Rejection of appeal against financial correction for restrictive ISO certification requirement in public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 23.03.2016 sub nr. x/2016 reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FINANTELOR PUBLICE anularea în totalitate a deciziei nr. 1/C/07.01.2016, întocmita de parata Ministerul Finantelor Publice, anularea notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 22.10.2015.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 3100 din 18 octombrie 2016, a respins cererea formulată de reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale a declarat recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului recurentul înţelege să critice sentinţa pronunţată de către instanţa de fond şi pe aspectul aplicării greşite a normelor de drept material aplicabil în speţa de faţă.

Cu privire la observaţia privind menţionarea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice discriminatorii.

Specificaţia respectivă a fost trecută în caietul de sarcini şi se referă la echipamentele respective (Multifuncţionale) şi nu a fost trecută în fişa de date a achiziţie, respectiv la criteriile de calificare şi selecţie a ofertanţilor.

Ordinul ANKMAP nr. 509/2011, face referire la "formularea criteriilor de calificare şi selecţie" şi prin urmare observaţia respectiva nu este incidenţă acestui ordin.

Autoritatea contractantă nu a impus prezentarea unui anumit document, în speţa copie a certificatului ISO 9001/EN 9001 ci doar dovedirea că respectivei echipamente au fost fabricate în conformitate cu standardele de calitate. Această certificare se regăseşte de obicei în cartea tehnică a oricăror echipamente fabricate în condiţii legale de către producători specializaţi în acest sens.

Cu privire la critica privind faptul că "aceasta specificaţie din caietul de sarcini s-au impus restricţii si astfel nu au avut acces la procedura alţi ofertanţi", arată că observaţia nu se justifică atâta timp cat condiţiile de participare stipulate în fişa de date a achiziţiei au fost minime iar precizarea respectivă din caietul de sarcini nu se referă la condiţiile de selectare a ofertanţilor.

Consideră că impunerea unor cerinţe referitoare la calitatea produselor pe care autoritatea contractantă intenţionează să le achiziţioneze, nu reprezintă un factor restrictiv. De asemenea consideră că acest element reprezintă şi un factor asigurător referitor ta cheltuirea eficientă a fondurilor europene.

Cu privire critica privind faptul că oferta ar fi fost neconformă arată că sub acest aspect că observaţia nu poate fi susţinută, atâta timp cât oferta tehnică a fost însoţită de toate documentele solicitate prin caietul de sarcini, fapt de altfel menţionat şi în nota de constatare.

În susţinerea faptului că specificaţiile tehnice nu au fost restrictive, arată că nu au fost depuse solicitări de clarificări la documentaţia de atribuire referitoare la acest aspect, observatorii UCVAP nu au făcut nicio observaţie referitoare la faptul că cerinţele caietului de sarcini ar fi fost restrictive.

Mai mult, documentaţia de atribuire a fost verificată de ANRMAP şi nu s-a pus problema niciodată că există cerinţe restrictive, fiind postată în SEAP, iar posibilii operatori economici interesaţi, nu au solicitat nicio clarificare în acest sens şi mai mult decât atât, orice operator economic interesat ar fi putut participa la procedura mai sus menţionată, fără a induce în eroare operatorii economici.

Concluzionând, apreciază că decizia emisă de Ministerul de Finanţe pentru aceasta procedura de achiziţionarea de echipamente IT operatorului economic S.C. A. S.A., nu se justifica.

Cu privire la motivul de recurs subsumat prevederilor art. 488 pct. 6 din C. proc. civ., prin care legiuitorul a statuat ca poate fi invocat atunci când "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

Arată că, din analiza sentinţei pronunţate de către instanţa de fond, se poate observa ca motivele sunt contradictorii şi pot fi dovedite de existenţa unei contradicţii între considerente şi dispozitiv, în sensul că motivarea hotărârii duce la o altă soluţie.

În lipsa motivării corecte a actului administrativ, posibilitatea atacării în justiţie a actului respectiv este iluzorie, de vreme ce judecătorul nu poate specula asupra motivelor care au determinat autoritatea administrativă să ia o anumita măsură şi absenţa acestei motivări favorizează emiterea unor acte administrative abuzive, de vreme ce absenţa motivării lipseşte de orice eficienţă controlul judecătoresc ai actelor administrative, prin urmare motivarea reprezintă o obligaţie generală, aplicabila oricărui act administrativ, ea reprezintă o condiţie de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia şi contextul adoptării sate, far obiectivul său este prezentarea într-un mod clar si neechivoc a raţionamentului instituţiei emitente a actului şi în raţionamentul tribunalului, motivarea urmăreşte o dublă finalitate; îndeplineşte, în primul rând, o funcţie de transparenţa în profitul beneficiarilor actului, care vor putea, astfel, să verifice dacă actul este sau nu întemeiat: permite, de asemenea, instanţei să realizeze controlul său jurisdicţional, deci în cele din urmă permite reconstituirea raţionamentului efectuat de autorul actului pentru a ajunge la adoptarea acestuia; desigur ea trebuie să figureze chiar în cuprinsul actului si să fie realizată de autorul sau.

Aşadar, a motiva întocmai implică a face cunoscute cu claritate elementele de fapt şi de drept care permit înţelegerea şi aprecierea legalităţii sale, iar importanţa acestei exigenţe depinde în mod considerabil de natura actului, de contextul juridic în care el intervine, precum şi de interesele pe care destinatarii actului ar putea să le aibă în primirea acestor explicaţii şi deci motivarea trebuie să permită judecătorului să exercite un control asupra elementelor de fapt şi de drept care au servit drept bază de exercitare a puterii de apreciere, deci trebuie realizată într-un mod suficient de detaliat, prin indicarea în speţa de faţa a motivelor pentru care autoritatea emitentă a ajuns la concluzia necesitaţii constatării" încetării de drept a mandatului de primar, cu alte cuvinte, motivarea trebuia sa fia efectivă, respectiv completă, precisă si circumstanţială.

De altfel, şi în jurisprudenţa comunitară s-a reţinut că motivarea trebuie să fie adecvată actului emis şi trebuie să prezinte ce o manieră clară şi neechivocă algoritmul urmat de instituţia care a adoptat măsura atacată, astfel încât să li se permită persoanelor vizate să stabilească motivarea măsurilor şi, de asemenea, să permită curţilor comunitare competente sa efectueze revizuirea actului (cauza C - 367/1995J si astfel cum a decis Curtea Europeană de Justiţie, amploarea şi detalierea motivării depind ce natura actului adnotat, iar cerinţele pe care trebuie să le îndeplinească motivarea depind de circumstanţele fiecărui caz, o motivare insuficientă, sau greşită, este considerată a fi echivalentă cu o lipsa a motivării actelor, mai mult decât atât, insuficienţa motivării sau nemotivarea atrage nulitatea sau nevalabilitatea actelor comunitare (cauza C - 41/3969) şi o detaliere a motivelor este necesara şi atunci când instituţia emitenta dispune de o largă putere de apreciere, cad motivarea conferă actului transparenţă, particularii putând verifica dacă actul este corect fundamentat şi, în acelaşi timp, permite exercitarea de către curte a controlului jurisdicţional (cauza C - 509/1993).

În acest sens, întreaga motivare a instanţei de fond privind prevalarea informaţiilor din anunţul de participare faţă de cele din documentaţia de atribuire, şi corecta aplicare a unei corecţii în raport de aceste interpretări apare ca o nouă interpretare eronată a prevederilor legale.

În mod greşit instanţa de fond a reţinut în considerentele sentinţei pronunţate culpa exclusiva a Autorităţii Contractante.

Aceasta culpa ar putea fi reţinută numai dacă derularea contractului ar fi fost împiedicată de către beneficiarul contractului, situaţie care de altfel nu a fost creată de MADR care şi-a îndeplinit obligaţiile de diligentă neputându-i fi imputată vreo culpă.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Finanţelor Publice a formulat note de şedinţă prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Faţă de motivarea cererii de recurs, Înalta Curte reţine că, un prim motiv de recurs invocat de către recurenta reclamantă, în temeiul căruia aceasta a solicitat casarea deciziei recurate, vizează motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 vizează ipoteze variate:nemotivare, motivare insuficientă, motive contradictorii sau numai motive străine de natura pricinii, recurenta oprindu-se la teza nemotivării/motivării insuficiente.

În ceea ce priveşte temeiului de drept evocat sub imperiul dispoziţiilor art. 488. alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că acest motiv de recurs este neîntemeiat din următoarele considerente:

Din argumentaţia prezentată de recurentul-reclamant în susţinerea acestui motiv de recurs, se deduce că acesta critică hotărârea recurată atât din perspectiva existenţei unor motive contradictorii cu privire la raţionamentul aplicat actului de judecată de către instanţa de fond, cât şi din perspectiva unei pretinse carenţe a modului în care prima instanţă a motivat soluţia pronunţată.

Contrar susţinerilor recurentului-reclamant referitoare la existenţa unei contradicţii între considerente şi dispozitiv ("în dispozitiv este indicată admiterea în parte a acţiunii, dar considerentele acesteia vizează în principal soluţia de respingere a acţiunii") Înalta Curte constată că formularea dispozitivului hotărârii recurate este clară, instanţa de fond menţionând fără echivoc că "respinge cererea (...) ca neîntemeiată".

De altfel, soluţia cuprinsă în dispozitiv, şi anume aceea de respingere a acţiunii ca neîntemeiată, este consecinţa firească a raţionamentului aplicat actului de judecată de către instanţa de fond, astfel cum este ilustrat în considerentele sentinţei supuse cenzurii instanţei de recurs.

Astfel cum rezultă din parcurgerea considerentelor sentinţei recurate, se poate constata că instanţa de fond a analizat toate pretinsele motive de nelegalitate invocate de recurentul-reclamant prin acţiunea introductivă de instanţă cu privire la actele administrative atacate, pe care le-a găsit neîntemeiate, înlăturându-le în mod argumentat.

Recurentul-reclamant nu indică în mod concret care anume considerente din cuprinsul hotărârii recurate ar fi fost de natură să conducă la pronunţarea unei alte soluţii decât aceea de respingere a acţiunii ca neîntemeiată, afirmaţiile acestuia fiind formulate în mod generic şi abstract, fiind în mod vădit lipsite de suport probator în hotărârea pronunţată în cauză.

Faptul că recurentul-reclamant nu a fost de acord cu raţionamentul judecătorului fondului, nu poate echivala cu o nemotivare.

Astfel, în analiza deciziei recurate se constată că instanţa de fond a argumentat soluţia pronunţată cu respectarea cerinţelor art. 425 C. proc. civ., în sensul că hotărârea cuprinde motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, conţinând suficiente elemente care fac posibil controlul hotărârii în căile de atac, nefiind necesară recurgerea la soluţia casării hotărârii şi a trimiterii cauzei spre rejudecare.

Cu privire la neanalizarea, de către instanţa de fond, a unuia dintre motivele de nelegalitate a actelor, o astfel de împrejurare nu conduce, în opinia Înaltei Curţi, la soluţia casării cu trimitere.

În materia contenciosului administrativ, casarea cu trimitere spre rejudecare la prima instanţă este permisă o singură dată în cursul unui proces, în două cazuri expres şi limitativ prevăzute în art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, şi anume atunci când hotărârea primei instanţe a fost pronunţată fără a se judeca fondul, sau dacă judecata s-a făcut în lipsa părţii care a fost nelegal citată, atât la administrarea probelor, cât şi la dezbaterea fondului, niciuna dintre ipoteze nefiind regăsită în prezenta cauză.

Poate fi invocată, în acest sens, inclusiv jurisprudenţa CEDO respectiv hotărârea pronunţată la 21 iulie 2009 în cauza Luka împotriva României (cererea nr. x/02).

Prin urmare, în condiţiile în care argumentele recurentului vizează aspecte ce ţin de fondul litigiului, criticile subsumate prevederilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ. vor fi înlăturate.

Recurentul- reclamant a mai susţinut că hotărârea primei instanţe este dată cu aplicare gresită a nomelor de drept material, motiv de casare circumscris dispoziţiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.10.2015 privind contractul de achiziţie publică nr. x s-a constatat încălcarea unor prevederi legale în materia achiziţiilor publice din O.U.G. nr. 34/2006, considerându-se că această încălcare reprezintă neregulă în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, iar suma de 93.840,49 RON afectată de neregulă reprezintă o cheltuială neeligibilă.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 22.10.2015 echipa de control a constatat că atribuirea contractului nr. x/29.10.2014, încheiat între Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, în calitate de achizitor şi Societatea A. S.A., în calitate de furnizor, s-a realizat cu încălcarea prevederilor legale în materia legislaţiei privind achiziţiile publice, respectiv O.U.G. nr. 34/2006, această încălcare reprezentând neregulă în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Pe cale de consecinţă, s-a dispus aplicarea unei corecţii de 5% din valoarea contractului, pentru neregula identificată constând în impunerea, în cadrul caietului de sarcini, a unor cerinţe restrictive care au avut ca efect încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2004 referitoare la promovarea concurenţei între operatorii economici.

Instanţa primului grad de jurisdicţie a reţinut, în esenţă, că prin solicitarea prevăzută în cadrul caietului de sarcini, privind deţinerea certificatului ISO 9001/EN 9001 pentru producătorul echipamentului ofertat, au fost încălcate prevederile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici".

În mod judicios a reţinut instanţa de fond că cerinţa prezentării de către ofertant a unui certificat ISO de la producător, este de natură să restricţioneze accesul la procedura de achiziţie a agenţilor economici care nu sunt în legătură contractuală directă cu producătorul respectivelor produse şi care se aprovizionează cu produse similare de la alţi distribuitori.

Pe cale de consecinţă, a concluzionat în mod corect instanţa de fond, pentru aceşti agenţi economici cerinţa în discuţie este de natură să îngreuneze accesul acestora la procedura de achiziţie, rezultatul fiind descurajarea lor în prezentarea de oferte în procedura de achiziţie publică, contrar prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, ce stabileşte că scopul acestei reglementări este promovarea concurenţei între agenţii economici.

Nota de constatare nr. x/22.10.2015 a fost emisă în urma verificării efectuată de echipa de control din cadrul Ministerului Finanţelor Publice - Direcţia Generală de Inspecţie Economico-Financiară (MFP - DGIEF), ce a avut la bază suspiciunea de neregulă comunicată de către Direcţia Generală Pescuit din cadrul Ministerului Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, Autoritatea de Management Programul Operaţional pentru Pescuit, structurii competente de control, prin adresa din 21.07.2015, înregistrată la nivelul DGIEF sub nr. 231.634/21.07.2015.

Suspiciunea de neregulă se referea la detectarea încălcări unor reglementări în domeniul achiziţiilor publice în cadrul atribuirii contractului de furnizare nr. x/29.10.2014, în scopul implementării proiectului de asistenţă tehnică în cadrul Programului Operaţional pentru Pescuit (POP) 2007-2013.

Urmare a verificărilor efectuate, prin Nota de constatare nr. x/22.10.2015, echipa de control a reţinut că la punctul 9 din caietul de sarcini, pentru echipamentele de tip multifuncţional cu finisare, multifuncţional color A3, multifuncţional color A4, multifuncţional alb-negru A4, autoritatea contractantă a solicitat prezentarea la ofertare . a conformităţii cu standardele internaţionale de calitate ISO 9001/EN 9001 pentru producătorul echipamentului ofertat şi, mai mult, certificatele sa fie valabile la momentul deschiderii ofertei:

"Se va prezenta la ofertare conformitatea cu standardele internaţionale de calitate "ISO 9001/EN 9001" pentru producătorul echipamentului ofertat; documentele sau certificatele ce se vor prezenta trebuie să fie valabile la momentul depunerii ofertei".

Această cerinţă prevăzută în caietul de sarcini, privind de deţinerea certificatului ISO 9001/EN 9001 pentru producătorul echipamentului ofertat, încalcă prevederile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici", astfel cum a reţinut în mod judicios echipa de control în cuprinsul Notei de constatare nr. x/22.10.2015.

Producătorul fiind un terţ în relaţia dintre beneficiar (autoritatea contractantă) şi furnizorul produselor, solicitarea certificatului ISO de la producător poate constitui o barieră artificială pentru accesul operatorilor economici la procedurile de achiziţii publice, deoarece lasă la dispoziţia unui producător posibilitatea de s alege care dintre distribuitorii săi să participe cu ofertă la licitaţie.

Totodată, trebuie avut în vedere că unii ofertanţi pot fi sub-distribuitori, care nu sunt în legătură contractuală directă cu producătorul respectivelor produse, cerinţa in discuţie pentru aceşti agenţi economici fiind de natură să îngreuneze accesul acestora la procedura de achiziţie, rezultatul fiind descurajarea lor în prezentarea de oferte în procedura de achiziţie publică, contrar prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, ce precizează că scopul acestei reglementări este promovarea concurenţei între agenţii economici.

Pe de altă parte, contrar aserţiunilor recurentului-reclamant potrivit cărora "autoritatea contractantă nu a impus prezentarea unui anumit document, în speţă, copia certificatului ISO 9002/EN9001", din simpla lecturare a enunţului acestei cerinţe cuprinse în Caietul de sarcini reiese cu evidenţă că ofertanţii nu numai că aveau obligaţia să depună documente sau certificate în dovedirea acestei cerinţe, ci acestea trebuiau să fie valabile la momentul depunerii ofertei.

În ceea ce priveşte "critica" de la punctul b) din cuprinsul cererii de recurs, referitoare la constatarea privind neconformitatea ofertei, conform prevederilor art. 36 alin. (2), trebuie remarcat cu prioritate faptul că aceasta nu este corelată cu cele reţinute de instanţa de fond în cuprinsul hotărârii recurate.

Astfel, instanţa de fond în mod corect nu a analizat susţinerile recurentului-reclamant referitoare la constatarea privind neconformitatea ofertei, reţinând în mod judicios că acestea nu au făcut obiectul contestaţiei administrative, fiind invocate "omisso medio" direct în faţa instanţei de judecată, împrejurare ce atrage in admisibilitatea cercetării acestor "motive de nelegalitate", conform dispoziţiilor Legii nr. 554/2004, forma în vigoare la atât la dara introducerii acţiunii, cât şi la data pronunţării hotărârii.

Pe fondul acestei "critici", recurentul-reclamant susţine faptul că, dacă oferta tehnică a conţinut documentele solicitate în documentaţia de atribuire, atunci nu există abateri de la legalitate.

Recurentul-reclamant face confuzie între etapa de verificare a îndeplinirii cerinţelor de calificare şi selecţie din fişa de date şi prezintă clarificările făcute în această etapă, etapă ce nu a făcut obiectul verificărilor din actul de control, verificarea având ca obiect specificaţiile tehnice care privesc evaluarea conformităţii ofertelor cu prevederile caietului de sarcini, deci o evaluare tehnică.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentului-reclamant potrivit căreia documentaţia de atribuire a fost validată de către ANRMAP şi acceptată pentru validarea în SEAP, acesta echivalând cu respectarea prevederilor legale, trebuie reţinut, pe de o parte, faptul că aceste susţineri sunt infirmate chiar de prevederile O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, respectiv de art. 49 alin. (2A3), potrivit cărora, "Nedetectarea erorilor prevăzute la alin. (2h2) in procesul de verificare nu afectează dreptul Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice de a sancţiona, pe parcursul activităţii de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293".

Astfel, validarea documentaţiei de către ANRMAP nu echivalează cu o prezumţie irefragabilă că cerinţele minime nu sunt restrictive, chiar ANRMAP putând la un moment ulterior să aplice amenzi contravenţionale în cazul în care identifică încălcări ale legislaţiei în timpul controalelor desfăşurate, încălcări care nu au fost semnalate la momentul publicării documentaţiei de atribuire.

Acceptarea de către ANRMAP a publicării documentaţiei de atribuire în SEAP, nu limitează dreptul altor instituţii implicate în managementul şi controlul fondurilor europene de a analiza procedurile de achiziţie publică şi de a stabili masurile adecvate în cazul identificării unor abateri/nereguli de la prevederile legale în materia achiziţiilor publice.

În acelaşi sens, trebuie avut în vedere faptul că UCVAP (Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice) exercită funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, aşa cum este reglementată de O.U G. nr. 52/2011.

Ordinul nr. 2307/2011 privind aprobarea instrucţiunilor de desfăşurare a activităţii de verificare procedurală şi de coordonare a Compartimentelor de verificare a achiziţiilor publice de către Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice prevede etapele procedurale pe care le parcurg observatorii UCVAP.

Astfel, UCVAP se poate pronunţa în ceea ce priveşte aspectele procedurale ce ţin de procesul de derulare a achiziţiei publice, nedetectarea unor neconformităţi în timpul misiunii observatorilor UCVAP neechivalând cu conformitatea cu legislaţia în materia achiziţiilor publice.

Totodată, trebuie avut în vedere faptul că sprijinul financiar este acordat de la bugetul Uniunii Europene cu condiţia respectării cu stricteţe a legalităţii privind utilizarea acestor fonduri.

Conform art. 70, pct. 1 din Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1198/2006 privind Fondul European pentru Pescuit, cu modificările şi completările ulterioare, "intră în primul rând în sarcina statului membru să investigheze neregulile, să ia măsuri atunci când constată o schimbare majoră care afectează natura condiţiilor de punere în aplicare sau control ale operaţiunilor ori a programului operaţional şi să efectueze corecţiile financiare necesare".

În conformitate cu prevederile legislaţiei naţionale, respectiv a Anexei nr. 1 Ia O.U.G. nr. 66/2011 şi a prevederilor H.G. nr. 519/2014, corecţiile financiare sunt aplicabile pentru încălcări în materia legislaţiei aplicabile, respectiv legislaţiei în materia achiziţiilor publice, iar anumite reduceri sau majorări ale procentului corecţiei se aplică în funcţie de impactul/rezultatul încălcărilor prevederilor legislative. De reţinut că structurile de control din sistemul naţional de management şi control al fondurilor europene au obligaţia de a constata neregulile apărute în utilizarea fondurilor comunitare şi de co-finanţare aferente.

În consecinţă, în situaţia unui Beneficiar de fonduri nerambursabile, pentru nerespectarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, trebuie făcută o distincţie clară între sancţiunile contravenţionale aplicate de ANRMAP şi corecţiile financiare aplicate de către structurile cu competenţe de control potrivit O.U.G. nr. 66/2011, acestea din urmă având drept scop individualizarea creanţelor bugetare asupra contribuţiei publice de la bugetul UE şi naţional, pentru îndreptarea neregulilor prin proceduri de recuperare administrativă, civilă şi/sau penală şi nu reprezintă "alte amenzi/penalităţi" care pot fi aplicate de Statul Membru.

În concluzie, susţinerea recurentului-reclamant potrivit căreia "Procedura de achiziţie publică ... a fost supravegheată de către Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice ..." este nerelevantă pentru soluţionarea cauzei, atâta timp cât verificarea efectuată de organul de control din cadrul D.G.I.E.F. nu s-a suprapus cu atribuţiile U.C.V.A.P., ci, potrivit dispoziţiilor art. 20 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011, a avut ca obiect constatarea neregulilor şi stabilirea corecţiilor financiare, la solicitarea autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, ca urmare a unei sesizări privind o posibilă nerespectare a prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice.

Împrejurarea că nu au fost formulate solicitări de clarificări privind cerinţa de conformitate cu standardele de asigurare a calităţii de către potenţialii ofertanţi, a fost avută în vedere de către echipa de control la stabilirea corecţiei financiare, prin Nota de constatare nr. x/22.10.2015, s-a aplicat corecţia minimă de 5 % din valoarea contractului pentru neregula identificată, apreciindu-se gradul scăzut de gravitate al neregulii, coroborat şi cu faptul că aceasta a fost singura neregulă din suspiciunea de neregulă din anexa constatărilor cu implicaţii financiare din cadrul raportului de verificare al ACP nr. 651.744/10.03/2015.

Înalta Curte reţine că prin caietul de sarcini s-a solicitat ofertanţilor ca pentru o serie de echipamente, respectiv Laptop tip 1, Laptop tip 3, Computer personal, Multifuncţional A4, Multifuncţional A3, Imprimantă A4 şi Multifuncţional A 3 cu finisare să fie prezentate certificări ISO 9001/EN 9001 .

Potrivit art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006 "(1) Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice.(2) Specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante.(3) Specificaţiile tehnice definesc, după caz şi fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic şi de performanţă, cerinţe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranţa în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste şi metode de testare, ambalare, etichetare, marcare şi instrucţiuni de utilizare a produsului, tehnologii şi metode de producţie, precum şi sisteme de asigurare a calităţii şi condiţii pentru certificarea conformităţii cu standarde relevante sau altele asemenea.

În cazul contractelor pentru lucrări, specificaţiile tehnice pot face referire, de asemenea, şi la prescripţii de proiectare şi de calcul al costurilor, la verificarea, inspecţia şi condiţiile de recepţie a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor şi metodelor de execuţie, ca şi la orice alte condiţii cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcţie şi de diverse acte normative şi reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate şi cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări. (4) Specificaţiile tehnice se definesc astfel încât să corespundă, atunci când este posibil, necesităţilor/exigenţelor oricărui utilizator, inclusiv ale persoanelor cu dizabilităţi. (5) Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.(6) Fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naţionale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligaţia de a defini specificaţiile tehnice:

a) fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naţionale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaţionale sau la alte referinţe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificaţiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naţionale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul şi execuţia lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoţită de menţiunea sau echivalent;

b) fie prin precizarea performanţelor şi/sau cerinţelor funcţionale solicitate, care trebuie să fie suficient de precis descrise încât să permită ofertanţilor să determine obiectul contractului de achiziţie publică, iar autorităţii contractante să atribuie contractul respectiv;c) fie atât prin precizarea performanţelor şi/sau cerinţelor funcţionale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), cât şi prin referirea la standardele, omologările tehnice, specificaţiile tehnice comune, prevăzute la lit. a), ca mijloc de prezumţie a conformităţii cu nivelul de performanţă şi cu cerinţele funcţionale respective;

d) fie prin precizarea performanţelor şi/sau cerinţelor funcţionale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), pentru anumite caracteristici, şi prin referirea la standardele sau omologările tehnice, prevăzute la lit. a), pentru alte caracteristici."

Înalta Curte constată în acord cu instanţa de fond că observaţia cuprinsă în actele administrative atacate potrivit căreia impunerea cerinţei prezentării de către ofertant a unui certificat ISO de la producător este de natură să restricţioneze accesul la procedura de achiziţie a agenţilor economici care nu sunt în legătură contractuală directă cu producătorul respectivelor produse şi care se aprovizionează cu produse similare de la alţi distribuitori, este corectă. Astfel, pentru aceşti agenţi economici obţinerea în vederea prezentării respectivului certificat ISO este, în mod evident, mult mai dificilă, şi de natură să îngreuneze accesul respectivilor agenţi economici la procedura de achiziţie, rezultatul fiind descurajarea lor în prezentarea de oferte în procedura de achiziţie publică, contrar prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, ce precizează că scopul acestei reglementări este promovarea concurenţei între agenţii economici.

Astfel fiind, Înalta Curte apreciază că în mod corect instanţa de fond a constatat că prin actele administrative contestate în cadrul prezentului dosar s-a concluzionat în sensul că prin solicitarea prin caietul de sarcini a certificatului ISO de la producător au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale împotriva sentinţei civile nr. 3100 din 18 octombrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 1 iulie 2020.