Renewable energy producers’ challenge to ANRE Order 78/2014 rejected as unfounded, upholding auction rules.

Şedinţa publică din data de 09 iulie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei.

1. Cererile de chemare în judecată conexe

Prin cererea înregistrată, la data de 19.09.2014, sub nr. x/2014, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, anularea Ordinului nr. 78/2014 pentru aprobarea regulamentului privind modalităţile de încheiere a contractelor bilaterale de energie electrică prin licitaţie extinsă şi negociere continuă şi prin contracte de procesare emis de pârâtă.

Prin cererea înregistrată pe rolul aceleiaşi instanţe, sub nr. x/2014, reclamanta B. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei anularea Ordinului ANRE nr. 78/2014 pentru aprobarea regulamentului privind modalităţile de încheiere a contractelor bilaterale de energie electrică prin licitaţie extinsă şi negociere continuă şi prin contracte de procesare, emis de către pârâtă.

Prin cererea înregistrată pe rolul aceleiaşi instanţe, sub nr. x/2014, reclamanta C. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională De Reglementare În Domeniul Energiei anularea Ordinului ANRE nr. 78/2014 pentru aprobarea regulamentului privind modalităţile de încheiere a contractelor bilaterale de energie electrică prin licitaţie extinsă şi negociere continuă şi prin contracte de procesare, emis de către pârâtă.

Prin cererea înregistrată pe rolul aceleiaşi instanţe, sub nr. x/2014, reclamanta C. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei anularea Ordinului ANRE nr. 78/2014 pentru aprobarea regulamentului privind modalităţile de încheiere a contractelor bilaterale de energie electrică prin licitaţie extinsă şi negociere continuă şi prin contracte de procesare, emis de către pârâtă.

Prin cererea înregistrată pe rolul aceleiaşi instanţe, sub nr. x/2014, reclamanta S.C. D. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei anularea Ordinului ANRE nr. 78/2014 pentru aprobarea regulamentului privind modalităţile de încheiere a contractelor bilaterale de energie electrică prin licitaţie extinsă şi negociere continuă şi prin contracte de procesare, emis de către pârâtă.

Prin cererea înregistrată la aceeaşi instanţă, sub nr. x/2014, reclamanta S.C. E. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, anularea Ordinului ANRE nr. 78/2014 pentru aprobarea regulamentului privind modalităţile de încheiere a contractelor bilaterale de energie electrică prin licitaţie extinsă şi negociere continuă şi prin contracte de procesare, emis de către pârâtă şi la plata cheltuielilor de judecată.

Prin cererea înregistrată la aceeaşi instanţă, cu nr. x/2014, reclamanta S.C. F. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei anularea dispoziţiilor art. 5 din Ordinul nr. 78, precum si a dispoziţiilor ce fac parte din Anexa Ordinului 78 respectiv prevederile art. 4 (2) lit. a), b), c); art. 8, art. 11 -13, art. 17, art. 21, art. 22, art. 23, Anexa intitulata Regulamentul privind modalitatile de incheiere a contractelor bilaterale de energie electrica prin licitaţie extinsa si negociere continua si prin contracte de procesare şi obligarea ANRE sa emită reglementari privind vânzarea-cumpărarea produselor energetice nestandardizate.

Prin cererea înregistrată pe rolul aceleiaşi instanţe, cu nr. x/2014, reclamanta Organizaţia Patronală a Producătorilor de Energie din Surse Regenerabile din România-G. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, anularea Ordinului ANRE nr. 78/2014 pentru aprobarea regulamentului privind modalităţile de încheiere a contractelor bilaterale de energie electrică prin licitaţie extinsă şi negociere continuă şi prin contracte de procesare, emis de către pârâtă şi la plata cheltuielilor de judecată.

Prin încheierea din data de 27.01.2015, s-a luat act că dosarele nr. x/2014, y/2014, z/2014, w/2014 şi t/2014, au fost conexate la prezenta cauză, că în dosarul nr. x/2014, au fost invocate excepţiile lipsei calităţii procesuale active şi lipsei de interes a reclamantei, iar în dosarul nr. x/2014 s-a depus un exemplar al documentaţiei care a stat la baza emiterii ordinului contestat.

Prin încheierea din data de 24.03.2015, Curtea a respins ambele excepţii, constatând calitatea procesuală activă, cât şi interesul invocat în cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Organizaţia Patronală a Producătorilor din surse regenerabile din România, în raport cu dispoziţiile art. 61 şi 62 lit. g) din Legea nr. 62/2011 şi art. 2 pct. 3 din Statutul Organizaţiei.

2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1527 din 27 aprilie 2017, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea principală formulată de reclamanta A. S.R.L. şi cererile conexe formulate de reclamantele B. S.R.L., C. S.R.L., C. S.A. prin administrator judiciar provizoriu H. SPRL, S.C. D. S.R.L., S.C. E. S.R.L., S.C. F. S.R.L. prin administrator judiciar I. şi Organizaţia Patronală a Producătorilor de Energie din Surse Regenerabile din România, ca neîntemeiate.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, reclamanta Organizaţia Patronală a Producătorilor de Energie din Surse Regenerabile din România a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe, sau, în subsidiar, pe fondul cauzei, admiterea acţiunii şi anularea Ordinului nr. 78 emis de Preşedintele ANRE publicat în Monitorul Oficial nr. 621 din 25 august 2014 pentru aprobarea Regulamentului privind modalităţile de încheiere a contractelor bilaterale de energie electrică prin licitaţie extinsă şi negociere continuă şi prin contracte de procesare şi, implicit, anularea Regulamentului privind modalităţile de încheiere a contractelor bilaterale de energie electrică prin licitaţie extinsă şi negociere continuă şi prin contracte de procesare aprobat prin Ordinul nr. 78/2014 al Preşedintelui ANRE.

3.1. Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină respingerea cererii de chemare în judecată introdusă de G. - caz de casaere prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă invocă faptul că sentinţa atacată nu cuprinde motivele pentru care s-au înlăturat cererile sale, ci conţine doar o succintă trimitere la finalul considerentelor către motivele pentru care s-au respins cererile de chemare în judecată conexate, cereri ale căror motive sunt diferite de cele din cererea sa.

Şi motivele pentru care au fost respinse cererile de chemare în judecată ale celorlalte părţi sunt vădit contradictorii şi străine de natura pricinii, aceste împrejurări subsumându-se, la rândul lor, cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Deşi obiectul cauzei este reprezentat de solicitarea de anulare a unui act administrativ normativ emis de ANRE, pentru lipsa conformităţii acestuia cu dispoziţiile din legislaţia superioară în executarea căreia s-a pretins că a fost emis, hotărârea se raportează la o situaţie străină de pricină, vorbind de "autoritatea contractantă" şi de "achiziţiile publice ale acesteia".

Considerentele contradictorii apar în secţiunile în care se arată că legalitatea actului administrativ reprezintă conformitatea acestuia cu legile în organizarea cărora a fost emis, însă ulterior se consideră că actul administrativ atacat ar fi legal pentru simplul motiv că ANRE ar avea aptitudinea funcţională de a emite reglementări pentru funcţionarea sectorului energetic, omiţându-se însă a se observa că aceste reglementări trebuie să respecte cadrul normativ superior.

Hotărârea cuprinde considerente contradictorii referitoare la pretinsa legalitate a restrângerii drepturilor participanţilor la Piaţa Centralizată a Contractelor Bilaterale - PCCB, prin efectul aplicării art. 22 pct. 2 rap. la art. 4 alin. (2) pct. a) din Ordinul nr-78/2014, în raport cu prevederile art. 23 din Legea nr. 123/2012 a energiei, ce impun principiile de desfăşurare a tranzacţiilor cu energie electrică pe o piaţă concurenţială, în mod transparent, public, centralizat şi nediscriminatoriu, prin introducerea unui regim restrictiv de negociere şi închiriere a contractelor bilaterale de vânzare a energiei electrice.

Se critică de către recurenta-reclamantă preluarea unor considerente din întâmpinarea pârâtei, luate disparat şi fără coerenţă, ceea ce conduce la o incoerenţă a propriei motivări a instanţei de fond, avându-se în vedere că pârâta recunoaşte că s-a produs o încălcare a principiului nediscriminării şi a fost afectat caracterul concurenţial al pieţei contractelor bilaterale.

Apariţia în anul 2012 a Legii energiei nr. 123/2012 a condus la interzicerea contractelor bilaterale încheiate în afara OPCOM, faţă de ceea ce se petrecea anterior când multe contracte se încheiau în regim bilateral direct.

Interpretarea pârâtei asupra legii cu privire la tranzacţionarea energiei în regim fix a dus la disfuncţionalităţi masive ale pieţei, lipsa de flexibilitate a avantajat mai ales producătorii clasici, prin practicarea de preţuri foarte mari, iar producătorii din surse regenerabile care au trebuit să ofere produse standard s-au văzut în situaţia de a cumpăra energie pe PZU atunci când nu produceau, iar PZU era sus ca preţ şi în situaţia să vândă pe PZU atunci când produceau mai mult şi preţul PZU se prăbuşeşte.

3.2. Hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material - motiv de casare prev. de art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă susţine aplicarea greşită a normelor de drept material prevăzute în Legea nr. 123/2012, Legea nr. 220/2008, Legea nr. 21/1996, O.G. nr. 33/2007, Directiva 2009/72/CE şi Regulamentul nr. 1227/2011 privind integritatea şi transparenţa pieţei angro de energie şi art. 198 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

Hotărârea ignoră disp. art. 2 din Legea nr. 123/2012 a energiei, care consacră asigurarea accesului nediscriminatoriu al tuturor participanţilor la piaţa de energie electrice şi la reţelele electrice de interes public, îmbunătăţirea competitivităţii pieţei interne de energie electrică, promovarea utilizării surselor noi şi regenerabile de energie.

Prin efectul Ordinului nr. 78/2014, accesul este permis exclusiv producătorilor care pot îndeplini din punct de vedere tehnic rigorile impuse de Regulament.

Deşi prin întâmpinare s-a susţinut că se încalcă toate principiile sus-menţionate, deoarece intimata-pârâtă nu a urmărit ca PCCB HC şi PCCB LE să fie deschise tuturor participanţilor la piaţă, cu motivaţia ca cei care nu au acces pe aceste pieţe le sunt accesibile alte pieţe gestionate de OPCOM, respectiv PZU şi PI, instanţa de fond nu sancţionează această încălcare a legii, ci o validează.

Hotărârea instanţei de fond nu analizează încălcarea obiectivelor stabilite prin Tratatul privind Uniunea Europeană şi Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene şi nu răspunde criticilor referitoare la încălcarea dispoziţiilor Legii concurenţei nr. 21/1996, în special cele ale art. 8 din lege.

Sentinţa de fond nu răspunde criticilor de nelegalitate referitoare la afectarea îndeplinirii obiectivelor de mediu asumate de România în conformitate cu Tratatele Uniunii Europene, aducându-se atingere principiului promovării utilizării sumelor noi şi regenerabile de energie.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare

1. Cu privire la motivele de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă a susţinut că sentinţa atacată nu cuprinde motivele pentru care s-au înlăturat cererile sale, ci doar la finalul considerentelor s-a făcut o scurtă trimitere la argumentele pentru care s-au respins cererile din acţiunile conexate, dar care sunt diferite de ceea ce a solicitat aceasta.

Din cuprinsul considerentelor instanţei de fond reiese însă faptul că judecătorul s-a pronunţat şi a motivat susţinerile legate de încălcarea principiului nediscriminării, liberalizării pieţei interne a energiei şi a nerespectării principiului desfăşurării tranzacţiilor cu energie pe o piaţă concurenţială, ceea ce reprezintă înseşi argumentele cererii formulate de reclamantă.

De altfel, recurenta-reclamantă nu a arătat în cuprinsul motivelor de recurs, în concret, asupra căror cereri nu s-a pronunţat instanţa de fond.

A mai invocat recurenta-reclamantă existenţa unor motive contradictorii şi străine de natura pricinii, prin referirea la "autoritatea contractantă" şi "achiziţiile publice ale acesteia".

Critica este nefondată deoarece referirea în cauză s-a făcut ca urmare chiar a exemplelor diferite de reclamante aspra încălcării principiului liberei concurenţe în situaţia procedurii de achiziţie publică.

Este nefondată şi susţinerea existenţei unor motive contradictorii în ceea ce priveşte demonstrarea de către prima instanţă a legalităţii actului atacat.

Abilitarea funcţională a intimatei-pârâte de a emite reglementări pentru funcţionarea sectorului energetic a fost menţionată de instanţa de fond cu scopul de a indica obiectul actului administrativ normativ emis şi nu pentru a demonstra legalitatea acestuia.

În opinia recurentei-reclamante, chintesenţa considerentelor contradictorii ale hotărârii o reprezintă susţinerea respectării principiului nediscriminării, deşi chiar intimata-pârâtă a recunoscut expres prin întâmpinare că, în speţă, acest principiu a fost încălcat.

Ceea ce a arătat intimata-pârâtă prin întâmpinare se referă la faptul că regimul restrictiv nu se aplică participării, ci posibilităţilor de negociere a clauzelor contractuale, ceea ce nu contrazice nediscriminarea, ci dimpotrivă, o face efectiv aplicabilă.

În fine, recurenta-reclamantă a mai susţinut existenţa unor considerente contradictorii în ceea ce priveşte "pretinsa legalitate a restrângerii drepturilor participanţilor la PCCB", însă nu a dezvoltat această critică pentru ca instanţa de recurs să ofere o analiză pertinentă.

2. Cu privire la motivele de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Prima critică a susţinut interpretarea şi aplicarea greşită a disp. art. 2 din Legea nr. 123/2012 a energiei, conform cărora activităţile din domeniul energiei electrice au ca obiectiv asigurarea accesului nediscriminatoriu al tuturor participanţilor la piaţa de energie electrică şi la reţelele electrice de interes public; îmbunătăţirea competitivităţii pieţei interne de energie electrică şi promovarea utilizării surselor noi şi regenerabile de energie.

Din cuprinsul actului administrativ atacat reiese faptul că Regulamentul se aplică tuturor titularilor de licenţă de producere/furnizare/transport/distribuţie din sectorul energiei electrice, precum şi operatorului pieţei centralizate a contractelor bilaterale de energie electrică - OPCCB, cu alte cuvinte, tuturor participanţilor pe piaţa de energie electrică.

Recurenta-reclamantă nu este de acord cu regulile existente în cadrul pieţei centralizate de energie electrică şi confundă liberalizarea pieţei, care înseamnă dreptul consumatorului de a-şi alege furnizorul/renunţarea la tarife reglementate cu nediscriminarea, care reprezintă accesul tuturor participanţilor la piaţa de energie electrică.

În realitate, recurenta-reclamantă consideră că încălcarea principiului nediscriminării este materializat în existenţa unor restricţii de ordin tehnic, care se referă la pofilele de livrare, precum barele de putere constantă, livrare la putere constantă la ore de vârf de sarcină, etc.

O altă critică vizează încălcarea obiectivelor stabilite prin TUE şi TFUE, respectiv: asigurarea funcţionării pieţei energiei, asigurarea aprovizionării cu energie în Uniune; promovarea eficienţei energetice şi economice de energie, precum şi dezvoltarea de noi surse de energie şi energii regenerabile; promovarea interconectării reţelelor energetice.

Astfel, standardizarea excesivă ar conduce, susţine recurenta-reclamantă la obţinerea unui rezultat contrar obiectivelor Uniunii.

Recurenta-reclamantă nu a dezvoltat acest motiv de recurs, astfel că nu se poate realiza o analiză a modului în care reglementarea împiedică realizarea obiectivelor sus-menţionate.

Cu privire la criticile conform cărora instanţa de fond nu a răspuns la argumentele referitoare la încălcarea prevederilor Legii concurenţei nr. 21/1996 şi, în special, a disp. art. 8 din lege, se observă că judecătorul fondului a răspuns la pag. 28 din cuprinsul considerentelor.

Prin aserţiunea recurentei-reclamante, "introducerea unor condiţii care doar par a fi egale pentru toţi participanţii la piaţă, dar care de fapt nu pot fi îndeplinite decât de unii dintre aceştia", aceasta revine la ideea anterioară a existenţei unei pieţe a energiei electrică fără reguli, dar nu este acesta sensul liberei concurenţe prevăzute de disp. art. 8 din Legea nr. 21/1996.

Autoritatea, cum a arătat şi prima instanţă, a impus condiţii referitoare la durata şi puterea constantă a energiei electrice pe anumite intervale, însă nu a stabilit un preţ sau o cantitate anume şi nu a eliminat o categorie de operatori, regulile fiind valabile pentru toţi operatori de energie electrică care vor să încheie contracte bilaterale.

În fine, în legătură cu încălcarea obiectivelor de mediu asumate de România în conformitate cu Tratatele Uniunii Europene, însăşi recurenta-reclamantă recunoaşte că anterior emiterii Ordinului nr. 78/2018, Comisia Europeană a sesizat CJUE pentru netranspunerea completă a Directivei nr. 2009/72/CE, însă în prezent nu a fost indicată o astfel de acţiune în privinţa energiei regenerabile, iar toate celelalte aserţiuni sunt pur teoretice şi nu au aplicare în prezenta cauză.

Faţă de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborate cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Organizaţia Patronală a Producătorilor de Energie din Surse Regenerabile din România împotriva sentinţei nr. 1527 din 27 aprilie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 9 iulie 2020.