Annulment of financial correction for restrictive procurement criteria drafted by managing authority rather than contracting entity

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

1.1. Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 20 mai 2015, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, astfel cum a fost modificată prin cererea înregistrată la data de 19 octombrie 2015, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 130033/15.12.2014 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.10.2014, emise de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM POS Mediu.

1.2. Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul instanţei de fond, Ministerul Finanţelor Publice a învederat că, în prezentul litigiu, calitatea procesuală pasivă revine Ministerului Fondurilor Europene, în urma preluării de la Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice a structurii şi personalului Direcţiei Generale AM POS Mediu, iar reprezentarea în faţa instanţei de judecată este asigurată de Ministerul Finanţelor Publice.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2853 din 05 iulie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

(i) a respins, ca neîntemeiată, excepţia lipsei de interes în formularea cererii de chemare în judecată;

(ii) a admis, în parte, cererea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice;

(iii) a anulat, în parte, Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 130033/15.12.2014 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.10.2014, emise de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM POS Mediu, în sensul reducerii nivelului corecţiei de la 10% la 5%, care se va aplica la valoarea finanţată prin POS MEDIU aferentă contractului de finanţare şi contractului de lucrări nr. x/11.04.2012.

(iv) a respins, în rest, cererea, aşa cum a fost modificată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2853 din 05 iulie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, au declarat recurs atât reclamanta A. S.A., cât şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene), reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice.

Recursul declarat de reclamanta A. S.A. a fost îndreptat şi împotriva încheierii din 19 iunie 2017 pronunţate de aceeaşi instanţă.

3.1. Prin recursul său, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 7 şi 8 C. proc. civ., reclamanta A. S.A. a solicitat casarea, în parte, a sentinţei civile recurate şi, în rejudecare, în principal, admiterea în tot a cererii, în sensul anulării actelor administrative, iar în subsidiar, reducerea corecţiei financiare la mai puţin de 5% din valoarea contractului.

3.1.1. Printr-o primă critică formulată, recurenta-reclamantă invocă nelegalitatea sentinţei recurate din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., cât priveşte soluţia pronunţată de instanţa de fond în referire la nerespectarea dreptului său la apărare în cursul procedurii administrative prealabile.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs arată că a invocat, prin cererea introductivă, nerespectarea dreptului său la apărare în cursul procedurii administrative prealabile, iar instanţa i-a înlăturat argumentele, abandonând garanţiile de imparţialitate şi adoptând o postură de apărătoare a structurii de control care a emis actul contestat.

Analiza judecătorului fondului a fost lipsită de referiri la legislaţia naţională sau europeană ori la jurisprudenţa Înaltei Curţi sau a CJUE. Prin urmare, hotărârea este criticată din perspectiva refuzului de a aplica texte de lege şi principii de drept european care sunt în mod evident incidente în cauză.

Cât priveşte termenul de 5 zile pentru formularea unui punct de vedere asupra proiectului de proces-verbal de nereguli, acesta este, cu certitudine, unul insuficient. Exercitarea dreptului la apărare în această formă prevăzută de art. 21 alin. (14) şi (15) din O.U.G. nr. 66/2011 nu corespunde nivelului de protecţie prevăzut de art. 41 par. 1 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene.

Această Cartă are forţă juridică obligatorie şi trebuie interpretată de instanţele judecătoreşti ale statelor membre acordând atenţia cuvenită explicaţiilor redactate sub autoritatea Prezidiului Convenţiei care a elaborat Carta şi actualizate sub răspunderea Prezidiului Convenţiei Europene, conform Declaraţiei nr. 1 cu privire la Cartă, anexată Tratatului de la Lisabona, adoptată de Conferinţa reprezentanţilor guvernelor statelor membre convocată la Bruxelles la 23 iulie 2007.

Or, în conformitate cu explicaţiile referitoare la pct. 51 din Cartă, statelor membre le este impusă obligaţia de a respecta drepturile fundamentale definite în cadrul Uniunii, în cazul în care pun în aplicare dreptul Uniunii.

Prin hotărârea pronunţată în cauza C-349/07, CJUE a arătat că termenul acordat pentru exercitarea dreptului la apărare, în sensul formulării de observaţii scrise, trebuie să fie adaptat la specificul cauzei şi să fie un termen rezonabil.

În speţă, art. 41 par. 2 lit. b) din Carta drepturilor fundamentale a fost invocat în condiţiile în care reclamata nu a avut la dispoziţie întreg dosarul administrativ al cauzei pentru a putea formula un punct de vedere util, lucru care a împiedicat formularea unei apărări eficiente şi complete în faza administrativă.

Împrejurarea că reclamanta nu a avut acces la întreaga documentaţie administrativă a fost apreciată de instanţa de fond a nu fi încălcat dreptul acesteia la apărare, cu nesocotirea jurisprudenţei CJUE. Aserţiunea conform căreia suspiciunea de neregulă şi raportul de audit reprezintă documente interne ale autorităţii de control asupra cărora nu este necesar ca entitatea controlată să ia cunoştinţă este incompatibilă cu jurisprudenţa CJUE. Sunt citate hotărârile CJUE în cauzele C- 109/10 P Solvay contra Comisia Europeană, C-28/05 Dokter, Maatschap şi Boekhout, C-204/00 P, C-205/00 P, C 211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P, C-219/00 P Aalborg Portland şi alţii contra Comisiei.

Cât priveşte nota nr. x/25.03.2013 a AM POS Mediu şi notificarea privind suspiciunea de neregulă nr. 2981/14.08.2014, ca şi suspiciunea de neregulă nr. 366/9.11.2012, necomunicate pe motiv că ar constitui documente cu caracter intern, instanţa de fond a reţinut că ele nu cuprind aspecte necunoscute reclamantei.

Este relevant că nota nr. x/2013 (care a stabilit că nu se confirmă prima abatere reţinută în nota de constatare) lipseşte de la dosarul cauzei, acest înscris fiind util din perspectiva apărărilor pe care reclamanta le-ar fi putut face în procedura administrativă.

Prin urmare, se poate constata o încălcare concretă a dreptului la apărare, iar câtă vreme înscrisul nu a fost depus nici în etapa judiciară, instanţa de fond nu avea cum să aprecieze asupra conţinutului lui.

Conform jurisprudenţei CJUE, încălcarea dreptului de acces la dosar în cursul procedurii prealabile adoptării deciziei este susceptibilă, în principiu, să determine anularea acestei decizii atunci când s-a adus atingere dreptului la apărare.

De altfel, punctul de vedre exprimat în apărare de către Compania de Apă Arad nu a fost analizat efectiv de către organul de control, neoferindu-se un răspuns concret, din care să rezulte argumentele care au condus la înlăturarea acestui punct de vedere.

Instanţa de fond a considerat că nu este dovedită de către reclamantă o vătămare cauzată de această nemotivare. O asemenea viziune, care condiţionează constatarea nemotivării respingerii punctului de vedere de existenţa unei vătămări, nu poate fi primită deoarece sancţiunea pentru nemotivare este nulitatea absolută.

Prima instanţă nu a contestat incidenţa prevederilor art. 41 par. 2 lit. a) din Carta drepturilor fundamentale a Uniuni Europene. În consecinţă, lipsa dovezii privind audierea contribuabilului atestă încălcarea dreptului său la apărare şi impune anularea actului administrativ contestat.

3.1.2. Cel de al doilea rând de critici se referă la inexistenţa încălcării prevederilor art. 178, art. 188, art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv la interpretarea greşită de către instanţa de fond a acestor dispoziţii de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).

În primul rând, recurenta-reclamantă reia susţinerile potrivit cărora a preluat documentaţia de atribuire chiar de la MMSC-DG AM POS Mediu, documentaţie întocmită de consultantul angajat de către Minister, aşa cum rezultă din anexa II a contractului de finanţare nr. x/20.05.2010. Astfel, reclamanta în calitate de autoritate contractantă nu poate fi sancţionată pentru impunerea de cerinţe de calificare restrictive în procedura de achiziţie publică, neavând nicio culpă în această privinţă.

Recurenta-reclamantă se raportează la practica Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal în legătură cu această chestiune litigioasă, citând decizia nr. 3331/2016, pronunţată în dosarul nr. x/2013 şi invocă efectul substanţial pozitiv al deciziei menţionate, precum şi pe cel al deciziei 3667/2016 pronunţată în dosarul nr. x/2013, decizii care au înlăturat calificarea drept neregulă a faptei.

Instanţa de fond a reţinut greşit lipsa de relevanţă a împrejurării că documentaţia de atribuire a fost realizată în urma derulării unui contract de consultanţă de către autoritatea de control. În acest fel, instanţa de fond a contrazis în mod nepermis considerentele celor două decizii ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

În al doilea rând, criteriile de calificare utilizate au făcut obiectul controlului UCVAP, aspect care rezultă chiar din nota de constatare a neregulilor, iar raportul procedurii a fost semnat de inspectorii UCVAP cu menţiunea "fără obsevaţii".

Chiar în procedura administrativă prealabilă emiterii notei de constatare, AMPOS Mediu a considerat că faptele nu pot avea caracterul unor nereguli tocmai pentru că UCVAP a verificat documentaţia de atribuire şi nu a identificat nicio abatere.

În ultimul rând, recurenta-reclamantă arată că susţine legalitatea criteriilor de calificare apreciate de instanţa de fond a fi restrictive.

Ofertanţilor li s-a solicitat să dovedească că în ultimii 5 ani împliniţi la data termenului limită pentru depunerea ofertelor au dus la îndeplinire cel puţin un contract similar (reabilitare şi/sau extindere reţele de alimentare cu apă şi canalizare în zone urbane) cu valoarea cel puţin egală cu valoarea estimată a contractului ce trebuia atribuit, în cadrul căruia să se fi executat cel puţin 55 km de conducte pentru alimentare cu apă potabilă (adică experienţa necesară pentru executarea contractului).

Cerinţa a fost considerată restrictivă pe motiv că ar limita participarea la procedură prin impunerea atât a unui criteriu cantitativ, cât şi a unuia valoric referitor la experienţa similară.

Textele apreciate a fi fost încălcate (art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 7 şi 8 din H.G. nr. 925/2006) au o formulare generală, care lasă o marjă de apreciere autorităţii contractante. În acest context, cerinţa executării unor lucrări având un nivel valoric determinat prezintă relevanţă şi are legătură evidentă cu contractul, fără a conduce la restricţionarea participării la procedură.

Cât priveşte nivelul cantitativ determinat (executarea a 55 km de conducte) şi aceasta este o cerinţă relevantă, proporţională cu obiectul şi complexitatea contractului. Impunerea atât a criteriului valoric cât şi celui cantitativ sau numai a unuia dintre ele este o chestiune de apreciere a autorităţii contractante, legea fiind interpretată în sensul caracterului restrictiv al cumulării celor două criterii prin Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, la o dată ulterioară publicării în SEAP a documentaţiei.

Prin urmare, textele de lege şi principiile aplicabile la data întocmirii documentaţiei în baza cărora se evaluează acum caracterul restrictiv al cerinţelor, nu erau previzibile în sensul pretins prin actele contestate, pentru ca o autoritate contractantă să poată acţiona preventiv şi să se abţină de la formularea cerinţei în felul în care a fost exprimată. Dovadă în acest sens stă şi faptul că însuşi MMSC, prin consultantul său, nu a prevăzut la vremea respectivă natura restrictivă a formulării, motiv pentru care a aprobat-o şi a transmis-o reclamantei, în calitate de autoritate contractantă.

Calificarea acestor criterii ca restrictive încalcă în mod evident principiul securităţii juridice, din perspectiva previzibilităţii legislaţiei.

3.1.3. Inexistenţa încălcării dispoziţiilor art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Interpretarea greşită a instanţei de fond a acestor dispoziţii de drept material.

Documentaţia de atribuire a prevăzut că ofertanţii au obligaţia să dovedească capacitatea tehnică şi/sau profesională în ceea ce priveşte experienţa profesională minimă a managerului de proiect, răspunzând la două cerinţe minime de vechime profesională: una generală de 15 ani şi alta, de 5 ani, în participarea într-o poziţie similară în minim o lucrare similară, cu o valoarea cel puţin egală cu valoarea estimată a contractului.

Şi în acest caz, recurenta-reclamantă reiterează argumentul referitor la preluarea documentaţiei de atribuire de la MMSC-AM POS Mediu.

De asemenea susţine caracterul nerestrictiv al cerinţei, care a fost motivată conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, prin nota justificativă nr. x/2.02.2011.

Cerinţa de calificare trebuie evaluată prin raportare la situaţia de fapt, respectiv obiectul contractului, numai experienţa generală şi specială deţinută într-o situaţie de o anvergură similară putând califica un manager de proiect să gestioneze şi să rezolve activităţi de tipul celor pe care urma să le îndeplinească.

3.1.4. Alte critici din recurs se referă la încălcarea principiului european al securităţii juridice.

Având în vedere că procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică a fost monitorizată şi verificată pe parcursul derulării sale fără ca vreo autoritate a statului să ridice semne de întrebare asupra elementelor acum imputate reclamantei în cadrul procedurii de control grefate pe O.U.G. nr. 66/2011, recurenta-reclamantă apreciază că stabilirea corecţiei încalcă principiul securităţii juridice.

În cauză, aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 produce efecte retroactive, având în vedere că sancţiunile sunt aplicate unei proceduri de atribuire şi unui contract încheiat anterior publicării actului normativ în Monitorul Oficial.

Cu privire la aplicarea în timp a sancţiunilor, recurenta-reclamantă trimite la decizia nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale şi apreciază că în cauză trebuie aplicate dispoziţiile O.G. nr. 79/2003 pentru calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare şi că înlăturarea de la aplicare a deciziei Curţii Constituţionale de către instanţa fondului are o motivare greşită.

Hotărârea CJUE din cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 a fost în mod greşit aplicată limitat de către judecătorul fondului. Recurenta se referă la considerentul 55 al hotărârii menţionate, pe baza căruia concluzionează că legea nouă se poate aplica şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi numai dacă nu există o dispoziţie expresă contrară sau o derogare în legislaţia naţională a statului membru. Or, în legislaţia naţională există dispoziţii legale exprese contrare, care nu permit aplicarea legii noi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, cu unele excepţii expres şi limitativ prevăzute. În acest sens, sunt citate prevederile art. 6 alin. (2) din C. civ. şi art. 3 din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a noului C. civ.

Prin urmare, legea civilă română nu permite aplicarea legii noi asupra efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi în nicio altă situaţie decât cele expres şi limitativ prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 71/2011, care nu se regăsesc în prezenta cauză.

Nota de constatare fiind întocmită în baza art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 declarat neconstituţional şi prin aplicarea retroactivă a corecţiilor financiare prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 unei situaţii juridice aflate sub imperiul O.G. nr. 79/2003 rezultă că se impune sancţiunea nulităţii actului administrativ.

3.1.5. În subsidiar, recurenta-reclamantă pledează pentru reducerea corecţiei financiare, pe baza argumentelor anterior expuse.

3.1.6. Recursul este declarat şi împotriva încheierii din 19 iunie 2017, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., pentru nerespectarea dreptului la apărare în cursul judecăţii în fond.

Recurenta-reclamantă arată că prin încheierea menţionată i-a fost respinsă solicitarea de administrare a probei cu interogatoriul pârâtului, probă care viza demonstrarea faptului că MMSC AM POS Mediu a redactat prin consultantul său, a aprobat şi a transmis reclamantei documentaţia de atribuire în care au fost inserate cele două cerinţe de calificare considerate restrictive.

Instanţa a apreciat neconcludentă proba, reţinând că probatoriul cu înscrisuri este lămuritor cu privire la teza probatorie arătată, însă nu a dat eficienţă efectului substanţial pozitiv al deciziei nr. 3667/2012 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, încălcând dreptul la apărare al reclamantei.

3.2. Prin recursul său, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, a solicitat casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea în tot a acţiunii, în principal, ca lipsită de interes, iar în subsidiar, ca neîntemeiată.

3.2.1. Printr-o primă critică, recurentul-pârât invocă nelegalitatea soluţiei de respingere a excepţiei lipsei de interes a reclamantei în formularea cererii.

Instanţa de fond a invocat din oficiu excepţia menţionată, având în vedere că, din nota de constatare atacată, rezultă că reclamanta nu este debitoarea creanţei stabilite prin acest titlu. Astfel, nota de constatare stabileşte că sunt incidente prevederile art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 15/2013, care reglementează măsurile fiscale bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice pentru POS Mediu 2007-2013. La pct. 14 al notei de constatare se menţionează în mod expres că debitorul creanţei de 2.506.894 RON este MMSC.

Faţă de aceste menţiuni exprese, recurentul-pârât apreciază că reclamanta nu justifică vreun interes în a solicita anularea actelor administrative fiscale.

Menţionează că, şi prin decizia de soluţionare a contestaţiei administrative s-a concluzionat că este lipsită de interes contestaţia administrativă, dar cu toate acestea, contestaţia a fost analizată şi pe fond.

Soluţia instanţei asupra excepţiei lipsei de interes este greşită, fiind pronunţată cu încălcarea prevederilor art. 8 din O.G. nr. 15/2013 coroborate cu cele ale art. 47 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 care stabilesc obiectul contestaţiei administrative - şi anume, sumele şi măsurile stabilite în procesul-verbal de stabilire a creanţei care reprezintă titlul executoriu.

Instanţa a respins excepţia în baza unor argumente care nu au legătură cu dispoziţiile invocate şi fără să trimită la prevederi legale contrare, de natură să fundamenteze soluţia.

Prin urmare, hotărârea este nelegală în lipsa temeiurilor de drept care să întemeieze soluţia de respingere a excepţiei, dar şi din perspectiva unei motivări contradictorii, potrivit căreia executarea titlului de creanţă împotriva unei alte autorităţi decât entitatea controlată nu ar constitui o împrejurare relevantă sub aspectul verificării legalităţii emiterii titlului de creanţă.

Prin această argumentare, instanţa nu oferă o explicaţie juridică de natură a justifica interesul reclamantei în a contesta legalitatea actelor administrative, câtă vreme nu s-a stabilit în sarcina sa plata sumei cu titlu de corecţie financiară.

Întrucât reclamanta nu este şi debitoarea creanţei bugetare, îi lipseşte interesul, în sensul art. 32 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., de a acţiona, nerezultând folosul practic pe care l-ar avea prin admiterea, fie şi în parte, a cererii.

Cu ale cuvinte, reclamanta nu demonstrează existenţa unui drept vătămat prin actele administrative contestate, în sensul art. 2 alin. (1) lit. o) din Legea nr. 554/2004, deşi sarcina probei în această privinţă îi incumbă.

Un interes eventual, ipotetic, aşa cum a fost evaluat de instanţa de fond, nu poate fi luat în considerare.

Instanţa nu a analizat condiţiile specifice ale excepţiei. Deşi a considerat necesar să primească opinia pârâtului în privinţa excepţiei, iar pârâtul a recunoscut creanţa, respectiv menţiunile de la pct. 14 din nota de constatare, nu a ţinut seama de această poziţie exprimată, potrivit căreia creanţa bugetară care a făcut obiectul notei de constatare se încadrează în prevederile art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 15/2013.

3.2.2. Cât priveşte soluţia de reducere a corecţiei financiare, instanţa a invocat circumstanţele cauzei, pe care le-a apreciat a fi de natură a conduce la reducerea corecţiei financiare aplicate de la 10% la 5%, în aplicarea principiului proporţionalităţii.

Recurentul-pârât arată că nu este justificată reducerea corecţiei financiare. Instanţa de fond nu a invalidat neregula constatată şi menţinută prin decizia nr. 130033/2014, în sensul că documentaţia de atribuire a achiziţiei a impus criterii de calificare discriminatorii, de natură să limiteze accesul unor potenţiali ofertanţi la procedură. Corecţia aplicabilă conform anexei la H.G. nr. 519/2014 este de 25% şi ea poate fi redusă, în funcţie de gravitatea neregulii, la 10% sau 5% din valoarea contractului de achiziţie. Criteriul este deci gravitatea neregulii, iar nu diverse împrejurări care exced acestui criteriu, aşa cum sunt cele trei circumstanţe invocate de reclamantă şi primite de instanţa de fond (şi anume, împrejurarea că documentaţia de atribuire a fost furnizată reclamantei de autoritatea finanţatoare şi de control, împrejurarea că anterior constatării neregulii atât autoritatea competentă în materie cât şi autoritatea pârâtă au reţinut inexistenţa acestor abateri şi împrejurarea că în cadrul procedurii de atribuire s-au calificat 11 ofertanţi, fiind respectată libera concurenţă şi eficienţa utilizării fondurilor publice).

Valorificarea acestor circumstanţe, în condiţiile în care au fost respinse susţinerile reclamantei prin care se urmărea demonstrarea inexistenţei neregulilor, apare ca întemeiată pe argumente contradictorii.

La aplicarea corecţiei, autoritatea pârâtă a ţinut seama de următoarele împrejurări: în cadrul procedurii au fost formulate două cerinţe minim obligatorii cu caracter restrictiv; unul dintre criteriile discriminatorii constatate de autoritatea de audit a fost investigat de autoritatea de management, dar nu a fost soluţionat corespunzător; în total au fost depuse oferte de la 11 operatori economici, ceea ce a asigurat procedurii un cadru competitiv relativ ridicat; niciuna dintre cererile de clarificări nu a vizat modul de stabilire a criteriilor de calificare.

3.2.3. Soluţia instanţei de fond este criticată şi în privinţa reţinerii că, la stabilirea valorii creanţei, autoritatea administrativă trebuia să se raporteze la "valoarea finanţării", în procent de 89.98% din valoarea contractului de lucrări, fără să se indice vreun temei de drept în acest sens.

Instanţa de fond, printr-o interpretarea greşită a legii, a stabilit cuantumul creanţei bugetare în raport de valoarea finanţării POS Mediu de 89,98%. Stabilirea corecţiei financiare nu este prevăzută de lege a se stabili la valoarea finanţării, ci la valoarea contractului.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Prin întâmpinare la recursul declarat de reclamanta A. S.A., pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Recurentul-pârât apreciază că partea adversă nu justifică un interes în reformarea soluţiei pronunţate de instanţa de fond întrucât soluţia nu ar putea fi modificată în sensul reducerii nivelului corecţiei de la 10% la 5%, aşa cum s-a solicitat prin cererea introductivă, această pretenţie fiind deja admisă de instanţa de fond.

În recurs, reclamanta solicită, din nou, reducerea corecţiei financiare, ceea ce conduce la concluzia că toate susţinerile formulate anterior prin care se reiterează nelegalitatea actelor administrative pot fi ignorate, reclamanta-recurentă admiţând indirect că, în cauză, aplicarea unei corecţii financiare nu putea fi evitată.

Solicitarea recurentei de aplicare a unei corecţii financiare mai mici de 5% este formulată direct în calea de atac, fiind inadmisibilă.

Cât priveşte nerespectarea dreptului la apărare al recurentei-reclamante în cadrul procedurii administrative, instanţa de fond a reţinut corect că acest drept a fost respectat, prin urmarea întocmai a prescripţiilor din art. 13-15 şi art. 21 alin. (14) şi (15) din O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la inexistenţa neregulii, susţinerile recurentei-reclamante sunt nefondate, impunându-se menţinerea considerentelor sentinţei asupra acestor aspecte. Astfel, reclamanta în calitate de autoritate contractantă, nu era îndreptăţită, raportat la cadrul normativ, să solicite dovedirea experienţei specifice prin participarea în cel puţin un proiect la nivelul căruia să se fi desfăşurat activităţi similare şi prin raportarea la un anumit număr de ani de experienţă. Recurenta-reclamantă nu a justificat corelarea celor 3 cerinţe cumulative referitoare la capacitatea profesională: solicitarea de a dovedi experienţa specifică, simultan cu participarea în cel puţin un proiect unde să se fi desfăşurat activităţi similare şi prin raportare la un număr de ani atât de experienţă profesională generală cât şi de experienţă specifică.

Împrejurarea că recurenta-reclamantă a preluat documentaţia de atribuire chiar de la pârât nu constituie un motiv de nelegalitate a actelor administrative contestate, ci doar o încercare de a comuta răspunderea reclamantei, în calitate de autoritate contractantă, către instituţia pârâtă.

Cât priveşte controlul UCVAP asupra procedurii de achiziţie, susţinerile recurentei-reclamante contravin dispoziţiilor exprese din art. 324 din H.G. nr. 457/2008.

Trimiterile la deciziile nr. 3331/2016 şi 3667/2016 ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal sunt nerelevante pentru că litigiile soluţionate prin deciziile menţionate nu au privit acelaşi contract de lucrări (nr. 9/11.04.2012) şi nici aceleaşi acte administrative.

De asemenea, nu s-au analizat cerinţele cuprinse în documentaţia de atribuire a contractului de lucrări de faţă, aşa încât nu se pot aplica, cu putere de lucru judecat, considerentele celor două decizii citate.

Referitor la încălcarea principiului european al securităţii juridice, respectiv refuzul instanţei de fond de a acorda prevalenţă dreptului european, solicită să se constate că o astfel de încălcare nu poate fi identificată în cauză. Instanţa de fond a reţinut corect că reclamanta nu s-a conformat dispoziţiilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 în impunerea cerinţelor .

Cât priveşte criticile referitoare la aplicarea în timp a sancţiunilor, recurentul-pârât trimite la considerentele deciziei nr. 3667/2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal şi la hotărârea CJUE în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 .

În privinţa recursului formulat împotriva încheierii din 19.06.2017, arată că se impune respingerea lui, ca nefondat, reclamanta nejustificând relevanţa în cauză a probei solicitate, în condiţiile în care urmărea să lămurească o situaţie de fapt dintr-un alt litigiu.

4.2. Prin întâmpinare, reclamanta A. S.A. a solicitat respingerea recursului declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ca nefondat.

Cât priveşte excepţia lipsei sale de interes în promovarea acţiunii, arată că hotărârea instanţei de fond este legală câtă vreme actele administrative individuale contestate o privesc, reclamanta având un interes propriu de a le contesta, în calitate de persoană care se consideră vătămată în drepturile sale. Debitul constatat se fundamentează pe legalitatea unei măsuri aplicate reclamantei, aceasta din urmă fiind singura în drept să conteste legalitatea sancţiunii şi, implicit, a debitului.

Ar fi contrar prevederilor art. 6 din Convenţia EDO şi art. 21 din Constituţie să nu i se permită reclamantei că apeleze la controlul judiciar asupra legalităţii abaterilor care i s-au imputat. Recurenta-reclamantă trimite la jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ilustrată prin deciziile 1320/2015, 1279/2015, 794/2015. Tocmai pentru a nu se valida teza vinovăţiei sale, recurenta-reclamantă justifică interesul în promovarea acţiunii.

Nici art. 8 din O.G. nr. 15/2013 şi nici art. 47 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 nu restrâng dreptul reclamantei de a contesta actele administrative .

Criticile pârâtului la adresa diminuării corecţiei financiare solicită a fi respinse, arătând că există o serie de argumente temeinic justificate care impun exonerarea reclamantei de la suportarea oricărei corecţii financiare. Astfel, în primul rând, reclamanta a iniţiat procedura de achiziţie a contractului de lucrări nr. x/2012 şi a celorlalte contracte după ce consultantul B./C.,angajat de autoritatea finanţatoare şi de control, a redactat documentaţiile de atribuire pentru întreg proiectul de reabilitare a reţelelor de apă şi canalizare de la nivelul judeţului Arad.

Consultantul a transmis documentaţia de atribuire, aprobată în prealabil de Ministerul Mediului, şi a confirmat posibilitatea iniţierii procedurilor de achiziţie.

La procedura de achiziţie au participat 11 operatori economici, neputându-se reţine o restricţionare a accesului la procedură.

Cât priveşte raportarea procentului de corecţie la valoarea finanţată prin POS Mediu, iar nu la valoarea contractului de lucrări, arată că se impune coroborarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 cu cele ale H.G. nr. 875/2011, dar şi cu Ghidul COCOF 07/0037/03-RO, din care rezultă că echipa de control avea obligaţia să aplice procentul de corecţie la valoarea din contract finanţată din fondurile publice, nu şi asupra sumelor suportate de reclamantă din propriul patrimoniu. Dispoziţiile H.G. nr. 519/2014 trebuie interpretate teleologic, scopul lor fiind acela de a repara prejudiciul efectiv sau potenţial produs de abaterile constatate. Intenţia legiuitorului este aceea de aplicare a corecţiei la valoarea contractului finanţată din fonduri europene.

5. Alte aspecte procesuale

Prin încheierea din 11 martie 2020, Înalta Curte a luat act de împrejurarea că, în cauză, calitatea procesuală de recurent-pârât revine Ministerului Fondurilor Europene, în raport de modificările legislative operate prin O.U.G. nr. 1/2018 şi H.G. nr. 52/2018.

În ceea ce priveşte reprezentarea în proces, instanţa de control judiciar a luat act de precizările depuse la dosarul cauzei de către Ministerul Finanţelor Publice, dispunând înlăturarea din citativ a menţiunii reprezentării Ministerului Fondurilor Europene de către Ministerul Finanţelor Publice.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate de părţi, Înalta Curte constată următoarele:

1. Analiza recursului declarat de reclamantă

1.1. Un prim motiv de recurs invocat de reclamantă este cel referitor la încălcarea normelor de procedură şi greşita soluţionare de către instanţa de fond a motivului de nulitate a actelor administrative fiscale decurgând din nerespectarea dreptului la apărare al reclamantei în cursul procedurii administrative.

În prealabil, se cuvine a încadra acest motiv de recurs deopotrivă în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., având în vedere că recurenta-reclamantă susţine, pe de o parte, abandonarea de către instanţă a garanţiilor de imparţialitate în tratarea motivului de nelegalitate arătat, iar pe de altă parte, greşita aplicare a legii în materia dreptului la apărare în procedura administrativă. Or, cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5, indicat de recurentă, se referă strict la încălcarea regulilor procedurii judiciare, iar nu ale procedurii administrative prealabile sesizării instanţei de contencios administrativ.

Criticile subsumate art. 488 alin. (1) pct. 5 sunt nefondate. Recurenta-reclamantă nu prezintă niciun argument care să susţină încălcarea dreptului său la un proces echitabil. Respingerea unui motiv de nelegalitate invocat prin cererea de chemare în judecată, cu o motivare pe care partea o apreciază a încălca normele de drept incidente, nu poate fi considerată abandonare a garanţiilor de imparţialitate.

Criticile subsumate art. 488 alin. (1) pct. 8 sunt şi ele nefondate. Înalta Curte constată că dreptul la apărare în cursul procedurii administrative este guvernat de prevederile speciale cuprinse în art. 21 alin. (14) şi (15) din O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care reglementează activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare. Referindu-se la dreptul la apărare al structurii verificate, actul normativ citat stipulează că proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se prezintă structurii verificate, căreia i se acordă posibilitatea de a-şi exprima punctul de vedere cu privire la constatări, în scris, în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal.

Aceste dispoziţii speciale au fost respectate în procedura administrativă derulată în speţă, reclamanta expunând un punct de vedere înregistrat la DG AM POS Mediu, care este tratat în nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

Recurenta-reclamantă invocă dispoziţiile art. 41 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, în special, par. 2 lit. b) referitor la dreptul persoanei de a avea acces la procesele care o privesc. Dispoziţiile art. 41 din Cartă reprezintă o normă principială din dreptul european, parte integrantă din reglementarea dreptului la o bună administrare, care se referă la instituţiile Uniunii Europene. Norma de principiu amintită, în temeiul art. 51 din Cartă, trebuie respectată şi de statele membre, când pun în aplicare dreptul Uniunii Europene (aşa cum este şi cazul de faţă, în care s-a aplicat o corecţie financiară pentru nereguli ce au avut ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene).

Însă, recurenta-reclamantă nu prezintă argumente în sensul că exercitarea dreptului la apărare în forma prevăzută de art. 21 alin. (14) şi (15) din O.U.G. nr. 66/2011 nu ar corespunde nivelului de protecţie prevăzut de art. 41 par. 2 lit. a) din Cartă. Astfel, dreptul la audiere înaintea luării deciziei este reglementat prin legea naţională specială sub forma emiterii punctului de vedere cu privire la constatări.

Recurenta-reclamantă a invocat atât în faţa instanţei de fond cât şi în faţa instanţei de recurs necomunicarea raportului Autorităţii de Audit, a notei AM POS Mediu nr. 848/2013, a notificării privind suspiciunea de neregulă şi a suspiciunii de neregulă nr. 366/9.11.2012, toate făcând parte din documentaţia prealabilă emiterii titlului de creanţă.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect că atât raportul de audit cât şi suspiciunea de neregulă se referă la aceleaşi nereguli reţinute în nota de constatare, bine cunoscute reclamantei prin comunicarea proiectului notei de constatare. În acelaşi sens, însăşi nota de constatare a neregulilor menţionează că neregulile referite, evidenţiate iniţial prin raportul de audit al Curţii de Conturi şi reluate în suspiciunea de neregulă au fost aduse la cunoştinţa recurentei-reclamante încă din etapa procedurii contradictorii cu Autoritatea de Audit, tocmai în scopul expunerii unui punct de vedere asupra respectivelor constatări.

Pe de altă parte, recurenta-reclamantă nu indică un temei în baza căruia autoritatea de control ar fi supusă obligaţiei de a comunica, din oficiu, documentele şi informaţiile care stau la baza deciziei preconizate. De asemenea, nu a invocat şi nu a demonstrat că ar fi cerut comunicarea documentelor la care s-a referit şi i s-ar fi refuzat accesul la acestea.

Deşi arată că nota nr. x/2013 a AMPOS Mediu nu a fost prezentată de către autoritatea pârâtă nici măcar în cursul procedurii judiciare, recurenta-reclamantă nu invocă şi nu demonstrează să ar fi solicitat în mod expres prezentarea acestui înscris, pe care îl apreciază util din perspectiva apărărilor pe care le-ar fi putut face.

Cât priveşte neanalizarea detaliată a punctului său de vedere exprimat în procedura administrativă, instanţa de fond a reţinut corect că această deficienţă a notei de constatare nu conduce la anularea actului, câtă vreme în etapa contestaţiei administrative autoritatea pârâtă a analizat aceleaşi susţineri ale reclamantei expuse şi prin punctul de vedere anterior, dându-le un răspuns în decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 130033/15.12.2014.

Chiar în lumina jurisprudenţei CJUE invocate de recurenta-reclamantă (hotărârea pronunţată în cauza C-430/19), se constată că nu se impune în toate cazurile anularea unei decizii administrative în cazul adoptării ei cu încălcarea dreptului la apărare, ci numai dacă, în lipsa acestei neregularităţi, procedura ar fi putut avea un rezultat diferit.

Or, în cauză, apărările reclamantei faţă de conţinutul notei de constatare s-au referit la interpretarea dreptului substanţial aplicabil în raport de care reclamanta a apreciat că nu ar exista neregulile, rezultând, pe cale de consecinţă, că reclamanta nu ar fi putut aduce în procedura administrativă argumente care să conducă la un rezultat diferit al procedurii, câtă vreme chestiunile litigioase ţin de interpretarea şi aplicarea legii, iar nu de aspecte factuale care să nu fi fost pe deplin cunoscute şi analizate în procedura administrativă.

1.2. Rândurile doi şi trei ale motivelor de recurs se referă la nelegala reţinere de către prima instanţă a neregulilor constând în utilizarea unor criterii restrictive pentru atribuirea contractului de achiziţie de lucrări nr. x/11.04.2012, recurenta-reclamantă invocând neîncălcarea prevederilor art. 178, art. 179 alin. (2), art. 188, art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Aceste motive de casare sunt subsumate cazului de nelegalitate a hotărârii prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, într-o reglementare cvasiidentică cu cu cea cuprinsă în dispoziţiile art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, prin neregulă se înţelege orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Un prim argument în susţinerea inexistenţei neregulilor, reiterat de către recurenta-reclamantă, se referă la preluarea documentaţiei de atribuire care include criteriile de calificare considerate restrictive chiar de la MMSC - DG AMPOS Mediu, documentaţia fiind întocmită de consultantul angajat de acest Minister pentru redactarea documentaţiei, în baza contractului de consultanţă din 7.06.2007 încheiat cu B. şi C..

În analiza existenţei neregulii este necesară raportarea şi la prevederile contractului de finanţare nr. x/20.05.2010 încheiat între Minister, în calitate de autoritate de management pentru POS Mediu şi reclamantă, în calitate de beneficiară a finanţării.

Potrivit art. 13 alin. (12) din contractul părţilor, în cazul în care beneficiara finanţării, în implementarea proiectului finanţat, nu respectă legislaţia în domeniul achiziţiilor publice vor fi aplicate corecţii financiare pentru neconformarea cu regulile achiziţiilor, corecţie care se va aplica şi pentru finanţarea aferentă alocată din fonduri de la bugetul de stat.

Având în vedere că neregulile constatate prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.10.2014 se referă exclusiv la conţinutul documentaţiei de atribuire, se impune a se stabili, în lumina cadrului legal şi contractual incident, dacă beneficiarei finanţării îi poate fi imputată o acţiune/inacţiune prin care s-a produs nerespectarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice care a condus la aplicarea corecţiei financiare.

Or, aşa cum rezultă din actele dosarului (relevantă fiind chiar decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 130033/15.12.2014), regulile finanţării au presupus preluarea de către beneficiara finanţării a documentaţiei de atribuire a contractului de lucrări elaborate în baza contractului de consultanţă pe care autoritatea ministerială l-a încheiat (anterior amintit).

Autoritatea pârâtă recunoaşte aceste împrejurări, însă, arată că şi-a asumat numai atribuţia de a verifica conformitatea documentaţiei de atribuire cu prevederile caietului de sarcini, nu şi cu legislaţia în materia achiziţiilor publice, aceasta fiind exclusiv obligaţia Companiei de Apă Arad, în calitate de autoritate contractantă, conform art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006.

Această apărare va fi înlăturată, fiind apreciată ca bazându-se pe o disociere nejustificată a conţinutului documentaţiei de atribuire. În exercitarea atribuţiilor de monitorizare şi control, conform art. 14 din contractul de finanţare, autoritatea de management a aprobat expres conţinutul documentaţiei de atribuire, socotit, în întreg, conform cu legislaţia naţională.

Raportat la cadrul normativ şi contractual incident şi la situaţia factuală a cauzei rezultă că nu există o acţiune sau inacţiune a recurentei-reclamante în legătură cu impunerea criteriilor de calificare, autoritatea pârâtă nedemonstrând că beneficiara finanţării avea posibilitatea să intervină asupra cerinţelor de calificare stabilite de consultant şi aprobate de autoritatea de management pentru finanţarea contractului de lucrări.

Pe baza acestor considerente, şi în concordanţă cu jurisprudenţa sa anterioară, de la care nu întrevede motive a se abate (a se vedea deciziile nr. 3667/2016 şi 3331/2016 ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal), Înalta Curte constată nelegalitatea sentinţei cât priveşte reţinerea existenţei neregulilor pentru care măsura administrativă a corecţiei financiare a fost aplicată.

Instanţa de fond a apreciat cu interpretarea şi aplicarea greşită a definiţiei legale a neregulii că nu ar avea relevanţă împrejurarea că documentaţia de atribuire a fost impusă beneficiarului finanţării de către autoritatea finanţatoare.

Puterea de lucru judecat invocată de recurenta-reclamantă nu poate fi reţinută câtă vreme litigiile soluţionate prin deciziile Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal anterior menţionate au avut alt obiect (alte acte administrative contestate, raportate la alte contracte de lucrări pentru care s-au aplicat corecţii financiare).

Toate celelalte argumente invocate de reclamantă în susţinerea inexistenţei neregulii, a încălcării principiului securităţii juridice, a aplicării principiului proporţionalităţii în sensul reducerii corecţiei financiare, nu vor mai fi analizate, un astfel de demers devenind inutil.

1.3. Recursul declarat împotriva încheierii din 19 iunie 2017, criticată din perspectiva cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pt. 5 C. proc. civ., este nefondat. Recurenta se referă la neîncuviinţarea de către instanţă a probei cu interogatoriul pârâtului.

Înalta Curte constată că recurenta nu indică expres care ar fi regulile de procedură încălcate de către instanţă, aceasta apreciind că proba nu este concludentă în cauză, teza probatorie propusă de reclamantă putând a fi lămurită pe baza probatoriului cu înscrisuri administrat în cauză.

Împrejurarea că instanţa nu a dat eficienţă efectului substanţial pozitiv al deciziei nr. 3667/2012 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal nu priveşte conţinutul încheierii recurate şi nici nu poate fi apreciată ca o încălcare a dreptului la apărare al reclamantei, câtă vreme instanţa a motivat hotărârea sa, arătând argumentele pentru care nu este incidentă puterea de lucru judecat.

1.4. Apărările recurentului-pârât, prin care se arată că recurenta-reclamantă ar dovedi o lipsă de interes în formularea recursului (de vreme ce recunoaşte, prin susţinerea petitului subsidiar referitor la reducerea corecţiei, existenţa neregulilor constatate prin actele administrative) vor fi înlăturate, ca lipsite de temei. Art. 458 din C. proc. civ. permite părţii interesate să atace hotărârea pronunţată în primă instanţă, iar în cauză, reclamanta are interes să atace hotărârea prin care au fost respinse susţinerile formulate în principal, de anulare a actelor administrative.

2. Analiza recursului declarat de pârât

2.1. Prima critică priveşte soluţia instanţei de fond de respingere a excepţiei lipsei de interes a reclamantei în promovarea cererii.

Deşi instanţa a invocat din oficiu excepţia menţionată, a respins-o ca neîntemeiată, reţinând că împrejurarea că debitul determinat de aplicarea corecţiei financiare nu va fi suportat de reclamantă (în considerarea încadrării creanţei bugetare care face obiectul notei de constatare în prevederile art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 15/2013) nu constituie un element care să conducă la concluzia lipsei de interes în promovarea acţiunii, executarea titlului de creanţă împotriva unei alte autorităţi decât entitatea controlată fiind apreciată ca o împrejurare nerelevantă din perspectiva legitimării procesuale active.

Recurentul-pârât consideră că soluţia este nelegală, fiind pronunţată cu încălcarea art. 8 din O.G. nr. 15/2013 şi a art. 47 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 8 alin. (2) din O.G. nr. 15/2013, sumele care rezultă din reducerile procentuale pentru neregulile constatate în desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică, aferente situaţiilor prevăzute la art. 2 alin. (4) din ordonanţă, şi pentru neregulile rezultate din încălcarea art. 38 din Directiva 2004/18/CE, aferente situaţiei prevăzute la art. 3 alin. (4) din ordonanţă, se recuperează de autoritatea de management în contul de disponibil destinat încasării creanţelor bugetare aferent Programului operaţional, din sumele alocate în bugetul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, în calitate de ordonator principal de credite cu rol de autoritate de management pentru Programul operaţional sectorial Mediu.

Potrivit art. 47 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/201, obiectul contestaţiei administrative îl constituie numai sumele şi măsurile stabilite şi înscrise în procesul-verbal de stabilire a creanţei bugetare, care reprezintă titlu de creanţă.

Înalta Curte constată că aceste reglementări nu împiedică exercitarea acţiunii în anularea actelor administrative de către beneficiara finanţării, care a avut calitatea de structură verificată, în sensul O.U.G. nr. 66/2011.

Recurenta-reclamantă este destinatara actelor administrative contestate, prin care este constatată şi confirmată (în calea administrativă de atac a contestaţiei) existenţa neregulilor imputate recurentei-reclamante şi este dispusă măsura administrativă a corecţiei financiare.

Prin urmare, are calitatea de persoană vătămată prin actele administrative contestate, dreptul său la acţiune fiind garantat de art. 52 alin. (1) din Constituţie şi art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004. Acest drept este prevăzut şi de art. 47 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, invocat de recurentul-pârât, câtă vreme măsurile stabilite o privesc direct pe recurenta-reclamantă.

Suportarea creanţei bugetare rezultată din aplicarea corecţiei de către MMSC, în considerarea îndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 15/2013 a fost în mod corect socotită nerelevantă de către instanţa de fond în analiza existenţei interesului reclamantei de a contesta actele administrative.

Astfel, O.G. nr. 15/2013 reglementează măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice pentru POS Mediu 2007-2013, ceea ce înseamnă că domeniul său de reglementare nu se referă la existenţa neregulilor, ci presupune existenţa unor nereguli, pentru care s-au aplicat corecţii financiare.

Or, demersul judiciar al recurentei-reclamante se referă la existenţa neregulii. Independent de sursa din care valoarea corecţiei va fi suportată, recurenta-reclamantă are interes, în sensul art. 32 alin. (1) lit. d) şi art. 33 din C. proc. civ., de a ataca actele administrative care constată neregula şi stabilesc creanţa bugetară.

2.2. Celelalte critici din recursul declarat de autoritatea pârâtă - care vizează reducerea de către instanţa de fond a corecţiei financiare şi stabilirea valorii creanţei bugetare prin raportare la valoarea finanţării, iar nu a contractului de lucrări - se impune a nu mai fi analizate, în raport de soluţia pronunţată în recursul declarat de reclamantă.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei pronunţate în fond, va casa, în parte, sentinţa recurată şi, rejudecând, va admite cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă, va anula Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 130033/15.12.2014 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.10.2014, emise de pârât, menţinând soluţia de respingere, ca neîntemeiată, a excepţiei lipsei de interes în promovarea cererii de chemare în judecată. Va respinge, însă, ca nefondate, recursul declarat de reclamantă împotriva încheierii premergătoare din 19 iunie 2017, precum şi recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei.

În temeiul art. 451-453 C. proc. civ., va obliga recurentul-pârât la plata către recurenta-reclamantă a cheltuielilor de judecată în sumă totală de 10.200 RON, din care 200 RON reprezintă taxă judiciară de timbru achitată în recurs şi 10.000 RON reprezintă onorariu avocaţial, cheltuială de judecată redusă conform art. 451 alin. (2) C. proc. civ.. Onorariul pretins pentru recurs, de 16.660 RON a fost apreciat ca disproporţionat în raport de complexitatea cauzei şi activitatea desfăşurată de avocat.

Cât priveşte taxa de timbru şi onorariul avocaţial de 62.266 RON, cerute pentru judecata în fond, se constată că recurenta-reclamantă nu a cerut acordarea cheltuielilor de judecată în faţa instanţei de fond. Solicitarea lor direct în recurs încalcă prevederile art. 494 coroborat cu art. 478 C. proc. civ. (potrivit cărora o astfel de cerere accesorie, care nu a făcut parte din cadrul procesual obiectiv cu care a fost învestită prima instanţă, nu poate fi promovată direct în calea de atac), precum şi cele ale art. 452 din acelaşi Cod (nefăcându-se dovada existenţei şi întinderii cheltuielilor cel mai târziu la data închiderii dezbaterilor asupra fondului cauzei).

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva încheierii din 19 iunie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 2853 din 05 iulie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în parte, sentinţa recurată şi, rejudecând:

Admite cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

Anulează Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 130033/15.12.2014 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.10.2014, emise de pârât.

Menţine soluţia de respingere, ca neîntemeiată, a excepţiei lipsei de interes.

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

Obligă recurentul-pârât la plata către recurenta-reclamantă a cheltuielilor de judecată în sumă totală de 10.200 RON, din care 200 RON reprezintă taxă judiciară de timbru şi 10.000 RON reprezintă onorariu avocaţial, redus conform art. 451 alin. (2) C. proc. civ.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 01 iulie 2020.