Relevance of minimum qualification criteria in public procurement and applicability of financial correction regulations to post-enactment verifications.

Şedinţa publică din data de 01 iulie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate, a solicitat în principal, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă privind proiectul "Modernizare şi integrare în sistem SCADA staţii de transformare B. SA" şi a Notei de constatare rectificativă nr. 49524/13.06.2016, respectiv admiterea în totalitate a contestaţiei şi restituirea sumei de 666.289,75 RON plătite de reclamantă; în subsidiar, să se constate că Ministerul Fondurilor Europene nu şi-a îndeplinit obligaţia legală de soluţionare a contestaţiei administrative şi să fie obligat pârâtul la soluţionarea contestaţiei.

Prin precizarea de acţiune din data de 09.02.2017, reclamanta A. a solicitat şi anularea a Deciziei nr. DGPC/2537/18.01.2017.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 34 din 28 martie 2017, Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis cererea de chemare în judecată, precizată, formulată de reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competivitate, a anulat Decizia nr. DGPC/2537/18.01.2017 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă privind proiectul "Modernizare şi integrare în sistem SCADA staţii de transformare A. SA" cod SMIS 27652 nr. 18301/29.07.2015, rectificată prin Nota de constatare rectificativă nr. 49524/13.06.2016, emisă de pârâtă.

De asemenea, a dispus restituirea de către pârâtă a sumei de 666.289,75 RON, reprezentând creanţă bugetară, către reclamantă, fără cheltuieli de judecată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 34 din 28 martie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei şi, în rejudecare, respingerea acţiunii.

În motivarea recursului a prezentat situaţia de fapt şi a arătat că în mod netemeinic, prima instanţă a reţinut că, în raport cu data intrării în vigoare a H.G. nr. 519/2014, prevederile sale nu pot fi aplicate unei proceduri organizate anterior acestei date.

Precizează că procedura de verificare/constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare a fost iniţiată prin Decizia directorului Direcţiei Generale Programe Competitivitate nr. 13644/11.06.2015, urmare a suspiciunii de neregulă nr. 13636/11.06.2015, iar H.G. nr. 519/2014 a intrat în vigoare la data de 28.06.2014, anterior iniţierii procedurii de verificare. Mai mult, în cadrul misiunii de verificare, Autoritatea de management nu a sancţionat beneficiarul - reclamant pentru încălcarea prevederilor H.G. nr. 519/2014, aceasta reprezentând baza legală pentru stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Consideră că instanţa a interpretat greşit disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, apreciind că în speţă conduita culpabilă a beneficiarului nu este suficientă prin sine însăşi pentru a atrage corecţiile financiare, fiind necesar ca aceasta să aibă un efect prejudiciabil concret. Precizează că Direcţia Generală Programe Competitivitate - AMPOSCCE a admis verificările anterioare ale documentaţiei executate de către ANRMAP, UCVAP şi OIE, însă acest aspect nu elimină prerogativa direcţiei, ca autoritate de management, de a verifica respectiva documentaţie de atribuire şi de a elabora propriile constatări.

A invocat art. 6 alin. (20) din contractul de finanţare şi a apreciat ca neîntemeiate şi nelegale reţinerile instanţei de fond prin care s-a legitimat conduita intimatei-reclamante care, în cadrul procedurii de achiziţie, a solicitat criterii minime de calificare irelevante prin impunerea unui număr exagerat de specialişti şi persoane calificate pentru diverse specialităţi, iar fundamentarea necesităţii şi relevanţei acestor cerinţe minime de calificare nu a fost realizată în nota justificativă a procedurii de achiziţie.

Astfel, prin solicitarea cumulativă a unui număr de specialişti în cadrul echipei de proiect, număr ce depăşeşte necesitatea obiectivă a îndeplinirii obiectivelor generale şi specifice, beneficiarul a restricţionat participarea la procedură a potenţialilor ofertanţi, prin aceasta fiind încălcat principiul transparenţei şi tratamentului egal, sens în care a invocat disp. pct. 9 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Recurentul susţine, totodată, că H.G. nr. 519/2014 statuează că principiul egalităţii de tratament şi cel al nediscriminării impun o obligaţie de transparenţă care constă în garantarea, în favoarea oricărui potenţial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiţii de competiţie adecvate. Această obligaţie presupune că orice potenţial ofertant care operează pe teritoriul unui stat membru poate avea acces la informaţii relevante privind o procedură de achiziţii înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acel potenţial ofertant doreşte, să îşi poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă.

Aceste aspecte sunt reţinute şi în art. 10 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale, precum şi în art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică de lucrări şi de servicii, care prevăd principiile de atribuire a contractelor, statuând că entităţile şi autorităţile contractante tratează operatorii economici în mod egal, fără discriminare şi acţionează potrivit principiului transparenţei.

Recurentul susţine că intimata a nesocotit disp. art. 179 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prin impunerea cerinţelor minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie atribuit şi care nu sunt în concordanţă cu interesul economic direct al autorităţii reclamante de a obţine, în condiţii de concurenţă, serviciile necesare implementării proiectului ce face obiectul contractului de finanţare.

4. Apărările intimatei-reclamante

Intimata-reclamantă A. S.A. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, cu cheltuieli de judecată.

În esenţă, susţine că în mod temeinic şi legal instanţa de fond a considerat că în cauză nu sunt incidente prevederile H.G. nr. 519/2014, sens în care invocă Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015.

Consideră că fapta reţinută în sarcina sa nu încalcă principiul transparenţei şi al egalităţii de tratament, iar solicitarea unui criteriu de calificare reprezentat de cerinţa unui număr minim de personal nu reprezintă o neregulă în înţelesul legii, cu atât mai mult cu cât nici în Nota nr. x/29.07.2016 şi nici în Decizia nr. DGPC/2537/18.01.2017 nu se face decât o referire vagă şi cu caracter general la pretinsele fapte imputate, fără indicarea vreunui element de circumstanţiere care să stabilească faptul că ar fi vorba despre o abatere în înţelesul legii, în realitate, criteriile de calificare fiind în conformitate cu prevederile legale interne şi comunitare aplicabile.

De asemenea, susţine că emiterea actelor administrative atacate s-a realizat cu încălcarea principiilor protecţiei încrederii legitime şi securităţii juridice. Sub acest aspect precizează că, fără a contesta dreptul recurentului de a reverifica respectiva documentaţie de atribuire şi de a elabora propriile constatări, trebuie avut în vedere faptul că asupra acestor aspecte s-au pronunţat anterior ANRMAP, UCVAP din cadrul ANAF Iaşi, precum şi Organismul Intermediar pentru Energie (prin două verificări distincte), niciuna dintre aceste instituţii nesesizând vreo încălcare a legislaţiei aplicabile.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a apărărilor din întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.07.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate s-a reţinut că reclamanta, în cadrul procedurii de achiziţie, a solicitat criterii minime de calificare irelevante prin impunerea unui număr exagerat de specialişti şi persoane calificate pentru diverse specialităţi. Fundamentarea necesităţii şi relevanţei acestor cerinţe minime de calificare nu a fost realizată în nota justificativă a procedurii. Prin solicitarea cumulativă a unui număr de specialişti în cadrul echipei de proiect, număr ce depăşeşte necesitatea obiectivă a îndeplinirii obiectivelor generale şi specifice, beneficiarul a restricţionat participarea la procedură a potenţialilor ofertanţi.

La cap. 7 al notei - "Motivele de fapt " s-a menţionat că, în urma verificărilor efectuate privind suspiciunile de neregulă semnalate, echipa de control a constatat că aspectele semnalate în SN nr. 13636/11.06.2015 se confirmă deoarece beneficiarul a încălcat principiile transparenţei şi tratamentului egal.

Ulterior, prin Nota de constatare rectificativă nr. 49524/13.06.2016 au fost remediate unele erori referitoare la indicarea contractului de furnizare, perioada de desfăşurare a verificării şi de a comunica şi datele de identificare ale structurii de verificare, etc. Contestaţia formulată de reclamantă împotriva celor două Note a fost respinsă prin Decizia nr. 2537/18.01.2017 emisă de pârât.

Prima critică formulată de recurentul pârât vizează aprecierea instanţei de fond că, în raport cu data intrării în vigoare a H.G. nr. 519/2014, publicată în Monitorul Oficial nr. 481/28.06.2014, prevederile acesteia nu pot fi aplicate unei proceduri organizate anterior acestei date, potrivit principiului neretroactivităţii legii, înscris în art. 15 alin. (2) din Constituţie.

Înalta Curte constată că este fondată această critică reţinând, pe de o parte, că procedura de verificare/constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare a fost iniţiată prin Decizia directorului Direcţiei Generale Programe Competitivitate nr. 13644/11.06.2015, urmare a suspiciunii de neregulă nr. 13636/11.06.2015, deci ulterior intrării în vigoare a H.G. nr. 519/2014.

Pe de altă parte, la cap. 8 al notei de constatare - "Temeiul de drept" sunt menţionate prevederile O.U.G. nr. 66/2011, ale H.G. nr. 519/2014 şi ale contractului de finanţare nr. x/25.07.2012, cu modificări, completări şi anexe.

Din conţinutul notei de constatare rezultă că reclamantul a fost sancţionat pentru încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, acesta fiind actul normativ care stabileşte în anexe care sunt abaterile de la respectarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, H.G. nr. 519/2014 reprezentând baza legală pentru stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Procedura de achiziţie publică în discuţie a fost iniţiată după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, iar potrivit art. 3 din H.G. nr. 519/2014:

"Prezenta hotărâre a Guvernului se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, şi se aplică abaterilor constatate după data intrării în vigoare."

Potrivit menţiunilor din nota de constatare, verificarea a avut loc în perioada 08.06.2015 - 10.06.2015, abaterea fiind constatată după data intrării în vigoare a H.G. nr. 519/2014, astfel că prevederile sale sunt aplicabile în cauză.

Este irelevantă împrejurarea că la data iniţierii procedurii de achiziţie H.G. nr. 519/2014 nu era în vigoare, câtă vreme actul normativ care stabileşte abaterile sus menţionate, respectiv O.U.G. nr. 66/2011 era în vigoare la acel moment, iar constatarea abaterii s-a făcut ulterior intrării în vigoare a H.G. nr. 519/2014. În consecinţă, aprecierea instanţei de fond că acest act normativ a fost aplicat retroactiv nu poate fi reţinută.

Cea de-a doua critică formulată de recurentul pârât are în vedere reţinerile instanţei de fond prin care se legitimează conduita reclamantei în cadrul procedurii de achiziţie publică.

Referitor la această critică instanţa de control judiciar reţine că, deşi în nota de constatare s-a reţinut că fundamentarea necesităţii şi relevanţei acestor cerinţe minime de calificare nu a fost realizată în nota justificativă a procedurii, în dosarul de fond nu a fost depusă această notă justificativă, instanţa de fond procedând la soluţionarea cauzei fără a avea la dispoziţie documentaţia integrală care a stat la baza emiterii actelor administrative contestate şi fără a analiza acest aspect reţinut în nota de constatare, reluat în întâmpinarea depusă la dosar.

În raport cu constatările de la cap. 6 al notei atacate - "Prezentarea verificărilor efectuate", care se referă nu doar la stabilirea unor cerinţe minime de calificare irelevante ce au restricţionat participarea la procedură a potenţialilor ofertanţi, ci şi la lipsa din nota justificativă a procedurii a fundamentării necesităţii şi relevanţei acestor cerinţe, se impunea ca instanţa să analizeze dacă poate fi considerată abatere neprecizarea în nota justificativă a motivelor care au stat la baza alegerii cerinţelor minime de calificare pentru procedura de achiziţie publică.

Or, respectiva notă nu a fost depusă în dosarul de fond, prima instanţă neputând stabili dacă o asemenea justificare a fost menţionată în notă, iar în caz afirmativ dacă ea este suficientă pentru a se considera că reclamanta a justificat cerinţele pe care le-a impus ofertanţilor. În cazul în care lipseşte justificarea sau ea este sumară, având un caracter destul de general, cu puţine elemente care să permită aprecierea cu privire la relevanţa criteriilor raportat la obiectul contractului ce urmează a fi încheiat, se impunea ca instanţa să se pronunţe cu privire la încadrarea în categoria abaterilor reglementate de O.U.G. nr. 66/2011.

Această notă justificativă pentru motivarea cerinţelor minime de calificare şi selecţie nr. PR.FS 22.4/12.09.2012 a fost depusă la solicitarea Înaltei Curţi, în cuprinsul său menţionându-se că prin solicitarea unui personal calificat pe fiecare dintre activităţile contractului s-a urmărit asigurarea unui nivel tehnic şi profesional al personalului pus la dispoziţie, care să asigure buna îndeplinire a acestuia, în conformitate cu Metodologia privind organizarea şi normarea muncii în activitatea de inginerie tehnologică şi proiectare elaborată de Ministerul Muncii şi Protecţiei Sociale. Numai printr-o specializare conformă a fiecărui membru al echipei disponibilizate, operatorul economic nu va întâmpina dificultăţi în buna derulare a contractului, cu respectarea standardelor impuse de caietul de sarcini.

Cu privire la justificarea cerinţelor în discuţie, reclamanta a prezentat în cererea de chemare în judecată, la pct. III.3, în mod amplu, prevederile legale speciale obligatorii de respectat în cazul lucrărilor care au făcut obiectul procedurii de achiziţie publică.

Din considerentele sentinţei recurate rezultă că prima instanţă a avut în vedere la pronunţarea soluţiei dreptul comunitar relevant în cauză, respectiv prevederile Directivei 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31.03.2004 de coordonare a procedurilor de abateri a contractelor de achiziţii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale, potrivit art. 3 alin. (3) şi art. 16 alin. (1) lit. a), preambulul acesteia fiind considerat relevant.

În raport cu reglementarea din această directivă a considerat că autoritatea contractantă a stabilit cerinţe care corespund tocmai obiectului contractului, fiind reclamate de asigurarea implementării în bune condiţii a contractului. Având în vedere tocmai calitatea de operator în sectorul de piaţă energetic al reclamantei, indicarea criteriilor minime de calificare nu reprezintă o depăşire a necesităţii obiective a îndeplinirii obiectivelor generale şi specifice. Aceasta întrucât pretinsele restrângeri ale numărului posibililor ofertanţi erau, la data derulării procedurii de achiziţie, disponibile operatorilor economici interesaţi şi, mai mult, necesitatea de restrângere a numărului de candidaţi era justificată de echilibrul între caracteristicile procedurii şi mijloacele necesare realizării sale.

Înalta Curte reţine că instanţa de fond nu a analizat susţinerile de la pct. III.3 al cererii de chemare în judecată, ci şi-a întemeiat soluţia de admitere a acţiunii pe considerente cu caracter general legate de reglementarea cuprinsă în Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31.03.2004.

Este adevărat că în nota de constatare este menţionată această directivă, dar pentru justa soluţionare a cauzei se impunea analizarea argumentelor prezentate la pct. III.3 al cererii de chemare în judecată.

Deşi se menţionează în sentinţă că în raport atât de prevederile legislaţiei naţionale, cât şi ale dreptului comunitar, impunerea cerinţelor minime de către autoritatea contractantă nu reprezintă încălcări ale principiilor egalităţii de tratament şi transparenţei, se constată că singurele prevederi ale legislaţiei naţionale pe care instanţa de fond le aminteşte în sentinţă sunt cele ale Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, alături de cele două acte normative menţionate în nota de constatare - O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 519/2014, fără a fi analizate dispoziţiile legale pe care reclamanta le invocă în acţiune.

Într-adevăr, aşa cum precizează prima instanţă, potrivit art. 1 alin. (2) din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, "(2) Stabilirea cerinţelor minime de calificare şi selecţie rămâne la latitudinea autorităţii contractante, aceasta având obligaţia de a ţine cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică care urmează a fi încheiat".

Dar, pentru a putea stabili în concret dacă în cauză alegerea cerinţelor minime de calificare de către reclamantă, ţinând cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică ce urma a fi încheiat, s-a făcut cu respectarea legislaţiei aplicabile în materia achiziţiilor publice era necesară examinarea susţinerilor din cererea de chemare în judecată referitoare la cadrul normativ pe care reclamanta şi-a întemeiat alegerea respectivelor cerinţe.

Or, instanţa nu a examinat în integralitate susţinerile reclamantei din acţiune şi nici toate apărările pârâtului, prin raportare la aspectele reţinute în nota de constatare, ci s-a limitat la invocarea normelor comunitare apreciate ca fiind incidente.

Faptul că instanţa de fond a analizat doar parţial criticile de nelegalitate formulate cu privire la actele administrative contestate, pe baza unei documentaţii incomplete, echivalează cu necercetarea în fond a cauzei, de natură a conduce la pronunţarea unei hotărâri lacunare sub aspectul motivelor pe care se sprijină.

Motivarea hotărârii judecătoreşti, respectiv a soluţiilor pronunţate, trebuie realizată într-o manieră clară, fiind indispensabilă pentru exercitarea controlului judiciar de către instanţa ierarhic superioară şi constituie o garanţie împotriva arbitrariului pentru părţile în proces, întrucât le furnizează dovada, pe de o parte, că solicitările şi mijloacele lor de apărare au fost serios examinate de instanţă, dar şi că soluţiile adoptate de către instanţe se întemeiază pe un raţionament logico-juridic menit să confere certitudinea că instanţa a pronunţat o soluţie justă, în raport cu împrejurările de fapt ale cauzei şi temeiurile de drept aplicabile.

În acest mod, a fost încălcat dreptul părţilor la un proces echitabil, fiindu-le cauzată o vătămare procesuală care nu poate fi înlăturată decât prin casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă de fond, pentru a se asigura părţilor accesul la dublul grad de jurisdicţie, ca garanţie a legalităţii şi temeiniciei hotărârii judecătoreşti ce va fi dată în cauză.

În consecinţă, se constată incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., care vizează situaţia în care prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

Acest motiv de casare are în vedere neregularităţi procedurale, altele decât cele prevăzute la pct. 1-4, precum şi nerespectarea unor principii fundamentale care guvernează desfăşurarea procesului civil, în speţă, principiul dreptului la apărare şi principiul dreptului la un proces echitabil.

În raport cu această soluţie nu se mai impune analizarea criticilor ce se circumscriu motivului de recurs întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., aceste critici urmând a fi examinate de către prima instanţă cu ocazia rejudecării cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, constatând incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 497 din C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 34 din 28 martie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 1 iulie 2020.