...); d) transparenţa; e) proporţionalitatea; f) eficienţa utilizării fondurilor; (…)".

Este adevărat că, în speţă, serviciile atribuite de recurentul reclamant fac parte din cele prevăzute în anexa nr. 2B, însă potrivit art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are şi în acest caz obligaţia aplicării "pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). (…)"

În acelaşi sens este şi dispoziţia general aplicabilă procedurilor de atribuire, cuprinsă în art. 17: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) în relaţia cu operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire."

Prin urmare, indiferent de procedura de atribuire aplicată, recurentul reclamant avea obligaţia legală de a asigura transparenţa şi tratamentul egal în derularea procedurii.

Totodată, câtă vreme o autoritate contractantă a ales aplicarea procedurilor prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 în cazul unui contract care intră sub incidenţa prevederilor art. 16, ea are obligaţia de a respecta integral prevederile ordonanţei cu incidenţă în procedura pentru care a optat, ca o aplicare, mutatis mutandis, a principiului de drept electa una via non datur recursus ad alteram.

În consecinţă, deşi în speţă erau aplicabile prevederile art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi nu avea obligaţia de a aplica o astfel de procedură prevăzută de ordonanţă, recurentul reclamant a optat pentru declanşarea procedurii de atribuire în varianta licitaţiei deschise cu finalizare licitaţie electronică, conform O.U.G. nr. 34/2006, aducând această împrejurare la cunoştinţa participanţilor, prin anunţul publicat în SEAP la 4.03.2014, astfel că el avea obligaţia, în calitate de autoritate contractantă de a respecta dispoziţiile aplicabile acestei proceduri, pe tot timpul derulării sale.

Raţionamentul recurentului întemeiat pe prevederile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 "coroborat cu art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia regula este că autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă, însă, prin excepţie, autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz" este nefondat şi nu justifică schimbarea procedurii în cursul derulării ei, întrucât art. 122 reglementează posibilitatea autorităţii contractante de a opta ab initio pentru una dintre procedurile de atribuire reglementate de lege, iar nu posibilitatea renunţării la o procedură anunţată şi începută, pentru a începe/continua cu o altă procedură.

Susţinerea recurentului în sensul că nu s-a produs niciun prejudiciu bugetului Uniunii Europene, întrucât valoarea de achiziţie finală a fost inferioară celei bugetate, realizându-se chiar o economie, nu este de natură să conducă la o altă soluţie în cauză, întrucât, aşa cum corect a arătat judecătorul fondului, în jurisprudenţa CJUE (inclusiv în hotărârile pronunţate în cauzele C-465/10 şi C-271/01), s-a statuat că obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unei fraude sau a unei nereguli, fără a fi necesară probarea producerii unui prejudiciu.

Prejudiciul potenţial în cauză constă în diferenţa dintre preţul obţinut în urma procedurii de achiziţie viciate de nerespectarea principiului tratamentului egal şi al celorlalte principii consacrate de art. 2 alin. (2) di O.U.G. nr. 34/2006 şi preţul care se putea obţine dacă procedura se derula şi finaliza cu respectarea acestora, chiar dacă în final bugetul estimat al proiectului nu a fost depăşit.

Astfel, nu poate fi ignorată împrejurarea (necontestată în cauză) că iniţial au existat mai mulţi participanţi la procedură (fiind depuse 9 oferte iniţiale şi 3 oferte ulterioare procesului de reofertare), cu şanse egale la atribuirea contractului, pentru ca în timpul procedurii, autoritatea contractantă să decidă încheierea contractului direct cu unul dintre aceştia, căruia i-a oferit astfel un avantaj fără temei legal.

În acest sens, Înalta Curte constată că selectarea ofertei S.C. A. S.R.L. pentru serviciile aferente perioadei mai- iunie 2014, chiar dacă oferta acestuia nu a fost selectată pentru restul activităţilor, este de natură să aducă atingere principiilor liberei concurenţe, nediscriminării şi tratamentului egal, selecţia nefiind efectuată în urma unei proceduri care să ofere şanse egale tuturor ofertanţilor iniţiali, ci apărând, practic, deşi sub justificarea urgenţei, ca oferind o nouă şansă (avantaj) inclusiv unui ofertant, care - aşa cum recunoaşte chiar recurentul - nu s-a calificat pentru procedura iniţiată confom anunţului de participare (prin licitaţie deschisă).

De altfel, Nota nr. x/2014 referitoare la atribuirea unui contract de servicii prin procedura de negociere directă fără publicarea în prealabil a unui anunţ de participare "cu A. S.R.L. (…) la preţurile unitare din oferta financiară depusă în SEAP", de care se prevalează recurentul şi care nominalizează un operator economic ce a depus o ofertă considerată inadmisibilă nu face decât să confirme această concluzie.

Prin urmare, toate alegaţiile recurentului referitoare la faptul că ar fi fost totuşi respectate principiile liberei concurenţe şi tratamentului egal urmează a fi înlăturate de instanţa de recurs, motivarea judecătorului fondului fiind temeinică şi legală şi sub acest aspect.

Cât priveşte critica referitoare la neîncadrarea abaterii în prevederile pct. 6, Anexa A, din H.G. nr. 519/2014, Înalta Curte constată că recurentul este în eroare, întrucât prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 18/103.255/26.05.2016, s-a reţinut ca temei al aplicării corecţiei financiare pct. 6 de la Cap. "Evaluarea ofertelor" ("Negocierea în cursul procedurii de atribuire"), iar nu pct. 6 (Cazul în care nu se justifică atribuirea unui contract prin procedura de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare") de la Cap."Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire".

Prin urmare, recurentului nu i s-a imputat alegerea procedurii negocierii directe, ci modificarea procedurii licitaţiei deschise anunţate şi aflate în curs de derulare, cu o alta, aducând în mod evident atingere principiului tratamentului egal, prin crearea unui avantaj necuvenit unui ofertant respins iniţial (şi a cărui alegere nu a fost motivată decât ulterior).

Totodată, contrar susţinerilor recurentului, Înalta Curte consideră că în mod corect a apreciat prima instanţă că, la stabilirea corecţiei financiare, autoritatea intimată a respectat principiul proporţionalităţii, neaplicând maximul de 25% permis de lege, ci o corecţie de numai 10%, în considerarea faptului că, în raport cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, avea de respectat mai puţine prevederi ale ordonanţei şi a asigurat o publicitate iniţială a procedurii (nu şi respectarea celorlalte principii menţionate de art. 2 alin. (2) din actul normativ incident).

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii împotriva sentinţei civile nr. 3682 din 22 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 19 iunie 2019.