Public procurement qualification requirements: restrictiveness and proportionality of EU-fund-specific experience and profit criteria under Romanian and EU public procurement principles

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2013 la data de 19 iulie 2013, reclamantul Judeţul Botoşani a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea Deciziei nr. 47 din 25.02.2013 a Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, precum şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 19.12.2012, aferentă proiectului cod SMIS 994 "Modernizarea DJ 294 MIHĂLĂŞEN1 - DN 24C, KM 22+100+29+160" finanţat din Programul Operaţional Regional 2007-2013, obligarea pârâtului la restituirea sumei 15.152,57 RON achitată cu O.P. nr. x/29.05.2013, obligarea pârâtului la plata dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a României calculată de la data plăţii şi până la restituirea integrală a sumelor achitate, stabilită în condiţiile art. 42 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, obligarea pârâtului la cheltuieli de judecată.

II Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

2. Prin sentinţa nr. 10 din 16 ianuarie 2018, Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în rejudecare după casare cu trimitere, a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Botoşani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene.

III Recursul formulat de reclamant

3. Împotriva sentinţei nr. 10 din 16 ianuarie 2018, reclamantul Judeţul Botoşani a declarat recurs, cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., a solicitat rejudecarea şi admiterea acţiunii formulate.

4. În motivarea recursului, a arătat că în mod greşit a reţinut instanţa de fond faptul că prin introducerea unor cerinţe minime de calificare nu se respectă dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) şi art. 2 alin. (2) lit. a), b) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006, încălcându-se astfel principiile, nediscriminării, tratamentului egal şi al transparenţei; mai mult, instanţa de fond apreciază faptul că nu a oferit motivări satisfăcătoare pentru stabilirea cerinţelor minime de calificare.

5. Astfel, instanţa a reţinut în mod nelegal încălcarea principiului nediscriminării, pentru faptul că a solicitat bilanţurile contabile pe anii 2006, 2007 şi 2008, precum şi experienţă anterioară în contracte de lucrări finanţate din fonduri europene, cu toate că principiul nediscriminării presupune în fapt egalitate de acces pentru toţi operatorii economici din toate statele membre. Potrivit art. 18 din TFUE, prin "nediscriminare" se înţelege asigurarea condiţiilor de manifestare a concurenţei reale pentru ca orice operator economic, indiferent de naţionalitate, să poată participa la procedura de atribuire şi să aibă şansa de a deveni contractant. Or, niciuna din cerinţele de calificare solicitate nu favorizează anumiţi candidaţi sau discriminează potenţialii ofertanţi pe baza unor motive nejustificate (de exemplu, naţionalitatea).

6. Principiul tratamentului egal impune, în interpretarea dată de jurisprudenţa comunitară, ca situaţiile comparabile să nu fie tratate în moduri diferite şi ca situaţiile diferite să nu fie tratate în acelaşi fel, cu excepţia cazului (Cauza T-195/05, privind procedura A. vs Comisia Comunităţilor Europene) în care un astfel de tratament este justificat în mod obiectiv. Or, în cauza de faţă, autoritatea contractantă a introdus cerinţe minime de calificare pentru toţi potenţialii ofertanţi la procedura de achiziţie, aplicând astfel un tratament egal. Astfel, cerinţa experienţei pe contracte de lucrări finanţate din fonduri europene a fost stabilită cu luarea în considerare a naturii şi complexităţii contractelor de achiziţie publică ce urmau să fie atribuite, fiind în concordanţă cu obiectul contractului şi cu scopul şi obiectivele proiectului, pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele şi experienţa necesare pentru execuţia contractului la standardele de calitate corespunzătoare.

7. Referitor la încălcarea principiului transparenţei prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, consideră că precizarea în cadrul documentaţiei de atribuire a cerinţelor de calificare asigură ofertantului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.

8. Prin introducerea cerinţelor minime de calificare referitoare la experienţa de minim 3 ani pe contracte de lucrări finanţate cu fonduri europene, dovada că a mai auditat cel puţin un proiect finanţat din fonduri europene, precum şi prezentarea bilanţurilor contabile pe anii 2006, 2007, 2008, s-a urmărit reducerea riscului neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a celor trei contracte de către ofertanţii declaraţi câştigători, avându-se în vedere specificul şi complexitatea contractului. Consideră că cerinţa privind experienţa anterioară în contracte cu fonduri europene ar fi fost restrictivă dacă se solicita ca experienţa să fie identică cu obiectul contractului.

9. În ceea ce priveşte insuficienţa motivării cerinţei referitoare la interdicţia verificatorului de proiect de a fi angajatorul operatorului economic ofertant, consideră că sunt suficiente prevederile art. 13 din Anexa la H.G. nr. 925/1995.

10. În legătură cu insuficienţa detaliilor din anunţurile publicate în SEAP, menţine punctul de vedere potrivit căruia ataşarea incompletă a documentaţiei de atribuire a fost cauzată de subdimensionarea tehnică a serverului unităţii, fapt ce exclude culpa.

IV Apărările formulate de intimat

11. Intimatul - pârât a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

12. A arătat că instanţa de fond a dezlegat corect pricina. Nu poate fi primită critica recurentului-reclamant în ceea ce priveşte reţinerea încălcării principiului nediscriminării, întrucât are ca fundament o argumentaţie generală şi străină de natura pricinii; pe de altă parte, simplu enunţ al principiului tratamentului egal, aşa cum este el definit în jurisprudenţa comunitară, nu îl exonerează pe recurent de obligaţia de a explica în concret, prin raportare la probe, cum a respectat acest principiu în cadrul procedurilor de achiziţie publică. Totodată, faptul de a fi introdus cerinţe minime de calificare pentru procedura de achiziţie a celor trei contracte nu reprezintă dovada că a respectat tratamentul egal pentru toţi potenţialii ofertanţi, fără o analiză în concret a acestor cerinţe.

13. Susţinerea recurentului că solicitarea ar fi fost restrictivă numai în cazul în care prin cerinţa impusă s-ar fi cerut o experienţa identică cu obiectul contractului nu este întemeiată. Critica în legătură cu reţinerea insuficienţei motivări a interdicţiei verificatorului de proiect de a fi angajatorul operatorului economic ofertant nu poate fi primită exclusiv pe considerentul arătat, fără o altă precizare şi argumentare. În mod corect a reţinut instanţa de judecată insuficienţa detaliilor din anunţurile publicate în SEAP, întrucât recurentul justifică această lipsă, fără a o nega, de faptul că ataşarea incompletă a documentaţiei de atribuire ar fi fost cauzată de subdimensionarea tehnică a serverului unităţii, nu dovedeşte această deficienţă tehnică, ci doar o afirmă, absenţa pretinsei culpe nereprezentând o clauză contractuală pentru a produce efectele juridice urmărite de către recurent.

V Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

14. Asupra excepţiei nulităţii recursului, în raport de dispoziţiile art. 489 C. proc. civ., potrivit cărora "(1) Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepţia cazului prevăzut la alin. (3). (2) Aceeaşi sancţiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488.", Înalta Curte constată că este invocat în cererea de recurs motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., care se referă la încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

15. Din examinarea motivelor de recurs, se observă că acestea se circumscriu, faţă de conţinutul acestora, motivului de casare invocat, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material", considerente pentru care va respinge excepţia nulităţii recursului.

16. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

17. Între părţi s-a încheiat, la data de 26.02.2009, Contractul de finanţare nr. x, prin care pârâtul a acordat reclamantului o finanţare nerambursabilă în valoare totală de 15.091.456,00 RON pentru implementarea Proiectului nr. 994, intitulat Modernizare DJ 294 Mihălăşeni - DN 24C,Km 22-100-29-160.

18. În cadrul acestui proiect s-a desfăşurat, conform Actului Adiţional nr. 1 pentru modificarea şi completarea Contractului de finanţare nr. x/26.02.2009, procedura de achiziţie publică prin cerere de oferte, potrivit reglementărilor din O.U.G. nr. 34/2006, pentru atribuirea Contractului de asistenţă din partea proiectantului nr. 11317/23.09.2009, Contractului de asistenţă tehnică (dirigenţie de şantier) nr. 7967/09.07.2009 şi a Contractului de servicii de audit nr. 182/08.01.2010.

19. Procedura de achiziţie publică privind atribuirea Contractului de asistenţă din partea proiectantului nr. 11317/23.09.2009 a demarat cu publicarea în SEAP, la data de 04.09.2009, a invitaţiei de participare nr. 225964. Până la data limită de depunere a ofertelor, 16.09.2009, a depus ofertă un singur ofertant, căruia i-a fost atribuit contractul de prestări - servicii.

20. În ceea ce priveşte procedura de achiziţie publică prin licitaţie deschisă, organizată potrivit reglementărilor din O.U.G. nr. 34/2006, pentru atribuirea Contractului de asistenţă tehnică (dirigenţie de şantier) nr. 7967/09.07.2009, pentru organizarea licitaţiei a fost lansat un anunţ de participare publicat în SEAP cu nr. 76712 din 04.05.2009, iar până la data limită de depunere a ofertelor, 21.05.2009, au depus oferte cinci ofertanţi. Conform Raportului procedurii de atribuire nr. x/25.06.2009, Comisia de evaluare a ofertelor a decis atribuirea contractului de servicii, pentru două din cele trei loturi în care a fost divizat contractul, unui ofertant, şi pentru celălalt lot unui alt ofertant.

21. Procedura de achiziţie publică prin licitaţie deschisă, organizată potrivit reglementărilor din O.U.G. nr. 34/2006, pentru atribuirea Contractului de servicii de audit nr. 182/08.01.2010, a demarat cu publicarea în SEAP a unui anunţ de participare la data de 06.07.2009, sub nr. x, iar până la data limită de depunere a ofertelor, 23.07.2009, au depus oferte 12 ofertanţi. Conform Raportului procedurii de atribuire nr. x/31.08.2009, Comisia de evaluare a ofertelor a decis atribuirea contractului de servicii "Servicii de auditare financiară a Proiectelor - MODERNIZARE 2 DJ în cadrul POR 2007-2013", având în vedere criteriul de selecţie "preţul cel mai scăzut", pentru Lotul I unui ofertant şi pentru Lotul II unui alt ofertant, cu acesta fiind încheiat Contractul de servicii de audit.

22. Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrată la Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului sub nr. x/19.12.2012, Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului, în urma verificărilor asupra procedurii de atribuire a Contractului de asistenţă din partea proiectantului nr. 11317/23.09.2009, Contractului de asistenţă tehnică (dirigenţie de şantier) nr. 7967/09.07.2009 şi a Contractului de servicii de audit nr. 182/08.01.2010 a constatat:

- în ceea ce priveşte Contractului de asistenţă din partea proiectantului nr. 11317/23.09.2009, s-au încălcat dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la principiul transparenţei, prin faptul ca reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, nu a prevăzut în invitaţia de participare publicată pe SEAP cerinţele minime de calificare; dispoziţiile art. 178 alin. (2) şi ale art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu art. 8 din H.G. nr. 925/2006, deoarece beneficiarul a restricţionat participarea la procedura de atribuire prin introducerea unei cerinţe minime de calificare referitoare la bilanţurile contabile pe anii 2006, 2007 şi 2008, care trebuie vizate la DGFP în raza căreia îşi desfăşoară activitatea, iar agentul economic trebuie să aibă profit, cerinţă de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică; dispoziţiile art. 178 alin. (2) şi ale art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu art. 8 din H.G. nr. 925/2006, deoarece beneficiarul a restricţionat participarea la procedura de atribuire prin introducerea unei cerinţe minime de calificare potrivit căreia verificatorul de proiecte nu trebuie să fie angajatul operatorului economic, fără a detalia în mod temeinic motivele ce au stat la baza impunerii acestei cerinţe minime;

- cu privire la Contractul de asistenţă tehnică (dirigenţie de şantier) nr. 7967/09.07.2009, s-au încălcat dispoziţiile art. 178 alin. (2) şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu art. 8 din H.G. nr. 925/2006, deoarece autoritatea contractantă a restricţionat participarea la procedura de atribuire prin introducerea unei cerinţe minime de calificare, potrivit căreia din CV- ul dirigintelui de şantier să reiasă o experienţă de minim 3 ani pe contracte de lucrări finanţate din fonduri europene, fără a fi în măsură să motiveze aceste cerinţe, şi dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la principiul transparenţei, prin faptul că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, nu a prevăzut în anunţul de participare publicat pe SEAP cerinţa minimă de calificare referitoare la experienţa de minim 3 ani pe contracte de lucrări finanţate din fonduri europene;

- în ceea ce priveşte Contractul de servicii de audit nr. 182/08.01.2010, s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 178 alin. (2) şi ale art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu art. 8 din H.G. nr. 925/2006, deoarece autoritatea contractantă a restricţionat participarea la procedura de atribuire prin introducerea unei cerinţe minime de calificare, referitoare la dovada că a mai auditat cel puţin un proiect finanţat din fonduri europene, nefiind în măsură să detalieze temeinic motivele care au stat la baza impunerii acestei cerinţe minime.

23. Reclamantul a formulat contestaţie împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.12.2012, respinsă prin Decizia nr. 47/25.02.2013 de Comisia de soluţionare a contestaţiei, înregistrată la Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului sub nr. x/19.12.2012.

24. Împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.12.2012 şi a Deciziei nr. 47/25.02.2013, reclamantul a formulat acţiune în contencios administrativ.

25. Prin sentinţa nr. 229 din 18 septembrie 2013, Curtea de Apel Suceava a respins, ca nefondată, excepţia necompetenţei materiale invocată de pârâtă, a admis în parte acţiunea şi a dispus anularea Deciziei nr. 47/2013, precum şi a Notei de Constatare a Neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/2012. Prin Decizia nr. 619 din 13 februarie 2015, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul pârâtului, a casat sentinţa nr. 229 din 18.09.2013 şi a trimis cauza spre rejudecare aceleaşi instanţe. A reţinut că au fost corect aplicate de către organul de control prevederile O.U.G. nr. 66/2011 (legea nouă), chiar dacă fapta a fost săvârşită sub imperiul legii vechi (O.G. nr. 79/2003), a constatat că instanţa de fond în mod greşit a apreciat că în cauză nu sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

26. Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava sub nr. x/2013*. Prin sentinţa nr. 120 din 17 iunie 2015, Curtea de Apel Suceava a admis în parte acţiunea, a anulat Decizia nr. 47/2013 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/2012 şi a obligat pârâtul la restituirea către reclamant a sumei de 15.152,57 RON, achitată cu O.P. nr. x/29.05.2013, a respins capătul de cerere având ca obiect obligarea pârâtului la plata dobânzii de referinţă a B.N.R., ca nefondat. Prin Decizia nr. 2660 din 27 septembrie 2017, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul, a casat sentinţa atacată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

27. În motivare, potrivit art. 501 din C. proc. civ., a reţinut că din Decizia nr. 619/13.02.2015 pronunţată de instanţa supremă rezultă că a fost dezlegată problema de drept referitoare la aplicabilitatea în cauză a O.U.G. nr. 66/2011, hotărârea primei instanţe fiind casată, iar dosarul trimis spre rejudecare în fond, tocmai în vederea analizării tuturor apărărilor şi susţinerilor părţilor prin prisma incidenţei legii noi. Prin urmare, în cauză, desfăşurarea activităţii de control şi stabilirea corecţiilor în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 şi cu regulamentele respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime, nepunându-se problema retroactivităţii legii civile, astfel cum greşit s-a reţinut în hotărârea recurată.

28. Cauza a fost reînregistrată sub nr. x/2013, la data de 20 noiembrie 2017, pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în rejudecare fiind pronunţată sentinţa recurată, prin care a fost respinsă acţiunea formulată de reclamant.

29. Motivele de recurs privind faptul că în mod greşit a reţinut instanţa de fond faptul că prin introducerea unor cerinţe minime de calificare nu se respectă dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) şi art. 2 alin. (2) lit. a), b) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006, încălcându-se astfel principiile, nediscriminării, tratamentului egal şi al transparenţei, şi faptul că nu a oferit motivări satisfăcătoare pentru stabilirea cerinţelor minime de calificare, sunt nefondate.

30. Conform art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, prin care au fost transpuse prevederile art. 48 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, scopul ordonanţei de urgenţă îl constituie: a) promovarea concurenţei între operatorii economici; b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici; c) asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică; d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante.

31. Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, şi anume: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoaşterea reciprocă; d) transparenţa; e) proporţionalitatea; f) eficienţa utilizării fondurilor; g) asumarea răspunderii. Potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) în relaţia cu operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire". Conform art. 176 din acelaşi act normativ, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

32. Potrivit art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare, însă, conform art. 178 alin. (2), autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

33. Conform art. 179 din acelaşi act normativ, criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit, iar autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească.

34. Dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd, de asemenea, cu privire la stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie, că "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit", însă, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnica şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, "autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

35. Susţinerile recurentului referitoare la principiul transparenţei prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, şi anume că precizarea în cadrul documentaţiei de atribuire a cerinţelor de calificare asigură ofertantului a informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire, referitoare la principiul tratamentului egal, faptul că a introdus cerinţe minime de calificare pentru toţi potenţialii ofertanţi, referitoare la principiul nediscriminării, care presupune egalitate de acces pentru toţi operatorii economici din toate statele membre, faptul că nici una din cerinţele de calificare solicitate nu favorizează anumiţi candidaţi sau discriminează potenţialii ofertanţi pe baza unor motive nejustificate (de exemplu, naţionalitatea), nu conduc la nelegalitatea actelor contestate.

36. În mod corect a reţinut instanţa de fond nerespectarea principiului nediscriminării şi al tratamentului egal în condiţiile promovării concurenţei între operatorii economici, prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) şi art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006, în ceea ce priveşte criteriile de calificare vizând depunerea bilanţurilor contabile pe anii 2006, 2007 şi 2008 vizate de DGFP în raza căruia îşi desfăşoară activitatea agentul economic, din care să rezulte obţinerea de profit, precum şi cele vizând experienţa anterioară în contracte de lucrări finanţate din fonduri europene.

37. Aceste cerinţe suplimentare sunt excesive şi nejustificate şi au condus la restricţionarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire, fiind încălcată astfel promovarea concurenţei între operatorii economici, statuată la art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 drept unul din scopurile principale ale acestei reglementări, depăşind exigenţele art. 184 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada situaţiei sale economice şi financiare, şi art. 185 din acelaşi act normativ, care prevede că "(1) Demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi: a) declaraţii bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional; b) bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, în cazul în care publicarea acestor bilanţuri este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul/candidatul; c) declaraţii privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informaţiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare şi data la care operatorul economic a fost înfiinţat sau şi-a început activitatea comercială. (2) În cazul în care, din motive obiective, justificate corespunzător, operatorul economic nu are posibilitatea de a prezenta documentele solicitate de autoritatea contractantă, acesta are dreptul de a-şi demonstra situaţia economică şi financiară şi prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, în măsura în care acestea reflectă o imagine fidelă a situaţiei economice şi financiare a candidatului/ofertantului".

38. Prezentarea bilanţului contabil, conform art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, oferea suficiente elemente pentru a indica starea situaţiei economico-financiare a societăţii, şi nu se impunea a se solicita ca societatea să fi înregistrat profit, acesta nereprezentând un indicator absolut în acest sens şi neprezentând importanţă esenţială pentru faza de atribuire a contractului, constituind astfel o cerinţă restrictivă de natură a împiedica participarea unor potenţiali candidaţi. De asemenea, contrar dispoziţiilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în cadrul notei justificative de alegere a criteriilor de calificare şi selecţie a participanţilor la cererea de oferte nu se regăseşte o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime. S-a constatat în mod corect că autoritatea contractantă nu a motivat faptul că respectiva cerinţă era în mod obiectiv necesară şi proporţională cu obiectul contractului, putând fi solicitate anumite date din bilanţ în legătură cu activitatea curentă şi nu cu faptul că societatea trebuie să prezinte profit.

39. Cerinţa ca din CV-ul pentru dirigentele de şantier să reiasă o experienţă de minim de 3 ani pe contracte de lucrări finanţate din fonduri europene, raportat la dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, contravine prevederilor art. 188 alin. (2) lit. c), lit. d) şi lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (...) c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii; d) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii; e) o declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani".

40. Este nefondată susţinerea recurentului că cerinţa privind experienţa anterioară în contracte cu fonduri europene ar fi fost restrictivă dacă se solicita ca experienţa să fie identică cu obiectul contractului, în condiţiile în care demonstrarea de către dirigentele de şantier a unei experinţe nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanţare, ci de competenţele acestuia şi de experienţa individuală, nefiind relevantă experienţa în proiecte finanţate dintr-o anumită sursă, întrucât capacitatea profesională nu poate fi influenţată de natura acestei surse.

41. Impunerea cerinţei referitoare la experienţa profesională specifică în contracte de lucrări finanţate din fonduri europene constituie o cerinţă restrictivă de participare pentru operatorii economici care, deşi deţin personal calificat în ceea ce priveşte studiile şi experienţa profesională, nu fac dovada experienţei solicitate. Cerinţa contravine, astfel, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006, nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit. De asemenea, în cadrul notei justificative de alegere a criteriilor de calificare şi selecţie a participanţilor la cererea de ofertă privind atribuirea contractului nu se regăseşte o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerinţe minime, aceasta fiind doar enumerate, susţinerile din cererea de recurs privind motivele pentru care s-a stabilit această cerinţă nefiind de natură a justifica cerinţa restrictivă. Pe cale de consecinţă, beneficiarul a restricţionat participarea la procedura de atribuire prin nerespectarea prevederilor art. 178 alin. (2) şi ale art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

42. În acelaşi sens, cerinţa privind dovada că a mai auditat cel puţin un proiect finanţat din fonduri europene contravine prevederilor art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora. "(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic", în condiţiile în care demonstrarea unei experienţe nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanţare, ci de competenţe, de experienţa individuală, nefiind relevantă auditarea proiectelor finanţate dintr-o anumită sursă, întrucât capacitatea profesională nu poate fi influenţată de natura acestei surse.

43. De asemenea, în cadrul notei justificative de alegere a criteriilor de calificare şi selecţie a participanţilor la licitaţia publică deschisă privind atribuirea contractului nu se regăseşte o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerinţe minime, pe cale de consecinţă beneficiarul a restricţionat participarea la procedura de atribuire prin nerespectarea prevederilor art. 178 alin. (2) şi ale art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

44. În ceea ce priveşte motivarea cerinţei referitoare la interdicţia verificatorului de proiect de a fi angajatorul operatorului economic ofertant, sunt nefondate susţinerile recurentului privind faptul că sunt suficiente prevederile art. 13 din Anexa la H.G. nr. 925/1995, potrivit cărora, "Verificatorul tehnic atestat nu poate stampila (verifică) proiectele întocmite de el sau la a căror elaborare a participat", în mod corect fiind constatată nerespectarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

45. Potrivit art. 4 din Anexa la H.G. nr. 925/1995 pentru aprobarea Regulamentului de verificare şi expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a lucrărilor şi a construcţiilor, în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziţii, "Activitatea verificatorilor de proiecte şi/sau a experţilor tehnici poate fi efectuată numai de către specialişti atestaţi, care îşi pot desfăşura activitatea în una dintre următoarele forme: - angajat al unei persoane juridice care are prevăzute în statut activităţi de verificare sau de expertizare tehnică de calitate a proiectelor şi a construcţiilor, cu respectarea prevederilor legale; - autorizat, ca persoană fizică, să desfăşoare activităţi în mod independent, conform prevederilor Decretului-lege nr. 54/1990 şi ale Hotărârii Guvernului nr. 201/1990 pentru aprobarea normelor de aplicare ale acestuia; - angajat al investitorului, cu contract de muncă sau cu convenţie civilă, potrivit legii", iar conform art. 13, "Verificatorii atestat nu poate ştampila (verifică) proiectele întocmite de el sau la a căror elaborare a participat".

46. Faţă de aceste dispoziţii, verificatorul de proiecte poate fi angajatul operatorului economic dacă nu verifică, prin ştampilare, proiecte întocmite de el sau la a căror elaborare a participat. Având în vedere şi faptul că în cadrul notei justificative nu se regăseşte o detaliere temeinică a acestei cerinţe minime, în mod corect s-a reţinut că beneficiarul a restricţionat participarea la procedură prin nerespectarea prevederilor art. 178 alin. (2) şi ale art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

47. În legătură cu insuficienţa detaliilor din anunţurile publicate în SEAP, susţinerea recurentului potrivit căruia ataşarea incompletă a documentaţiei de atribuire a fost cauzată de subdimensionarea tehnică a serverului unităţii, fapt ce exclude culpa, nu conduce la nelegalitatea actelor contestate, în condiţiile în care nepublicarea completă a detaliilor cu privire la criteriile de calificare şi selecţie încalcă principiul transparenţei prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum în mod corect s-a constatat.

48. Pentru aceste motive, nefiind întemeiate motivele de nelegalitate a actelor administrative emise de pârât, prin care a fost reţinută în sarcina reclamantului săvârşirea de nereguli la momentul derulării procedurii de achiziţie, raportat la dispoziţiile legale incidente în materia constatării şi sancţionării neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi a achiziţiilor publice, în mod corect instanţa de fond, în rejudecare după casare cu trimitere, a respins acţiunea formulată de reclamant ca neîntemeiată.

VI Soluţia instanţei de recurs

49. Pentru aceste considerente, nefiind incident motivul de casare invocat de recurentul reclamant, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Judeţul Botoşani prin Preşedintele Consiliului Judeţului Botoşani împotriva sentinţei nr. 10 din 16 ianuarie 2018 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 9 iulie 2020.