Validity of administrative license revocation under Solvency II vs. statutory financial rehabilitation procedures

Şedinţa publică din data de 01 iulie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cricumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal la data de 16.01.2017 sub nr. de dosar x/2017, reclamanta A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară suspendarea, până la soluţionarea definitivă a cauzei, a executării deciziei nr. 2347 din 27 decembrie 2016 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară; anularea deciziei nr. 2347 din 27 decembrie 2016 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară şi obligarea pârâtei la achitarea cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa civilă nr. 1717 din data de 10.05.2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de suspendare a Deciziei nr. 2347/2016, ca neîntemeiată. A respins acţiunea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta AUTORITATEA DE SUPRAVECHERE FINANCIARĂ, ca neîntemeiată. A respins cererea de intervenţie accesorie formulată de S.C. B. S.A. în favoarea reclamantului, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei civile nr. 1717 din data de 10.05.2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta A., care, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii recurate şi, în urma rejudecării cauzei, admiterea cererii de suspendare a executării deciziei nr. 2347 din 27 decembrie 2016, emisă de intimata Autoritatea de Supraveghere Financiară, până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anularea deciziei; admiterea cererii de anulare a aceleiaşi decizii şi admiterea cererii de intervenţie accesorie formulată de B. S.A., cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată constând în taxă de timbru şi onorariu de avocat.

În dezvoltarea motivelor de casare prevăzute de art. 488 (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ. a formulat următoarele critici:

În ce priveşte soluţia dată asupra cererii de suspendare, a susţinut că lipseşte motivarea instanţei cu privire la pretinsa neîndeplinire în cauză a condiţiilor cazului bine justificat şi a pagubei iminente (art. 488 (1) pct. 6), hotărârea fiind dată cu încălcarea normelor de drept material, instanţa a aplicat greşit dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, în realitate, ambele condiţii fiind îndeplinite în cauză (art. 488 (1) pct. 8); şi

În ce priveşte cererea de anulare a actului administrativ, hotărârea este dată cu încălcarea normelor de drept material: art. 1 (3) şi (5), art. 52, art. 126 din Constituţia României, art. 1, art. 18 din Legea nr. 554/2004, art. 163 din Legea nr. 237/2015, art. 1, art. 8, art. 9, art. 12, art. 20 din Legea nr. 503/2004 (art. 488 (l) pct. 8).

Subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. a arătat că instanţa nu a motivat de ce argumentele în susţinerea cererii de suspendare nu ar fi împrejurări legate de starea de fapt şi de drept care să fie de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ contestat şi nu a adus niciun argument de drept pentru care este interzis părţii să se folosească de motive similare în susţinerea cererii de suspendare, respectiv de anulare a unui act administrativ, fiind încălcat art. 425 (1) b) C. proc. civ.

De asemenea, circumscris aceluiaşi motiv de recurs, a arătat că hotărârea nu cuprinde analiza instanţei cu privire la elementele privitoare la îndeplinirea condiţiei pagubei iminente care susţin cererea de suspendare a actului administrativ.

Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 (1) pct. 8 C. proc. civ. a arătat că greşit a apreciat prima instanţă că, întrucât argumentele sunt comune cererii de suspendare şi cererii de anulare, s-ar găsi în situaţia să antameze fondul litigiului, în cauză este îndeplinită condiţia cazului bine justificat prevăzut de art. 2 lit. ş) din Legea nr. 554/2004.

Doctrina relevantă şi jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie au subliniat în perioada recentă, din ce în ce mai clar, că aparenţa de nelegalitate nu se limitează la verificarea regularităţii procedurii administrative sau a dimensiunii formale a actului administrativ, ci poate fi circumscrisă unor motive ce ţin de fondul raportului de drept administrativ, de legalitatea substanţială a actului supus evaluării.

În acest context, înlăturarea de către instanţa de fond a argumentelor aduse în susţinerea îndeplinirii cazului bine justificat doar pentru că sunt comune cererii în anulare este nelegală, întrucât instanţa de fond nu a analizat, în limitele permise de procedura suspendării actului administrativ, argumentele aduse de reclamantă.

Aşa fiind, îndeplinirea condiţiei cazului bine justificat rezultă din încălcarea de către ASF a procedurilor prevăzute de Legea nr. 503/2004 şi Legea nr. 246/2015, care prevăd măsuri preventive şi graduale, de natură să prevină situaţii de faliment al asigurătorilor şi să pună în aplicare principiul proporţionalităţii, dar şi să dea dreptul asigurătorului în dificultate la o reorganizare a activităţii;

Decizia ASF este luată în mod evident cu exces de putere, cu încălcarea dispoziţiilor art. 163 (11) din Legea nr. 237/2015, care prevăd că sancţiunile se aplică de ASF cu aplicarea principiilor proporţionalităţii şi raţionamentului calificat, în condiţiile în care a trecut la aplicarea sancţiunii cele mai grave prevăzute de Legea 237/2015, de la sancţiunea avertismentului aplicat prin decizia 1239/2016, fără a avea în vedere culpa proprie a ASF şi eforturile societăţii pentru remedierea situaţiei.

ASF se afla în curs de evaluare a proiectului de achiziţie formulat de B., iar proiectul nu fusese respins, mai mult, ASF solicitase B. avansarea unor fonduri într-un cont escrow, într-un termen nerezonabil, de 48 de ore;

Executarea unei decizii anterioare a ASF (decizia 209/2015) a fost suspendată de justiţie printr-o decizie executorie de drept, sentinţa civilă 3004/2005 a CA Bucureşti, pronunţată în dosar x/2015, iar hotărârea (care suspenda interdicţia temporară a activităţii de asigurare) a fost ignorată de pârâtă.

Prin urmare, principalele împrejurări care atestă îndeplinirea condiţiei cazului bine justificat rezultă din aceea că procedura redresării financiare, prevăzută de Legea nr. 503/2004 este echivalentă, în ce priveşte societăţile de asigurare/reasigurare, cu procedura reorganizării judiciare. Astfel, ASF nu putea să decidă să nu aplice unui asigurător în dificultate o procedură legală, prevăzută de Legea nr. 503/2004, privind redresarea financiară, fără nicio justificare concretă, ceea ce creează un dubiu de legalitate cu privire la decizie.

Acest motiv de nelegalitate nu necesita o analiză pe fond din partea instanţei, aspectul fiind recunoscut de pârâtă (a se vedea pct. 4 pag. 4 din notele de şedinţă depuse de pârâtă pentru termenul din 12 aprilie 2017).

A admite teza avansată de intimata-pârâtă, însuşită de instanţa de fond, ar însemna că o societate ar putea fi direct obiectul falimentului, fără a trece prin procedura de redresare (echivalent al reorganizării), ceea ce ar poziţiona-o într-o situaţie de discriminare faţă de celelalte subiecte de drept aflate într-o situaţie similară, ceea ce creează un dubiu rezonabil cu privire la legalitatea sancţiunii (proporţionalitatea acesteia fiind o condiţie a legalităţii expres prevăzută de art. 163 (11) din Legea nr. 237/2015).

Prin Nota de fundamentare nr. x din 19 decembrie 2016, care a stat la baza adoptării deciziei contestate, depusă de intimata - pârâtă la termenul din 12 aprilie 2017, pag. 12, pct. 4.2. s-a menţionat că, în ipoteza în care nu se aplică măsura sancţiunii retragerii autorizaţiei de funcţionare, poate fi prelungit termenul privind menţinerea interzicerii temporare a activităţii de asigurare, cu obligarea ca într-o perioadă de 2 luni să se facă dovada vărsării aportului de capital de către potenţialul achizitor pentru restabilirea MCR şi dovada transferului de portofoliu aferent clasei 15 (Italia).

Un dubiu suplimentar de nelegalitate îl constituie litigiile aflate în derulare între părţi. Faţă de gravitatea deciziei de retragere a autorizaţiei de funcţionare, apreciază că se impune ca toate litigiile privind acte administrative anterior relevante sub aspectul situaţiei reclamantei, să fie soluţionate definitiv.

Situaţia proiectului de achiziţie B. S.A. nu este străin cauzei, ci este un aspect reţinut atât în nota de fundamentare la decizia contestată, dar si în planurile de finanţare/redresare depuse de reclamantă la ASF, dar niciodată validate de intimata - pârâta ASF printr-o decizie (act administrativ), perspectivele reclamantei de adecvare a indicatorilor financiari au fost fondate pe acest proiect de achiziţie şi pe cesiunea portofoliului de poliţe de pe teritoriul Italiei (adrese x/2016,1305/2016).

Aşa fiind, nu poate fi ignorat în analiza cererii de suspendare a executării deciziei 2347/2016 faptul că potenţialul investitor B. S.A. îşi menţine interesul pentru achiziţie (confirmat inclusiv în faţa instanţei de fond), iar intimata - pârâta a declarat că proiectul de achiziţie îsi continuă itinerariul administrativ (de asemenea în faţa instanţei de fond la termenul din 3 mai 2017).

În cuprinsul dezbaterilor pe fondul cauzei, la 3 mai 2017, intimata - pârâta a susţinut că decizia 2347/2016 nu impietează cu nimic asupra perfectării tranzacţiei dintre acţionarii A. S.R.L. şi B. S.A.. Susţinerea nu ţine cont de Regulamentul 3/2016 al ASF, care este temeiul legal al aprobării proiectelor de achiziţie, se aplică doar entităţilor reglementate de ASF, or prin retragerea autorizaţiei de funcţionare, recurenta - reclamanta ar înceta să aibă această calitate. Or, doar suspendarea, respectiv anularea deciziei nr. 2347/2016, permit continuarea discuţiilor şi realizarea demersului pentru infuzia de capital social din partea investitorului, respectiv transferul portofoliului aferent clasei 15 din Italia.

În ceea ce priveşte îndeplinirea în cauză a condiţiei pagubei iminente, apreciază ca fiind esenţial a se observa că retragerea autorizaţiei de funcţionare din partea ASF conduce la posibilitatea deschiderii procedurii falimentului, care, în conformitate cu:

- Art. 253 din Legea nr. 85/2014, interzice, sub sancţiunea nulităţii, înstrăinarea acţiunilor de acţionarii semnificativi;

- Art. 262 din aceeaşi lege, care interzice desfăşurarea activităţii de asigurări după deschiderea procedurii falimentului.

De altfel, intimata-pârâtă a şi formulat cerere de deschidere a procedurii falimentului, cerere care formează obiectul dosarului x/2017 al Tribunalului Bucureşti. Or, menţinerea în vigoare a deciziei 2347/2016 şi nesuspendarea executării acesteia ar conduce, cel mai probabil, la deschiderea procedurii falimentului.

În ce priveşte condiţia pagubei iminente, în jurisprudenţa ÎCCJ au fost formulate argumente, aplicabile şi în cauza de faţă, în sensul că în situaţia actului administrativ de retragere a autorizaţiei de funcţionare a unei societăţi de asigurare/reasigurare de către ASF, creează pentru respectiva societate un prejudiciu de imagine pe piaţa asigurărilor, periclitându-se grav relaţiile de colaborare cu brokerii, precum şi raporturile contractuale cu persoanele asigurate. De asemenea, este evident că prin încetarea contractelor de asigurare, determinată de lipsa autorizaţie de funcţionare a reclamantei, aceasta nu mai poate încasa contravaloarea primelor, ceea ce se traduce într-un important prejudiciu financiar.

Afirmaţiile intimatei-pârâte, potrivit cărora reclamanta nu şi-a îmbunătăţit situaţia financiară în ultimii doi ani, sunt lipsite de concludenţă în raport de motivele invocate în cererea de suspendare, cât timp reclamanta nu mai putea subscrie noi contracte de asigurare, iar reputaţia acesteia a fost distrusă în mod sistematic prin acţiunile intimatei-pârâte. De altfel, nicio societate de asigurări nu poate spera la îmbunătăţirea situaţiei financiare, în condiţiile în care însuşi reglementatorul îi împiedică accesul la piaţă.

Mai mult, din probele administrate în faţa instanţei de fond rezultă preocuparea susţinută a reclamantei, pe parcursul perioadei de 2 ani de suspendare a activităţii de a cauta potenţiali investitori şi de a îmbunătăţi situaţia financiară a societăţii.

Sunt dincolo de justificare şi argumentele pârâtei privind pretinsa nedovedire a efectelor deciziei asupra salariaţilor. Societatea avea la data emiterii deciziei un nr. de 32 angajaţi, iar la momentul actual sunt 22 deoarece s-au înregistrat 6 cereri de încetare a raporturilor de munca cu societatea; 5 angajaţi fiind in şomaj tehnic.

Susţinerile intimatei - pârâte privind pretinsa lipsă de interes a apărărilor privind prejudiciile produse terţilor sunt neverosimile. Astfel, din datele prezentate de societatea recurentă, aceasta avea, la 31.12.2016, un număr de 491 poliţe din clasa 15, care depăşesc suma garantată de Fondul de Garantare, de 100.000 Euro.

În aceste cazuri, decizia contestată poate aduce prejudiciu asiguraţilor, în caz de daună, având în vedere că suma garantată este mai mare de 100.000 Euro, iar potrivit Legii 213/2015, fiecărui creditor de asigurare i se acordă drept despăgubire un plafon maxim de 100.000 Euro.

Suma asigurată totală aferentă acestui număr de 491 poliţe ce depăşesc suma garantată de 100.000 Euro/poliţa este de 408,955,515 Euro, reprezentând, în caz de daune, o pierdere a acestora în proporţie de peste 89%, în condiţiile în care nu-şi pot reînnoi poliţele cu alţi asigurători.

În ce priveşte analiza echilibrului intereselor, în jurisprudenţa Înaltei Curţi s-a reţinut că în aplicarea art. 5 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene, care reţine principiul proporţionalităţii, instanţa este datoare să analizeze dacă interesul reclamantului de a fi amânată executarea actului administrativ până la pronunţarea instanţei de fond este sau nu mai puternic decât interesul statului de a se executa actul, înainte ca instanţele să se pronunţe asupra legalităţii sale. Demersurile pentru realizarea unei achiziţii din partea investitorului B. au fost probate de recurenta - reclamantă, în schimb, pârâta nu a dovedit o conduită administrativă consecventă şi derulată într-un timp rezonabil, prin care să fi răspuns acestor propuneri.

Motivul de casare invocat în ce priveşte cererea de anulare a deciziei, prevăzut de art. 488 (1) pct. 8 C. proc. civ., constă aplicarea greşită de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 1 (3) şi (5), art. 52, art. 126 din Constituţie şi al art. 1, art. 8, art. 18 din Legea nr. 554/2004, precum şi a dispoziţiilor art. 163 din Legea nr. 237/2015, art. 1, art. 8, art. 9, art. 12, art. 20 din Legea nr. 503/2004.

Intimata - pârâta recunoaşte că nu a aplicat dispoziţiile art. 7 şi 8 din Legea nr. 503/2004, apreciind că are o prerogativă discreţionară de a decide ce reglementare se aplică societăţilor de asigurare aflate în dificultate. Instanţa de fond nu a răspuns criticilor prin care s-a arătat că nu se putea dispune retragerea autorizaţiei de funcţionare înainte de aplicarea procedurilor prevăzute de Legea nr. 503/2004 si în lipsa oricăror decizii prin care intimata ASF să fi aprobat un plan de redresare, respectiv să fi închis procedura de redresare.

Prima instanţă nu a făcut o analiză a acestui motiv de nelegalitate, nu a răspuns argumentelor prin care s-a arătat că alegerea cadrului normativ aplicabil nu poate fi realizată de către autoritatea pârâtă în mod discreţionar, limitându-se la preluarea în mod necritic a susţinerilor intimatei.

Intimata-pârâta nu a indicat textul legal aplicabil pentru care, deşi vechea lege (503/2004) nu este abrogată, a aplicat doar legea nouă (Legea nr. 237/2015) - considerată mai favorabilă consumatorilor de asigurări, iar instanţa de fond s-a limitat să indice că este de acord cu susţinerile intimatei-pârâte, fără să justifice de ce nu ar fi aplicabile procedurile instituite prin Legea nr. 503/2004.

Dezlegarea acestei chestiuni, ignorată de judecătorul fondului, era esenţială pentru legala soluţionare a cererii de chemare în judecată, cu atât mai mult cu cât din însăşi jurisprudenţa depusă în faţa primei instanţe de intimată a rezultat că în cazul altor asigurători aflaţi în dificultate intimata-pârâtă a aplicat, înainte de retragerea autorizaţiei de funcţionare, procedura prevăzută de Legea nr. 503/2004:

În cazul C. S.A. (sentinţa 132/2017 a Tribunalului Sibiu) s-a evocat decizia 1498/2016 de închidere a procedurii de redresare financiară, iar în cazul D. S.A. (sentinţa 9661/2015) s-a evocat decizia 2034/2015 a ASF de închidere a procedurii de redresare financiară.

În motivarea aferentă motivului de nelegalitate constând în încălcarea Legii nr. 503/2004, instanţa de fond a afirmat că, din moment ce reclamanta nu îndeplinea condiţiile de solvabilitate nici din perspectiva Legii nr. 503/2004, nu i s-a produs nicio vătămare.

Motivarea instanţei de fond este nelegală întrucât în procedura reglementată de Legea nr. 503/2004 toate etapele, de iniţiere a procedurii de redresare, de aprobare a planului de redresare şi de închidere a procedurii, fac obiectul unor decizii emise de

ASF, motivate, conform dispoziţiilor art. 8, art. 13, 15 şi 20 din lege.

Lipsa acestor decizii conduce la existenţa unei nulităţi necondiţionate de dovedirea unei vătămări, întrucât autoritatea este obligată să respecte dispoziţiile legii, în condiţiile art. 1 (3) şi (5) din Constituţia României.

De altfel, vătămarea suferită de recurenta reclamantă din ignorarea dispoziţiilor Legii nr. 503/2004 constă şi în aceea că i se refuză aplicarea unei proceduri similare reorganizării judiciare, procedură care, potrivit Legii nr. 85/2014, art. 4 pct. 2, stabileşte cu claritate principiul acordării unei şanse debitorilor de redresare eficientă şi efectivă a afacerilor, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenţei, fie prin procedura de reorganizare judiciară.

Aceste dispoziţii de principiu, din materia insolvenţei, trebuie aplicate la situaţia societăţilor de asigurare, constând din Legea nr. 503/2004. Astfel, conform art. 3 (1) b) din Legea 503/2004, procedura de redresare financiară constă din totalitatea modalităţilor şi a măsurilor cu caracter administrativ dispuse de Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca autoritate competentă, care sunt destinate să menţină sau să restabilească situaţia financiară a unei societăţi de asigurare/reasigurare.

Împrejurarea că în baza unei decizii anterioare a autorităţii pârâte, necircumscrise procedurii asigurătorilor aflaţi în dificultate (decizia 1239/2016), ASF i-a cerut să prezinte un plan de redresare şi un plan de finanţare nu poate echivala cu respectarea garanţiilor prevăzute de Legea nr. 503/2004, întrucât ASF nu a aprobat printr-o decizie aceste planuri şi, deci, nu a iniţiat procedura redresării conform etapelor prevăzute în legea specială.

Aşadar, deşi noua legislaţie intrată în vigoare din 1 ianuarie 2016, Legea 237/2015 aferentă regimului de supraveghere Solvency II, cuprinde în Partea I, Capitolul VI dispoziţii privind asigurătorii aflaţi în dificultate, această lege nu cuprinde dispoziţii de procedură privind conţinutul deciziilor adoptate în această situaţie. Din acest motiv, dispoziţiile Legii 503/2004 sunt pe deplin aplicabile cu privire la etapele, conţinutul, succesiunea şi dispoziţiile ce trebuie cuprinse în actele administrative pe care ASF le adoptă în legătură cu asigurătorii aflaţi în dificultate.

Nerespectarea de către ASF a etapelor şi garanţiilor de legalitate recunoscute asigurătorilor în dificultate de dispoziţiile Legii nr. 503/2004 reprezintă o încălcare a legii, o manifestare cu exces de putere, aşa cum acest termen este definit în Legea nr. 554/2004 art. 2 alin. (1) lit. n).

Prin cea de-a doua critică s-a susţinut că hotărârea instanţei de fond este nelegală din perspectiva aplicării dispoziţiilor Legii nr. 237/2015, înlăturarea argumentelor privind caracterul disproporţionat al sancţiunii cu retragerea autorizaţiei de funcţionare, aprecierea instanţei de fond în sensul că exced învestirii sale criticile privind comportamentul abuziv al ASF şi că pârâta ASF "a emis pe o perioadă de 2 ani măsuri şi decizii menite să contribuie la redresarea situaţiei financiare a reclamantei".

Instanţa de fond a ignorat analiza apărării potrivit căreia sancţiunea retragerii autorizaţiei de funcţionare (sancţiune contravenţională complementară) a fost aplicată în lipsa unei sancţiuni principale şi în condiţiile în care existau şi alte sancţiuni între sancţiunea avertismentului (aplicată prin decizia 1239/2016) şi sancţiunea retragerii autorizaţiei de funcţionare aplicată prin decizia contestată.

Retragerea autorizaţiei de funcţionare este o sancţiune contravenţională complementară prev. de art. 163 (3) din Legea 237/2015, care conform alin. (11) al aceluiaşi articol se aplică alături de o sancţiune principală (inexistentă în cauză) şi cu respectarea principiului proporţionalităţii şi al raţionamentului calificat. Aceste principii sunt definite de lege.

În acelaşi timp, analiza legalităţii deciziei presupune şi concordanţa acesteia cu dispoziţiile art. 21, art. 45, art. 52, art. 53 din Constituţia României, art. 6 CEDO, art. 52 (1) din Carta Drepturilor.

Afirmaţia instanţei de fond în sensul că ASF a luat decizii "menite să contribuie la redresarea situaţiei financiare a reclamantei" sunt contrazise de situaţia de fapt descrisă chiar în cuprinsul hotărârii recurate. În realitate, deciziile ASF au dus tocmai la limitarea posibilităţii de atragere de noi clienţi începând cu anul 2015 şi a condus în mod evident la deteriorarea indicatorilor financiari ai recurentei.

Refuzul instanţei de fond de a face o analiza completă a proporţionalităţii sancţiunii este nelegală, întrucât acest criteriu este prevăzut chiar de lege, importanţa sa fiind evidenţiată în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. Instanţa de fond a preluat, fără verificare, cele reţinute în decizia contestată şi anume că printr-o decizie anterioară, nr. 1239/14.06.2016, recurenta reclamantă a fost considerată asigurător în dificultate, în condiţiile în care decizia 1239/2016 nu cuprinde astfel de indicaţii. Mai mult decât atât, aşa cum se poate observa din conţinutul respectivei decizii, autoritatea a aplicat sancţiunea cu avertisment scris, iar termenele în care trebuia să fie restabilită condiţia MCR era 20 iulie 2016, iar SCR 20 octombrie 2016.

Din această perspectivă, deşi este corectă afirmaţia instanţei de fond că obligaţia restabilirii condiţiilor de funcţionare este o obligaţie de rezultat, aceasta nu înseamnă că depăşirea lor trebuie să conducă automat la retragerea autorizaţiei de funcţionare, altfel spus, la aplicarea sancţiunii celei mai grave potrivit ierarhiei prevăzute de art. 163 (2) şi (3) din Legea nr. 237/2015.

Oricare altă sancţiune dintre cele prevăzute de art. 163 din Legea 237/2015 era de natură să răspundă scopului urmărit de ASF, protecţia asiguraţilor, întrucât era încă în vigoare sancţiunea interzicerii încheierii noilor contracte de asigurare (aplicată prin decizia nr. 237/2015 şi menţinută prin decizia 1219/2016). De asemenea, consideră că sancţiunea aplicată -retragerea autorizaţiei de funcţionare - este nelegală pentru că nu are în vedere eforturile depuse pentru soluţionarea problemelor asumate.

Astfel, acţionarii A. au depus la 29 mai 2015 suma de 4.300.000 RON ca aport de capital, primind comunicarea Deciziei ASF nr. 2307/21.09.2015, privind aprobarea modificării actului constitutiv ca urmare a majorării capitalului social (în acest sens sunt Adresa x/8.06.2015, respectiv Adresa x/24.09.2015.

- În cursul anilor 2014-2015 a mai avut loc o încercare de atragere a unui alt investitor, E.;

Plasarea riscurilor din clasa 15 (garanţii) şi 13 (răspunderii profesionale F.) a căror pondere ocupa 85% din total riscuri, a constituit o preocupare primordială în 2015 şi continuată în 2016.

- Încercarea de a plasa riscurile în condiţiile de run off a societăţii, s-a efectuat prin reasiguratori cu bonitate ca: CBL, G., H., I., J., cât şi prin fonduri de investiţii: K.(SUA), iniţiative ramase fără succes mai ales după rezultatele BSRE, în cadrul cărora au fost aplicate calculele Regimului de Solvabilitate II, din care au rezultat indicatori financiari negativi şi un necesar de capital consistent.

- Toate aceste eforturi de plasare a riscurilor au fost comunicate ASF prin adresa A. nr. x/02.02.2016.

De asemenea, arată că a fost deosebit de dificilă încadrarea în condiţiile SCR şi MCR în termenele stabilite iniţial de autoritate, întrucât menţinerea interzicerii încheierii unor noi contracte de asigurare au afectat negativ posibilitatea restabilirii indicatorilor financiari.

De altfel, în analiza legalităţii individualizării sancţiunii, în cadrul motivului de casare invocat, instanţa de recurs urmează să procedeze la verificarea individualizării sancţiunii în condiţiile art. 163 (11) din Legea nr. 237/2015, în considerarea criteriilor prevăzute de alin. (11) lit. a), b), f) g) din Legea nr. 237/2015, conform cărora existau circumstanţe pentru a se considera că sancţiunea legală ar fi fost o sancţiune mai puţin gravă, în special deoarece: Faptele nu erau de natură să producă un risc sistemic; Nu era vorba despre intenţie, ca formă de vinovăţie; Terţii nu au fost prejudiciaţi; Societatea a cooperat în permanenţă cu ASF;

Depăşirea termenelor pentru adecvarea MCR şi SCR era justificată de tranzacţiile necesare pentru obţinerea de către asigurător a fondurilor din care să fie finanţată adecvarea indicatorilor financiari. - în plus, nici depăşirea termenelor pentru adecvarea MCR şi SCR nu era atât de grava (5, respectiv 2 luni) şi însuşi un departament al pârâtei ASF, în nota de fundamentare x/19.12.2016, pag. 12) ce stă la baza deciziei 2347/2016, a menţionat că ar putea fi acordat un nou termen de 2 luni pentru restabilirea MCR şi transferul aferent clasei 15 (Italia). Acest transfer al clasei 15 ar fi dus la restabilirea automată a valorilor indicatorilor financiari.

Tot din perspectiva proporţionalităţii sancţiunii, se impune a fi analizată şi atitudinea obstrucţionistă a ASF în ce priveşte proiectul de achiziţie depus de intervenientul accesoriu, B. S.A..

Preluând necritic şi însuşindu-şi expres susţinerile pârâtei, instanţa de fond a apreciat că analizarea unei oferte de achiziţie nu suspendă, nu amână şi nu condiţionează verificarea de către ASF a îndeplinirii condiţiilor de funcţionare.

Această afirmaţie ar permite ca ASF să determine intrarea în faliment a oricărui asigurător, refuzând să emită aprobările pentru proiectele de achiziţie, care sunt identificate de asigurător ca mijloace pentru restabilirea indicatorilor financiari.

De asemenea, instanţa de fond a ignorat chiar conduita autorităţii pârâte care, aşa cum rezultă din nota de fundamentare nr. x/19.12.2016, la data de 10 august 2016 a dispus verificarea informaţiilor prezentate de recurentă privind posibilitatea de implicare a unui investitor, iar începând cu data de 7 septembrie 2016 au fost iniţiate demersurile formale privind aprobarea proiectului de achiziţie. Aşa cum s-a arătat în întreaga corespondenţă cu autoritatea, demersurile de atragere a unui investitor au fost deosebit de dificile din cauza menţinerii interdicţiei de încheiere a unor noi contracte de asigurare.

În acelaşi timp, tot din perspectiva culpei pârâtei, se impune a se observa lipsa oricărui răspuns la propunerea de cesiune a portofoliului clasei 15 (Italia) şi plasarea daunelor pentru aceeaşi clasă 15 la care nu a primit niciun răspuns din partea intimatei - pârâte ASF.

Nelegalitatea decurgând din nerespectarea dispoziţiilor Legii nr. 85/2014.

Instanţa de fond a reţinut dispoziţiile art. 3 alin. (1)lit. j) din Legea nr. 503/2004, potrivit cărora starea de insolvenţă este acea stare a societăţii de asigurare/reasigurare caracterizată prin una dintre următoarele situaţii:

- 1. incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu disponibilităţile băneşti;

- 2. scăderea valorii marjei de solvabilitate disponibile sub jumătate din limita minimă prevăzută de reglementările legale în vigoare pentru fondul de siguranţă;

- 3. imposibilitatea restabilirii situaţiei financiare a societăţii de asigurare/reasigurare în cadrul procedurii de redresare financiară;

A ignorat însă că parte din dispoziţiile citate, respectiv partea referitoare la noţiunea fondului de siguranţă nu este aplicabilă A. S.A., noţiunea fiind prevăzută de art. 16 din Legea nr. 32/2000:

(6) O treime din marja de solvabilitate minimă, prevăzută la alin. (1) lit. b), trebuie să constituie fondul de siguranţă. Elementele care constituie fondul de siguranţă se vor stabili prin norme emise în aplicarea prezentei legi. Mărimea fondului de siguranţă nu poate fi mai mică decât cea prevăzută în legislaţia europeană din domeniul asigurărilor şi va fi actualizată prin norme emise în concordanţă cu prevederile acestei legislaţii. In funcţie de clasele de riscuri subscrise, valoarea minimă a fondului de siguranţă se stabileşte prin norme emise în aplicarea prezentei legi. In cazul societăţilor mutuale, fondul de siguranţă reprezintă cel puţin trei pătrimi din valoarea minimă a fondului de siguranţă stabilită pentru asigurători.

În cazul A. S.A. s-a optat (adică ASF a optat) pentru aplicarea Legii nr. 237/2015, care a introdus principiile de supraveghere şi prudenţialitate Solvency 2. Or, art. 16 din Legea nr. 32/2000 a fost abrogat potrivit dispoziţiilor Legii nr. 237/2015.

La data abrogării Legii 32/2000, A. S.A. nu se găsea în situaţia prev. de art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014, fapt probat prin înscrisurile ataşate cererii de chemare în judecată.

În consecinţă, a solicitat admiterea recursului formulat.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea depusă, intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, formulând următoarele apărări:

Prin recursul formulat reclamanta critică hotărârea primei instanţe prin prisma motivului de recurs prevăzut la art. 488 pct. 6 C. proc. civ., invocând pretinsa nemotivare de către instanţa de fond a respingerii argumentelor din cererea de suspendare a actului administrativ.

Critica formulată este nefondată, instanţa de fond a expus motivele care au fundamentat respingerea cererii, cu referire concretă la faptul că în cadrul soluţionării unei cererii de suspendare nu pot fi analizate motive de nelegalitate a fondului raportului juridic dedus judecaţii si a motivat si de ce a apreciat ca recurenta nu a răsturnat prezumţia de legalitate a actului administrativ contestat.

Critica recurentei că instanţa nu a motivat de ce nu a analizat si existenta condiţiei pagubei iminente este vădit neîntemeiata, întrucât instanţa de fond a explicat că "nefiind dovedit cazul bine justificat, nu se mai impune analizarea cerinţei privind paguba iminenta, cele doua condiţii trebuie îndeplinite în mod cumulativ, astfel că neîndeplinirea uneia atrage respingerea automata a cererii de suspendare a executării".

In condiţiile in care recurenta nu a adus in fata instanţei de fond argumente care sa răstoarne prezumţia de legalitate in cadrul unei analize sumare a instanţei, soluţia Curţii de Apel care a constatat ca nu a fost probat cazul bine justificat - condiţie a cererii de suspendare - este corecta, aceasta fiind motivata corespunzător, fiind îndeplinită exigenta de motivare a hotărârii judecătoreşti.

Netemeinicia criticii privind greşita aplicare a normelor de drept material in analiza cererii de suspendare rezultă din faptul că, deşi invocă formal greşita aplicare a normelor de drept material in analiza instanţei de fond asupra cererii de suspendare, in speţa art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, recurenta critica in realitate modul cum instanţa de fond a reţinut starea de fapt. Or, asemenea susţineri sunt inadmisibile in recurs, cale de atac nedevolutivă, în care se verifica doar legalitatea si nu temeinicia hotărârii recurate.

Cu referire la condiţia pagubei iminente, recurenta invoca faptul ca asiguraţii săi nu ar fi prejudiciaţi de o suspendare a actului administrativ de către instanţă. Aceasta susţinere este complet străină de cauză si oricum este lipsita de eficienta juridica in condiţiile in care instanţa de fond nu a mai analizat existenta pagubei iminente.

In ceea ce priveşte apărarea recurentei in sensul ca prin retragerea autorizaţiei de funcţionare, A. iese de sub reglementarea ASF, arată că susţinerea este greşita in condiţiile in care ASF are competenţa deplina pe piaţa asigurărilor, putând reglementa activitatea asigurătorilor, având, de asemenea, prin lege, competenţe extinse si in ceea ce priveşte falimentul asigurătorilor. De pilda, art. 245 alin. (1) din Legea insolventei nr. 85/2014 dispune ca ASF are competenţa să declanşeze procedura falimentului împotriva unui asigurător când constata existenta stării de insolventa, ceea ce reflectă competentele autorităţii si ulterior retragerii autorizaţiei de funcţionare.

Mai mult, susţinerea A. potrivit căreia potenţialul investitor isi menţine si in prezent interesul de a realiza infuzia de capital, pentru aceasta fiind necesara suspendarea de către instanţă a măsurii ASF de retragere a autorizaţiei de funcţionare este necredibila, având in vedere că nu s-a efectuat capitalizarea în cadrul termenelor asumate de chiar recurenta A.. In fine, procedura analizei planului de investiţii de către ASF nu condiţionează verificarea indicatorilor financiari ai societăţii A., neîndeplinirea acestora din urma fiind cauza necesara si suficienta a sancţiunii aplicate.

In ceea ce priveşte apărarea recurentei, grefată pe pretinsa sa preocupare, pe parcursul a 2 ani, de a găsi potenţiali investitori consideră că in mod corect instanţa de fond a reţinut că pe parcursul celor 2 ani recurenta nu a îndeplinit indicatorii financiari si a eşuat constant si sistematic în a-si respecta angajamentele, inclusiv din a găsi un investitor in termenele asumate.

In ceea ce priveşte echilibrul intereselor, susţinerea recurentei reclamante în sensul că interesul său primează, arată că suspendarea actului administrativ trebuie sa nu fi contribuit in mod culpabil la sancţionarea sa prin actul contestat. Din acest argument recurenta omite sa menţioneze ca a încălcat sistematic si constant reglementările prudenţiale din materia asigurărilor însă are in continuare pretenţia de a fi salvată de la insolvenţă.

În continuare, reiterează încălcările reglementarilor constatate de ASF prin Decizia atacata.

1. Consideră că este neîntemeiată critica recurentei privind pretinsa încălcare a procedurilor prevăzute de Legea nr. 503/2004 si Legea nr. 246/2015. Instanţa de fond a reţinut că ASF a aplicat in mod corect Legea nr. 237/2015, in cauză nefiind incidentă procedura de redresare din Legea nr. 503/2004 ori din Legea nr. 246/2015. Legea nr. 237/2015 prin capitolul VI, reglementează doua proceduri prin care un asigurător in dificultate îsi restabileşte indicatorii financiari: (i) prin propunerea de către el a unui plan de redresare (in cazul in care SCR scade sub limita legala - art. 99) si un plan de finanţare (in cazul in care MCR scade sub limita legala - art. 100). Prin urmare, societatea a fost supusa unei proceduri de redresare specifice noului regim de solvabilitate Solvency II. In concret, cele doua proceduri reprezintă procedura de redresare financiara pe baza de plan de redresare prevăzuta de legea 503/2004. Însă alegerea procedurii aplicabile de către ASF tine de circumstanţele concrete si de activitatea asigurătorului, ASF fiind singura autoritate în măsură să se pronunţe asupra considerentelor de oportunitate, a evaluărilor şi analizelor calitative care stau la baza emiterii actelor sale (conform art. 7 alin. (2) din O.U.G. nr. 93/2012). Motivarea primei instanţe sub acest aspect a fost fermă si de natura a rezolva complet problema de drept ridicata, respectiv procedura legala aplicabilă.

Procedura redresării prevăzuta de Legea nr. 503/2004 nu este echivalentă procedurii reorganizării din Legea insolventei nr. 85/2014, cum greşit susţine recurenta. Din contra, redresarea e o procedura administrativă specială pentru societăţile de asigurare si nu una judiciara Acest lucru este evident din simplul fapt că Legea nr. 503/2004 se aplica doar asigurătorilor, conţinând proceduri speciale pentru aceştia. Or, redresarea nu are caracterele de procedură concursuală, cum este reorganizarea din insolvenţă. Mai cu seamă, procedura redresării se aseamănă cu procedurile de prevenire a insolventei, cum ar fi concordatul. La fel ca in cazul acestora din urmă, ASF este unica autoritate in măsura să decidă care procedura de redresare va fi aplicata unui asigurător aflat in dificultate.

Niciun moment ASF nu a declanşat fata de A. procedura prevăzuta de Legea nr. 503/2004. Din contra, procedura prevăzuta de Legea 237/2015 a fost aplicata de la începutul evaluării societăţii A. de către ASF:

- Înca anterior intrării in vigoare a Legii nr. 237/2015, actele ASF nu au fost emise in baza Legii nr. 503/2004 privind redresarea financiara. Decizia 209/10.02.2015 a fost emisă in temeiul Legii 32/2000 - legea anterioară Legii 237/2015);

- Legea 237/2015 se aplică cu prioritate fata de Legea 503/2004, întrucât transpune directive europene, care se aplica cu prioritate;

- Chiar A. a aplicat dispoziţiile Legii nr. 237/2015 în întocmirea planului de redresare.

- Legea 237/2015 reformează organic si unitar sistemul de supraveghere a asigurătorilor, conţinând atât dispoziţii materiale cat si de procedură.

- Ba mai mult, începând din 31.12.2015, astfel cum rezultă din Decizia 3751/22.12.2015, A. nu îndeplinea standardele de solvabilitate nici din Legea 503/2004. De altfel, aceasta Decizie a fost emisa in aplicarea regimului Solvency II, ce urma a fi implementat de la 1.01.2016 prin Legea nr. 237/2015.

2. Critica recurentei conform căreia Decizia atacata a fost adoptata cu exces de putere este lipsita de suport real. Instanţa de fond a analizat aceste susţineri si le-a respins reţinând că sancţiunea adoptata de ASF a fost proporţionala cu încălcarea, având in vedere ca aceasta a adoptat alte sancţiuni si interdicţii fata de A. însă situaţia sa nu s-a îmbunătăţit iar nicio promisiune asumată de aceasta societate nu s-a concretizat, nici achiziţia de către un investitor. Mai mult, procedura achiziţiei nu suspendă si nu condiţionează procedura verificării bonităţii financiare, astfel că niciun moment nu si-a asumat ASF sistarea controalelor sau sancţiunilor pana la verificarea/finalizarea achiziţiei, contrar celor susţinute de recurenta.

Aşa fiind, ASF nu a adoptat Decizia nr. 2347/27.12.2016 in mod intempestiv, imprevizibil sau cu încălcarea principiului proporţionalităţii, astfel cum susţine recurenta, întrucât A. fusese sancţionată cu aproape 2 ani înainte pentru neîndeplinirea cerinţelor minime legale pentru a desfăşura activitatea de asigurător in România, deficientele nefiind remediate până la adoptarea Deciziei contestate. Mai mult, pe parcursul întregii perioade, ASF a stăruit pentru readucerea A. in parametri financiari, însă societatea nici nu a contestat deciziile ASF dar nici nu a remediat deficientele constatate.

In ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii aplicate prin Decizia nr. 2347/27.12.2016, recurenta reclamantă a afirmat că aceasta a fost prea dura, si anume retragerea autorizaţiei de funcţionare.

Pe de-o parte, retragerea autorizaţiei de funcţionare a A. nu a fost aplicata cu titlu de sancţiune, ci in temeiul art. 110 lit. f) din Legea nr. 237/2015, pentru neîndeplinirea cerinţelor legale pentru menţinerea autorizaţiei (respectiv menţinerea nivelului MCR). Retragerea autorizaţiei se înfăţişează si ca sancţiune administrativa la lit. e) a aceluiaşi articol 110, care se coroborează cu 163 alin. (1) lit. j) si alin. (2) din Legea nr. 237/2015. Contrar susţinerilor sale, recurenta nu a fost niciodată sancţionată in baza art. 110 lit. e) pentru încălcarea obligaţiilor ce decurg din prevederile legale, astfel încât nu putem vorbi de o sancţiune administrativa si de respectarea condiţiilor pentru a putea fi dispusa.

Prevederile art. 110 din Legea nr. 237/2015 prevăd că "ASF poate retrage autorizaţia de funcţionare acordată societăţilor, prin decizie motivată temeinic, în cazul în care acestea: [...] f) nu respectă MCR, iar planul de finanţare prezentat este neadecvat sau acestea nu se conformează planului aprobat în termen de 3 luni de la data constatării nerespectării MCR."

Norma instituie un caz special care deroga de la norma generala din art. 163 privitoare la sancţiuni, individualizând severitatea sancţiunii aplicate. In aceste condiţii, nu se mai poate susţine ca ASF nu a adoptat o sancţiune mai blânda, cât timp exista o normă speciala care sancţionează neîndeplinirea MCR cu retragerea autorizaţiei de funcţionare.

Mai susţine recurenta ca o astfel de sancţiune, fiind una complementara, trebuie adoptata doar împreuna cu o sancţiune principala, indicând avertismentul scris ca o soluţie viabila. 4" Măsura prevăzută de art. 110 lit. f), care a fost aplicată în speţă, nu este condiţionată de aplicarea concomitentă a unei sancţiuni de tipul amenzii/avertismentului scris, aspect care rezultă cu puterea evidenţei din modul de redactare a prevederii respective, singura condiţie pusă de textul de lege fiind necesitatea motivării temeinice a deciziei de retragere (raportat la unul dintre cele 6 cazuri de retragere).

Pe de altă parte, recurenta recunoaşte chiar ea ca o astfel de sancţiune a avertismentului scris a fost aplicată anterior emiterii Deciziei contestate, si anume prin Decizia ASF nr. 1239/14.06.2016. De altfel, ASF a acţionat in interesul recurentei, adoptând întâi sancţiunea mai blândă a avertismentului si dând A. un termen in care sa-si remedieze situaţia financiara, pentru ca in final sa dispună retragerea autorizaţiei, ca ultim resort, având in vedere neîndeplinirea obligaţiilor asumate.

In fine, in ceea ce priveşte pretinsa încălcare a criteriilor de individualizare a sancţiunii prevăzute de art. 163 pct. 11 din Legea nr. 237/2015, precizarea anterioară referitoare faptul că prevederile art. 163 nu au fost reţinute ca temei al aplicării măsurii de retragere a autorizaţiei, sens în care nici trimiterea la alin. (11) al acestui articol nu se susţine.

În subsidiar, arată că A. îndeplineste cel puţin 4 criterii care reclamă adoptarea unei sancţiuni drastice, si anume:

c) Situaţia financiară - gravă - A. înregistrând valori sub limitele legale in cei aproximativ 2 ani anteriori emiterii Deciziei;

d) Stabilitatea financiara - grava - A. înregistrând valori sub limitele legale in cei aproximativ 2 ani anteriori emiterii Deciziei. De altfel situaţia financiara a recurentei s-a depreciat constant, aspect ce rezulta din comunicările adresate către ASF, capitalurile negative crescând.

g) Gradul de cooperare cu ASF - chiar dacă recurenta susţine că a purtat o corespondenta adecvata cu ASF, in realitate aceasta doar a încercat sa tragă de timp si sa amâne falimentul societăţii.

h) încălcările săvârşite anterior - A. nu şi-a respectat angajamentele anterioare, fiind sancţionată repetat de ASF anterior emiterii Deciziei, astfel încât înăsprirea sancţiunii era nu doar justificata ci si necesară.

Dincolo însă de toate aceste considerente, prevederile art. 110 lit. f). reţinute ca temei al măsurii de retragere a autorizaţiei nu condiţionează aplicarea acesteia decât de îndeplinirea unor condiţii obiective, respectiv faptul că societatea nu respectă MCR, iar planul de finanţare prezentat este neadecvat sau acestea nu se conformează planului aprobat în termen de 3 luni de la data constatării nerespectării MCR, pe deplin aplicabile în speţă.

3. Critica privind pretinsa neluare in seama de către instanţa de fond a proiectului de achiziţie a A. de către investitorul B. nu poate fi reţinuta.

Analizarea unei oferte de achiziţie nu suspendă, nu amână si nu condiţionează verificarea de către ASF a îndeplinirii condiţiilor de funcţionare. Nu exista temei pentru a susţine că analizarea unei oferte de achiziţie suspendă obligaţiile stabilite in sarcina A. prin alte acte administrative. Din contra, ofertele de achiziţie sunt analizate de departamente diferite din cadrul ASF, in conformitate cu Regulamentul ASF nr. 3/2016. In ceea ce priveşte procedura cooptării unui investitor: (i) asigurarea capitalului se face de către acţionari - aceştia fiind deja avizaţi de către ASF; in cazul de faţă, majorarea capitalului de către acţionarii existenţi nu a reuşit (a se vedea potenţialul investitor din 2014-2015); (ii) apoi se trece la avizarea unui achizitor (aprobarea proiectului de achiziţie); iar (iii) în final se verifică lichidităţile achizitorului.

Unicul scop al corespondentei extensive a A. cu ASF referitor la achiziţia societăţii de către un investitor (i.e. B.) a fost amânarea luării unei decizii de retragere a autorizaţiei. Societatea a avut o conduita neserioasa si imprevizibilă in procesul de aducere a unui achizitor.

4. Contrar celor susţinute de recurenta, nu atrage nelegalitatea sancţiunii dispuse de ASF fata de A. abrogarea normei juridice care definea instituţia fondul de siguranţa" din Legea nr. 237/2015 (care abroga Legea nr. 32/2000), art. 173 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015 se referă totuşi la aceasta instituţie, alocând ASF competenta de a determina fondul de siguranţa" al entităţilor supuse reglementarilor sale.

Regimului de solvabilitate Solvency II, impus de Directiva 2009/138/CE a Parlamentului Europen şi a Consiliului privind accesul la activitate şi desfăşurarea activităţii de asigurare şi reasigurare, a fost aplicat in România începând cu data de 01.01.2016. Pentru implementarea acestuia, legislatorul roman a adoptat, inter alia, Legea nr. 237/2015, care a modificat substanţial modul de calcul al indicatorilor financiari pentru asigurătorii autorizaţi pe piaţa. Indicatorii financiari anteriori, definiţi prin Ordinul Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor (CSA) nr. 3/2008, au fost înlocuiţi cu noi indicatori financiari, definiţi si reglementaţi de noua legislaţie. Astfel, elementele indicatorului "marja disponibilă", prevăzută de art. 2 alin. (1) din Ordinul CSA nr. 3/2008 se regăsesc in elementele indicatorului "fonduri proprii eligibile", prevăzut de art. 62 şi urm. din Legea nr. 237/2015, iar elementele indicatorului "marja minimă", prevăzut de art. 4 alin. (1) din Ordinul CSA nr. 3/2008 se regăsesc in elementele indicatorului "SCR" (solvency capital requirements sau cerinţa de capital de solvabilitate), prevăzut de art. 72 şi urm. din Legea nr. 237/2015.

In fine, elementele indicatorului "Fond de siguranţă" invocat de recurenta A., definit anterior de art. 9 alin. (1) Ordinul CSA nr. 3/2008 ca "o treime din marja de solvabilitate minimă a asigurătorului, calculată conform cap. III, constituie fondul de siguranţă" se regăsesc actualmente in elementele indicatorul "MCR" (minimum capital requirements sau cerinţa de capital minim), prevăzut actualmente de art. 95 si urm. din Legea nr. 237/2015. Prin implementarea regimului de solvabilitate in Solvency II s-a modificat organic sistemului de calcul al indicatorilor financiari ai asigurătorilor, astfel ca nu se mai poate susţine ca ASF era obligata sa menţină sistemul anterior (Solvency I), iar indicatorii anteriori, printre care si "fondul de siguranţa" nu isi mai găsesc aplicarea in noua legislaţie. Obligaţia asigurătorilor de a îndeplini anumite cerinţe financiare s-a menţinut si in noua legislaţie, însă indicatorii financiari s-au modificat, inclusiv modul acestora de calcul al acestora.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 31 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 30 octombrie 2019.

6 Aspecte de fapt şi de drept relevante.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată reclamanta a solicitat suspendarea, până la soluţionarea definitivă a cauzei, a executării deciziei nr. 2347 din 27 decembrie 2016 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară precum şi anularea respectivei decizii.

Prima instanţă a respins ca neîntemeiate atât cererea de suspendare a Deciziei ASF nr. 2347/27.12.2016 cât şi cererea de anulare a aceleiaşi decizii, respingând si cererea de intervenţie in interesul reclamantei formulata de B..

Cu privire la cererea de suspendare, instanţa de fond reţinut, în aplicarea dispoziţiilor art. 14 din Legea nr. 554/2004, că reclamanta nu a făcut dovada existentei unor împrejurări legate de starea de fapt si de drept, de natura a crea o îndoială serioasă asupra legalităţii actului administrativ contestat, indicând, sub acest aspect, apărări care ţin de fondul raportului juridic litigios. Mai mult, instanţa a observat că "reclamantul nu a motivat distinct cererea de suspendare a executării, ci a reiterat acelaşi motive din cuprinsul acţiunii in anulare care necesită antamarea fondului litigiului, ceea ce nu este posibil in această etapă a procedurii, caracterizată prin cercetarea sumara a aparentei dreptului. In acest context, a mai subliniat şi faptul că existenţa "cazului bine justificat nu se referă la critici de nelegalitate specifice acţiunii in anulare, ci la împrejurări legate de starea de fapt si de drept care sunt de natura sa creeze o îndoială serioasă in privinţa legalităţii actului administrativ.

In fine, prima instanţa a arătat că "nefiind dovedit cazul bine justificat, nu se mai impune analizarea cerinţei privind paguba iminenta, întrucât cele doua condiţii au fost prevăzute de legiuitor in mod cumulativ, astfel ca neîndeplinirea uneia atrage respingerea automata a cererii de suspendare a executării"

In urma analizei cererii de anulare a Deciziei ASF nr. 2347/27.12.2016, instanţa a dispus respingerea acesteia ca neîntemeiată, reţinând, în fapt şi în drept, următoarele:

- A. nu a fost supusa nici un moment procedurii reglementate de art. 7 si 8 din Legea nr. 503/2004 privind redresarea financiara, falimentul, dizolvarea si lichidarea voluntara in activitatea de asigurări, în cauza este aplicabilă Legea nr. 237/2015 privind autorizarea si supravegherea activităţii de asigurare si reasigurare. Mai mult, instanţa de fond a subliniat că toate deciziile adoptate de ASF faţă de recurenta au fost întemeiate pe Legea nr. 237/2015 sau pe dispoziţiile legii anterioare, Legea nr. 32/2000 (abrogata de Legea nr. 237/2015);

- Adoptarea Deciziei nr. 2347/27.12.2016 de către ASF nu s-a făcut intempestiv sau imprevizibil, in condiţiile in care, pe o perioada de aproape 2 ani s-a acordat posibilitatea A. sa remedieze deficientele constatate. Mai mult, termenele acordate de ASF reclamantei nu au fost nerezonabile, având in vedere corespondenţa purtata intre parti si faptul ca termenele de remediere a deficientelor erau depăşite;

- Decizia ASF nr. 2347/27.12.2016 a fost emisă cu respectarea prevederilor Legii nr. 237/2015, fiind (i) temeinic motivata, cuprinzând toate elementele de fapt si de drept care sa permită, pe de-o parte, destinatarului să cunoască si să evalueze temeiurile deciziei, iar pe de alta parte, sa facă posibila exercitarea controlului de legalitate, motivarea fiind efectivă, completă, precisă si circumstanţială dar si (ii) necesară, fiind îndeplinite condiţiile de fond pentru retragerea autorizaţiei de funcţionare a A. si constatarea stării de insolventa a reclamantei;

- Principiile proporţionalitaţii si raţionamentului calificat au fost respectate de ASF in stabilirea măsurii de retragere a autorizaţiei, pretinsul comportament abuziv al ASF pe parcursul celor doi ani anterior emiterii Deciziei nefiind contestat in prezentul dosar, aşa încât orice analiză in acest sens este de natură a depăşi limitele investirii instanţei de fond. Or, este lipsit de îndoială că deşi obligaţiile reclamantei erau unele de rezultat, in condiţiile si termenele stipulate in lege, aceasta nu le-a adus la îndeplinire.

- Faptul ca un investitor, B. (intervenientul accesoriu din cauza) si-a manifestat intenţia fermă de efectuare a achiziţiei capitalului social al A. la data de 17.10.2016, in condiţiile in care obligaţiile reclamantei de remediere a parametrilor financiari erau scadente la data de 20.07.2017, este un aspect ce nu poate fi imputat ASF. De altfel, analizarea unei oferte de achiziţie nu suspendă, nu amână si nu condiţionează verificarea de către ASF a îndeplinirii condiţiilor de funcţionare a A.;

- Decizia atacata este legală si temeinică in privinţa constatării insolventei A., având in vedere situaţia financiara precară a societăţii la data emiterii deciziei, aspect necontestat de reclamanta prin acţiunea promovata in fata instanţei de contencios administrativ. Condiţiile prevăzute de lege pentru existenta stării de insolventa sunt îndeplinite, capitalurile societăţii fiind negative, acestea nefiind in măsura sa probeze disponibilul financiar sau capacitatea de plata a reclamantei.

Având in vedere solutia de respingere a cererii principale, cererea de intervenţie in interesul reclamantei formulata de B. a fost, de asemenea, respinsă.

7. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta reclamantă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei-pârâte, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Prin recursul formulat s-a susţinut că soluţia primei instanţe cu privire la cererea în anulare a Deciziei nr. 2347/27.12.2016 emise de către ASF este dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 1 alin. (3) şi (5), art. 52 şi 126 din Constituţie, art, 1, art. 8 şi art. 18 din Legea nr. 554/2004, precum şi ale art. 163 din Legea nr. 237/2015, art. 1, art. 8, art. 9, art. 12 şi art. 20 din Legea nr. 503/2004, critici de nelegalitate care se încadrează la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Într-o primă critică s-a afirmat că alegerea cadrului normativ s-a făcut de către autoritatea pârâtă în exercitarea unei puteri discreţionare cu nerespectarea exigenţelor statului de drept, cu neobservare faptului că aplicarea măsurilor de redresare financiară şi de retragerea autorizaţiei de funcţionare ce survine în situaţia asigurătorilor aflaţi în dificultate trebuie să se facă în conformitate cu reglementările Legii nr. 503/2004.

Înalta Curte apreciază că intră în marja de apreciere a Autorităţii pentru Supraveghere Financiară opţiunea de a aplica legea nouă, Legea nr. 237/2015, respectiv de a nu aplica faţă de reclamantă procedura de redresare financiară reglementată de Legea nr. 503/2004, anterior retragerii autorizaţiei de funcţionare şi formularea unei cereri de deschidere a falimentului. Aşa fiind, nu era necesară emiterea unei decizii motivate privind iniţierea procedurii de redresare sau cu privire la închiderea procedurii de redresare, iar neemiterea unor astfel de decizii nu atrage sancţiunea nulităţii necondiţionate de existenţa unei vătămări. Această concluzie se impune întrucât cazurile de nulitate necondiţionată ale actelor de procedură sunt expres şi limitativ prevăzute de art. 176 C. proc. civ.

În acord cu cele reţinute de prima instanţă cu referire la criticile care vizează încălcarea dispoziţiilor Legii nr. 503/2003, Înalta Curte observă că nu se poate reţine existenţa unei vătămări produse prin neregularitatea invocată, în contextul în care reclamanta recurentă nu îndeplinea condiţiile de solvabilitate nici din perspectiva acestei legi.

Nu se poate reţine producerea unei vătămări nici din perspectiva refuzului autorităţii de a aplica o procedură similară reorganizării judiciare, în acord cu principiul consacrat de art. 4 pct. 2 din Legea nr. 85/2014, întrucât acordarea unei şanse de redresare eficiente şi efective pentru debitorii aflaţi în dificultate, prin procedura redresării financiare reglementate de art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 503/2004, presupune capacitatea societăţii de asigurare de a prezenta şi de a implementa un plan de redresare şi un plan de finanţare care să conducă la restabilirea situaţiei financiare.

În cazul de faţă excede limitele controlului de legalitate exercitat analiza motivelor pentru care autoritatea nu a înţeles să aplice măsurile indicate, în contextul în care, aşa cum a reţinut instanţa de fond, anterior luării măsurii de retragere a autorizaţiei de funcţionare ASF a solicitat prezentarea acestor planuri, apreciind ulterior că aceste planuri nu erau viabile.

Parcurgerea acestor proceduri nu poate constitui o obligaţie prealabilă pentru autoritate, aceasta având dreptul de a aprecia, în baza unor indicatori care reflectă situaţia financiară a societăţii, dacă scopul acestor măsuri, prevenirea stării de insolvenţă şi/sau evitarea intrării în faliment poate fi sau nu atins. Aşa fiind, parcurgerea procedurii redresării prevăzuta de Legea 503/20 poate preceda, însă nu constituie o condiţie de legalitate a măsurii de retragere a autorizaţiei de funcţionare dispuse.

Ca atare, Înalta Curte observă că argumentele recurentei reclamante care se referă la greşita aplicare a dispoziţiilor de drept material, pe motiv că nu se putea trece la faliment direct, sărind peste procedura redresării prevăzuta de Legea 503/2004, este contrazisă chiar de această lege, care la art. 5 alin. (2) stabileşte că "Autoritatea de Supraveghere Financiară este singura autoritate competentă abilitată să decidă aplicarea modalităţilor şi a măsurilor de redresare financiară în ceea ce priveşte societăţile de asigurare/reasigurare, inclusiv sucursalele acestora din alte state membre, precum şi sucursalele şi filialele societăţilor de asigurare/reasigurare din state terţe, care au sediul în România. Măsurile de redresare financiară nu împiedică deschiderea, de către statul membru de origine, a unei proceduri de faliment".

Având în vedere faptul că recurenta reclamantă nu a contestat aspectele reţinute în motivarea Deciziei contestate, respectiv în Nota de fundamentare a acesteia, cu privire la calculul situaţiei financiare în acord cu regimul de solvabilitate Solvency II, retragerea autorizaţiei materializează aplicarea corectă a art. 110 din Legea nr. 237/2015.

Retragerea autorizaţiei de funcţionare nu a fost dispusă cu titlu de sancţiune, ci in temeiul art. 110 lit. f) din Legea nr. 237/2015, pentru neîndeplinirea cerinţelor legale pentru menţinerea autorizaţiei (respectiv menţinerea nivelului MCR).

În acord cu intimata pârâtă, Înalta Curte observă că într-adevăr, retragerea autorizaţiei este prevăzută şi ca sancţiune administrativa la lit. e) a aceluiaşi articol 110, care se coroborează cu 163 alin. (1) lit. j) si alin. (2) din Legea nr. 237/2015, însă, contrar susţinerilor recurentei reclamante, aceasta nu a fost sancţionată in baza art. 110 lit. e) pentru încălcarea obligaţiilor ce decurg din prevederile legale.

În temeiul prvederilor art. 110 din Legea nr. 237/2015, "ASF poate retrage autorizaţia de funcţionare acordată societăţilor, prin decizie motivată temeinic, în cazul în care acestea: [...] f) nu respectă MCR, iar planul de finanţare prezentat este neadecvat sau acestea nu se conformează planului aprobat în termen de 3 luni de la data constatării nerespectării MCR."

Aşadar, ipoteza reglementată la lit. f) a art. 110 din Legea nr. 237/2015 vizează situaţia societăţilor în dificultate pentru care măsurile instituite în temeiul art. 100-101 nu au condus la restabilirea situaţiei financiare şi respectarea MSR şi SCR.

Aceste dispoziţii se aplică distinct de cele ale art. 163 privitoare la contravenţii şi sancţiuni, luarea măsurii retragerii autorizaţiei în temeiul art. 110 lit. f) impunându-se în mod obiectiv dacă societatea nu a fost în măsură să propună un plan de finanţare şi plan de redresare care să conducă la restabilirea nivelului fondurilor proprii eligibile care să acopere MSR şi SCR. Măsura nu este legată de constatarea şi sancţionarea unei contravenţii, întrucât nu este luată pentru restabilirea legalităţii în funcţionarea societăţii ci datorită imposibilităţii funcţionării acesteia în condiţiile legii.

În acest context trebuie reamintit că Legea nr. 237/2015 prin capitolul VI, reglementează doua proceduri prin care un asigurător in dificultate îsi restabileşte indicatorii financiari: (i) prin propunerea de către el a unui plan de redresare (in cazul in care SCR scade sub limita legala - art. 99) si un plan de finanţare (in cazul in care MCR scade sub limita legala - art. 100), însă alegerea procedurii aplicabile ţine de circumstanţele concrete si de activitatea asigurătorului, ASF fiind singura autoritate în măsură să se pronunţe asupra considerentelor de oportunitate, a evaluărilor şi analizelor calitative care stau la baza emiterii actelor sale (conform art. 7 alin. (2) din O.U.G. nr. 93/2012).

Ca o consecinţă a stării de fapt reţinute, în sensul că recurenta reclamantă aflându-se în dificultate nu a fost în măsură să propună un plan de redresare şi un plan de finanţare viabile, susţinerile acesteia privind caracterul disproporţionat al măsurii sunt neconcludente. Oricâte sancţiuni "mai blânde" ar fi putut aplica autoritatea pârâtă această conduită nu ar fi putut determina redresarea situaţiei financiare a reclamantei. În acest context, apărările conform cărora deciziile ASF au condus la deteriorarea indicatorilor financiari ai recurentei reclamante, că societatea a depus eforturi pentru soluţionarea problemei sau că depăşirea termenelor stabilite pentru adecvarea MCR şi SCR nu era gravă, fiind doar de 5 respectiv de 2 luni, constituie aprecieri subiective care nu pot fi avute în vedere în cadrul controlului de legalitate exercitat faţă de măsura a cărei anulare se solicită.

Aşa cum în mod corect a reţinut prima instanţă, analizarea unei oferte de achiziţii nu suspendă, nu amână şi nu condiţionează îndeplinirea condiţiilor legale de funcţionare. Drept urmare, este nepertinentă din perspectiva motivului de recurs invocat şi afirmaţia că autoritatea pârâtă a avut comportament obstrucţionist faţă de proiectul de achiziţie depus de intervenientul accesoriu B. S.A..

Este lipsită de fundament de drept şi susţinerea recurentei conform căreia starea de insolventa ar trebui să se determine la momentul abrogării Legii nr. 32/2000, începând cu 01.01.2016, doar pentru că atunci a fost abrogata aceasta definiţie legală. Definiţia stării de insolvenţă, prevăzută de art. 3 (i) lit. j) din Legea nr. 503/2004 si de art. 5 pct. 31 din Legea insolventei nr. 85/2014 era in vigoare la momentul adoptării Deciziei nr. 2347/27.12.2016, iar ASF a determinat neîndeplinirea criteriilor financiare în temeiul normelor legale în vigoare. Chiar dacă definirea noţiunii de fond de siguranţă, prevăzută de art. 16 din Legea nr. 32/2000, a fost abrogat prin dispoziţiile Legii nr. 237/2015, aceasta nu înseamnă că limita minimă pentru fondul de siguranţă a rămas nereglementată.

Astfel, conform celor arătate de intimata pârâtă, elementele indicatorului "Fond de siguranţă", definit anterior de art. 9 alin. (1) din Ordinul CSA nr. 3/2008 ca "o treime din marja de solvabilitate minimă a asigurătorului (…)" se regăsesc în elementele indicatorului MCR (cerinţa de capital minim), prevăzut de art. 95 şi urm din Legea nr. 237/2015. În consecinţă, ASF a calculat situaţia financiară a societăţii reclamante şi a conchis neîndeplinirea criteriilor financiare în acord cu regimul de solvabilitate Solvency II, ceea ce a condus la retragerea autorizaţiei, consecinţă prevăzută de art. 110 din Legea nr. 237/2015. În această situaţie, susţinerea potrivit căreia starea de insolvenţă ar fi trebuit să se determine la momentul abrogării Legii nr. 32/2000, începând cu 01.01.2016 nu are la bază o normă de procedură care să justifice această interpretare.

Înalta Curte apreciază că nu se mai impune să analizeze criticile invocate de recurenta reclamantă faţă de soluţia de respingere a cererii de suspendare a Deciziei nr. 2347/2016, având în vedere faptul că soluţionarea pe fond a recursului şi validarea legalităţii actului administrativ a cărei anulare constituie obiectul principal al cererii de chemare în judecată determină rămânerea fără efecte a oricărei soluţii de suspendare vremelnică a executării respectivului act.

8. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul declarat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 1717 din 10 mai 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 01 iulie 2020.