Validity of "buy-back" agreements as anticompetitive restrictions by object and definition of the relevant market for electronic equipment

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti sub nr. x/2014 la data de 17.04.2014, reclamanta A. S.A. prin B. a formulat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, cerere prin care a solicitat anularea Deciziei Plenului Consiliului Concurenţei nr. 08 din data de 17.03.2014.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţei civile nr. 2897 din 6 noiembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A. prin B. împotriva pârâtului Consiliul Concurenţei şi cererea de intervenţie accesorie formulată de intervenienta C. în favoarea reclamantei, ca neîntemeiate.

3. Cererile de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 2897 din 6 noiembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.A. şi intervenienta C. au declarat recurs.

3.1. Reclamanta A. S.A., deşi nu a făcut o încadrare în drept a motivelor de casare, Înalta Curte apreciază că acestea pot fi subsumate prevederilor art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Astfel, sub aspectul criticilor ce pot fi încadrate în dispoziţiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., recurenta reclamantă arată că, hotărârea primei instanţe este nelegală deoarece, în primul rând, aceasta nu îndeplineşte cerinţa motivării, în sensul art. 425, alin. (1) lit. (b), teza finală C. proc. civ. Din cuprinsul pag. hotărârii atacate, nu rezultă care sunt motivele pentru care prima instanţă a respins toate argumentele pe care le-a invocate pentru a demonstra lipsa de viabilitate a mecanismului având ca obiect pretinsul control al comercializării bunurilor. Simpla înlăturare a unei probe administrate la dosar (înscrisurile avânda ca obiect opinia specialistului în matematică) nu poate servi drept motivare a soluţiei de respingere a acestui motiv de nulitate a deciziei atacate.

Prima instanţă nu procedează la o motivare propriu-zisă a hotărârii, ci se rezumă la două operaţiuni logico-juridice, respectiv arătarea motivelor pentru care o anumită probă depusă la dosar nu este utilă soluţionării cauzei (deşi aceasta fusese anterior încuviinţată), respectiv însuşirea necondiţionată a tezei autorităţii de concurenţă, în sensul caracterului suficient al simplei posibilităţi de determinare a numărului maxim dintr-o singură categorie de produse care puteau fi comercializate de concurenţii A. în cadrul campaniilor de buy-back. Or, apreciază recurenta, niciuna dintre aceste operaţiuni nu echivalează cu o motivare veritabilă a hotărârii, în sensul legii procesual-civile, respectiv cu derularea unui raţionament propriu, argumentat, al instanţei de judecată.

Recurenta mai arată că hotărârea primei instanţe şi raţionamentul dezvoltat în cuprinsul acesteia prezintă numeroase contradicţii. Astfel, instanţa de fond arată care sunt principiile elaborate de jurisprudenţa europeană pentru caracterizarea unei înţelegeri ca fiind anticoncurenţială prin obiect, constatând că unul dintre aceste elemente este reprezentat de analiza contextului economic şi juridic al respectivei înţelegeri iar ulterior, concluzionează în sensul că autoritatea de concurenţă a stabili în mod corect că în speţă există o încălcare prin obiect a regulilor de concurenţă, arătând că, în mod judicios, aceasta "(...) a analizat nu doar cuprinsul înţelegerii şi obiectivele pe care urmăreşte să le atingă, ci şi contextul economic (s.n.) şi juridic în care acestea se înscriu".

În ceea ce priveşte criticile care pot fi încadrate în dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurenta arată că, prima instanţă a interpretat şi aplicat în mod eronat dispoziţiile normative privitoare la definirea pieţei relevante a produsului.

Astfel, prima instanţă a achiesat la susţinerile intimatei-pârâte şi a definit piaţa relevantă a produsului într-un mod extrem de larg ca fiind piaţa comercializării echipamentelor electrice şi electronice, în principal electronice şi IT, arătând că definirea pieţei relevante se realizează în mod diferit, după cum se analizează un abuz de poziţie, un cartel sau o concentrare economică. S-a mai reţinut de către instanţa de fond că nu se impunea divizarea pieţei pe categorii de produse (imprimate, inkjet-uri, televizoare etc), deoarece o astfel de divizare ar fi fost artificială şi ar fi contrară intereselor societăţilor investigate.

Recurenta consideră că explicaţia primei instanţe este eronată, fiind contrară principiilor şi regulilor instituite prin Instrucţiunile Consiliului Concurenţei şi din Nota Comisiei Europene privind definirea pieţei relevante. Aceasta apreciază că elementul fundamental pentru stabilirea pieţei relevante a produsului este reprezentat de substituibilitatea produselor comparate, determinată de caracteristicile produselor comparate, substituţia acestora în trecutul apropriat, rezultatele testelor cantitative care măsoară elasticitatea cererii, similitudinile la nivel de preţ etc. iar hotărârea recurată nu conţine niciun fel de analiză a acestor elemente, instanţa invocând în mod complet nelegal şi netemeinic caracterul mai permisiv al definirii pieţei relevante a produsului în cazul înţelegerilor anticoncurenţiale.

De asemenea, prima instanţă a ignorat total elementele care contribuie ta formarea cererii consumatorului, în condiţiile în care substituibilitatea produselor din punctul de vedere al cererii (aşadar al cerinţelor care emană tocmai de la consumator) este elementul esenţial pentru stabilirea pieţei relevate a produsului.

Recurenta critică soluţia instanţei de fond şi sub aspectul înlăturării apărării conform căreia, în mod eronat autoritatea de concurenţă a pornit de la piaţa gestionării de DEEE pentru a defini ulterior o piaţă a EEE. În acest sens se arată că, există o piaţă pentru DEEE unde cererea este asigurată de C. iar consumatorii finali care deţin EEE vechi sunt furnizori. Pe piaţa DEEE, producătorii şi retailerii de EEE nu sunt activi în nicio calitate. Ceea ce este important este nu autonomia celor două pieţe (cum în mod greşit reţine prima instanţă), ci tocmai faptul că pornind de la piaţa DEEE (care are un specific propriu, determinat de emiţătorul cererii - care este C., aşadar asociaţia către care a fost delegată obligaţia de colectare a deşeurilor şi care, prin specificul activităţii de colectare, are nevoi eminamente elastice), prin decizia atacată, Consiliul Concurenţei a definit în mod eronat piaţa EEE (în care emiţătorul cererii este consumatorul, aşadar un subiect cu nevoi inelastice) prin aplicarea aceluiaşi raţionament. Prima instanţă a procedat greşit atunci când a validat definirea pieţei relevante drept piaţa comercializării echipamentelor electrice şi electrocasnice, în special electronice şi IT, deoarece pe piaţa respectivă acţionează actori cu nevoi inelastice, pentru care criteriul substituibilităţii este esenţial, spre deosebire de piaţa DEEE, unde elasticitatea cererii este foarte mare. Astfel, dacă pentru C. este irelevant dacă deşeul de EEE pe care îl colectează este unul de televizor sau computer pentru consumatorul (actorul principal pe piaţa de EEE noi) această diferenţă este esenţială şi modelează inclasticitatea cererii sale.

O altă critică vizează argumentul primei instanţe în sensul că divizarea pieţei pe categorii de produse (imprimate, ink jet-uri, televizoare etc) nu se impunea deoarece o astfel de divizare ar fi fost artificială. Recurenta consideră că normele privitoare la definirea pieţei relevante sunt imperative, o astfel de definire fiind premisa esenţială a oricărei analize în materia dreptului concurenţei şi nu poate cunoaşte derogări. În ceea ce priveşte segregarea pieţei relevante pe categorii de produse, aceasta se impunea cu necesitate, în condiţiile în care criteriul ordonator al unei astfel de separaţii era reprezentat de substituibilitatea produselor din perspectiva cererii, aşadar a consumatorului, acesta fiind elementul esenţial al definirii oricărei pieţe relevate a produsului.

Recurenta apreciază că, prin hotărârea recurată prima instanţă a calificat în mod greşit fapta anticoncurenţială imputată drept o înţelegere prin obiect.

În acest sens se arată că, pentru a stabili existenţa unei înţelegeri anticoncurcnţiale prin obiect, jurisprudenţa CJUE este clară în sensul că trebuie avut în vedere întregul context economic şi juridic, precum şi conduita şi comportamentul părţilor pe piaţă. În jurisprudenţa sa constantă, Curtea de la Luxemburg a considerat că o anumită restrângere va fi considerată ca restrângând concurenţa prin obiect doar în măsura în care şi în acele cazuri în care nu este o sursă plauzibilă de câştig de eficienţă economică; întrebarea este aşadar dacă, având în vedere natura unei înţelegeri şi a contextului în care este încheiată, este un mod convingător pentru a creşte eficienţa şi nu doar un mod de a extrage câştiguri de la clienţi şi consumatori. Atunci când înţelegerea nu poate fi explicată în mod rezonabil prin nevoia câştigării de eficienţă sau atunci când nu există o legătură clară între câştigul de eficienţă şi restrângerea respectivă, CJUE prezumă că motivaţia primară a părţilor a fost aceea de a restrânge concurenţa; dar acest lucru se întâmplă doar după o analiză aprofundată a contextului şi intenţiei părţilor.

În speţă, prima instanţă nu analizează deloc contextul sau intenţia părţilor, prezumând pur şi simplu că scopul ar fi fost unul anticoncurcnţial plecând de la forma înţelegerii. Această abordare a primei instanţe este contrară jurisprudenţei recente a CJUE care, în hotărârea CJUE din data de 11 septembrie 2014, cauza C67/13 P - Groupcment des cartes bancaires c. care impune autorităţilor competente în domeniul concurenţei ca, în vederea calificării unei restricţii drept înţelegere anticoncurentială prin obiect, să stabilească în concret, de la caz la caz, dacă respectiva conduită prezintă un grad de nocivitate suficient de ridicat pentru a afecta grav concurenţa. De asemenea, CJUE a infirmat categoric practica autorităţilor de concurenţă, care au adoptat teoria că noţiunea de "încălcare prin obiect a concurenţei" nu trebuie interpretată restrictiv. Mai mult, CJUE a calificat drept eronată poziţia autorităţilor de concurenţă care deduc caracterul de încălcare prin obiect a regulilor concurenţei exclusiv din aspectele formale ale unei înţelegeri (modul de formulare a acesteia, aptitudinea abstractă de a afecta concurenţa), fără a arăta în concret în ce poate consta o astfel de încălcare. În plus, într-o altă decizie recentă (pronunţată în data de 11 septembrie 2014 în cauza C-382/12 P - Maşter Cârd c. Comisiei Europene), CJUE a statuat în sensul obligaţiei autorităţilor de concurenţă competente de a proceda la un examen atent al situaţiilor concrete cu care sunt sesizate chiar şi în cazul presupuselor restricţii prin efect ale dreptului concurenţei.

În opinia recurentei, orientările recente ale jurisprudenţei comunitare sunt în sensul că atât în cazul restricţiilor prin obiect, cât şi în cazul restricţiilor prin efect ale dreptului concurenţei, autoritatea competentă trebuie să analizeze cu atenţie fiecare situaţie în parte, nefiind legală o simplă examinare sumară. Deşi prima instanţă reţine că, autoritatea de concurenţă ar fi examinat contextul economic şi juridic al înţelegerii şi a evidenţiat gradul de nocivitate pe care îl genera înţelegerea anticoncurentială sancţionată, nu arată în concret în ce a constat respectivul examen, limitându-se doar la reluarea unor principii din jurisprudenţa comunitară, urmată de afirmarea categorică a respectării acestor principii în speţă.

Recurenta mai consideră că, în mod eronat, prima instanţă a reţinut îndeplinirea în speţă a tuturor condiţiilor răspunderii sale contravenţionale, arătând că împrejurarea că, faptul că nu a fost iniţiatoarea demersului reprezentat de transmiterea mail-ului din data de 18 martie 2009 este lipsit de relevanţă sub aspectul atragerii răspunderii sale.

În cauză, fapta ilicită reţinută în sarcina sa este indisolubil legată de accesul pe care l-a avut la documentul transmis prin e-mail, în data de 18 martie 2009, prima instanţă aratând că transmiterea acestui e-mail este cel de-al doilea element constitutiv al faptei ilicite care a determinat sancţionarea sa însă, din sentinţa atacată şi din decizia Consiliului Concurenţei rezultă că transmiterea acestui e-mail şi a documentului anexat a fost efectuată de conducerea executivă a C., ajungându-se astfel la situaţia în care a fost sancţionată pentru o faptă care a fost iniţiată şi comisă de un terţ.

Nu rezultă că ar fi îndeplinite nici condiţiile privitoare la elementul material al contravenţiei întrucât, fapta reţinută în sarcina sa (controlul comercializării bunurilor) nu constituie o încălcare prin obiect a regulilor concurenţei, în sens contrar fiind absolut improprie să genereze consecinţele menţionate în decizia de sancţionare (respectiv afectarea concurenţei de pe piaţă).

De asemenea, prin sentinţa atacată prima instanţă nu a făcut dovada urmării imediate a faptei pretins anticoncurenţiale a recurentei. Nu numai că nu se arată în ce mod a fost distorsionată concurenţa pe piaţă, dar nu se explică nici măcar modul concret în care mecanismul putea duce la o astfel de distorsiune. Chiar admiţând că pentru existenţa contravenţiei nu este necesară producerea unui rezultat material, fiind suficientă existenţa unei stări de pericol, sentinţa atacată atacată nu descrie în mod coerent în ce constă starea de pericol pe care o generează pretinsul mecanism de control al comercializării bunurilor, ci se rezumă la afirma că acesta este o încălcare prin obiect a regulilor concurenţei.

O altă critică se referă la încălcarea dispoziţiile prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 în forma în vigoare la data desfăşurării campaniilor de buy-back. În acest sens se arată că în mod greşit instanţa de fond nu a făcut aplicarea dispoziţiilor de mai sus deşi în speţă erau întrunite toate condiţiile de aplicare a exceptării prevăzute de art. 5, alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

Astfel, recurenta apreciază că efectele pozitive prevalează asupra celor negative sau sunt suficiente pentru a compensa restrângerea concurenţei provocată de respectivele înţelegeri, decizii luate de asociaţiile de agenţi economici sau practici concertate, potrivit jurisprudenţei CJUE, sens în care exemplifică efectele pozitive asupra mediului prin derularea sarcinilor specifice în domeniul DEEE, precum şi faptul că prin derularea campaniilor de buy-back iniţiate de organizaţiile colective precum C., a fost colectat un număr mult mai ridicat de DEEE decât în anii când nu au avut loc asemenea campanii. Şi beneficiarilor sau consumatorilor li se asigură un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie luată de către o asociaţie de agenţi economici sau practică concertată. Cel mai important avantaj de care au beneficiat consumatorii a fost acela că, la predarea unui DEEE, acestora li se asigura compensarea prin preţ la achiziţia unui EEE nou. Mai mult, prin participarea unui număr mare de producători/importatori la campaniile de buy-back organizate de C., consumatorii aveau posibilitatea de a alege între mai multe tipuri de mărci pentru fiecare categorie de EEE în parte, atunci când aduceau la schimb un DEEE.

Recurenta consideră că eventualele restrângeri ale concurenţei sunt indispensabile pentru obţinerea avantajelor scontate, iar prin respectiva înţelegere, decizie luată de către o asociaţie de agenţi economici sau practică concertată, părţilor nu li se impun restricţii care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate. Organizarea campaniilor de buy-back de către C. a avut drept scop primordial colectarea unui număr cât mai mare de deşeuri şi responsabilizarea consumatorilor în privinţa modalităţilor corecte de colectare a DEEE-urilor.

Respectiva înţelegere nu dă agenţilor economici sau asociaţiilor de agenţi economici posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor ori serviciilor la care se referă. În legătură cu acest aspect menţionează că, întrucât respectiva înţelegere nu distorsionează în nici un fel concurenţa, nu există nici riscul restrângerii sau împiedicării ei pe piaţă. Ponderea deţinută de vânzările prin buy-back, în perioada martie- iunie 2009, în totalul vânzărilor din anul 2009 a fost foarte mică.

Recurenta critică hotărârea atacată şi sub aspectul încălcării prevederilor normative referitoare la procedura de emitere a actului de sancţionare contravenţională. Astfel se arată că prima instanţă în mod greşit a reţinut că decizia de sancţionare a fost luată în data de 18 decembrie 2013, dată la care au fost dispuse măsurile sancţionatorii, formalizarea respectivei decizii intervenind ulterior, în data de 7 martie 2014, validând în acest fel raţionamentul Consiliului Concurenţei, de aplicare a amenzii la cifra de afaceri a anului 2012.

Din cuprinsul dispoziţiilor Legii nr. 21/1996 rezultă că întotdeauna constatarea si sancţionarea încălcărilor art. 5 din Legea nr. 21/1996 se realizează exclusiv şi obligatoriu prin intermediul unei decizii, în sensul definiţiei din art. 26, alin. (4) al legii concurenţei care reprezintă actul administrativ ce cuprinde măcar elementele menţionate mai sus şi care poate fi publicată în Monitorul Oficial şi care se semnează de Preşedintele Consiliului. Această decizie i-a a fost comunicată în data de 21 martie 2014 şi are nr. 8/17.03.2014. Ea a fost totuşi adoptată cu nerespectarea propriilor reglementări ale Consiliului Concurenţei.

Prima instanţă ignoră aceste dispoziţii legale imperative şi plasează adoptarea "deciziei de sancţionare" (în sensul de manifestare de voinţă a administraţiei, producătoare de efecte juridice) în data de 18 decembrie 2013, dată la care au avut loc deliberările în cadrul cărora Plenul Consiliului a hotărât sancţionarea a şase societăţi şi nesancţionarea altor 25 de societăţi participante la aceeaşi serie de campanii de buy-back printr-o minută de deliberări.

Prin urmare, deşi constată că există două acte juridice diferite: minuta de deliberare din 18 decembrie 2013 şi decizia din data de 17 martie 2014, prima instanţă ignoră dispoziţiile Legii nr. 21/1996 si atribuie rolul de decizie (minutei de deliberări din data de 18 decembrie 2013.

Procedând în acest mod, prima instanţă a validat practica nelegală a autorităţii de concurenţă care ar fi trebuit ca, în speţă, în lumina dispoziţiilor Legii nr. 21/1996, să-i aplice sancţiunea prin raportare la cifra de afaceri realizată în anul anterior sancţionării, respectiv în anul 2013, iar nu la cea aferentă anului 2012.

O altă critică se referă la validarea de către prima instanţă a diferenţei de tratament între companiile sancţionate şi cele nesancţionate prin decizia atacată.

Astfel, s-a respins această critică de nelegalitate a actului administrativ atacat, arătând-se că nu se poate reţine existenţa unei discriminări şi a unei inegalităţi de tratament prin împrejurarea că autoritatea pârâtă nu a motivat soluţia de nesancţionare a celorlalte întreprinderi investigate. În opinia primei instanţe, această împrejurare nu este de natură a afecta dreptul la apărare al reclamantei, drept care se apreciază în raport cu situaţia de fapt reţinută în sarcina sa, iar nu şi a celorlalte întreprinderi însă nu răspunde criticilor formulate rezumându-se strict la examinarea situaţiei celor 6 întreprinderi condamnate, fără a face vreo referire la elementele care au particularizat situaţia celorlalte 25 de societăţi nesancţionate şi fără a oferi motivele care au stat la baza deciziei de nesancţionare. Singura menţiune constă în aceea că în sarcina acestora nu s-a reţinut vreo încălcare a legislaţiei concurenţei însă nicăieri în cadrul actului atacat nu se face referire la vreo particularitate a acestor societăţi de natură a determina soluţia de neaplicare a unei sancţiuni.

3.2. Recursul formulat de intervenienta C.

O primă critică de nelegalitate a sentinţei atacate se referă la încadrarea pieţei relevante.

Se arată astfel că, pentru stabilirea pieţei relevante sunt instrucţiunile emise de Consiliul Concurenţei şi Nota Comisiei Europene privind definirea pieţei relevante, motiv pentru care, nu se urmăreşte în mod mecanic fiecare etapă descrisă, ci se analizează doar acele elemente care sunt relevante pentru fiecare caz (art. 2 din Instrucţiuni), rezultând necesitatea definirii pieţei în raport de criteriul esenţial - substituibilitatea produsului/serviciului.

Aşadar, ca element de fond, metodologia de încadrarea a pieţei relevante, din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei, are la bază substituibilitatea produselor în primul rând din punctul de vedere al cererii, adică în principal din perspectiva consumatorului, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării acestora, apoi din punctul de vedere al ofertei, inclusiv al ofertei potenţiale. Elementul de bază, esenţial şi obligatoriu, este ca produsele să fie substituibile: să servească aceluiaşi scop iar noţiunea de "portofoliu de produse" este străină Instrucţiunilor şi metodologiei privind definirea pieţei relevante

Consideraţia corectă, de altfel, că o analiză detaliată a pieţei relevante nu este necesară în investigarea unei înţelegeri anticoncurenţiale prin obiect, este deturnată, în cauza de faţă, atât de către autoritatea de concurenţă, cât şi de către instanţa de fond, prin faptul că este interpretată în sensul că reprezintă o justificare pentru negarea şi neaplicarea principiului de bază pentru definirea pieţei relevante, în orice fel de speţă de dreptul concurenţei. Potrivit art. 8. Din instrucţiuni, Piaţa relevantă a produsului cuprinde toate produsele şi/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării acestora."

În cauza de faţă, prin invocarea acestei lipse a necesităţii de analizare detaliată a pieţei relevante, de fapt se ajunge să fie incluse într-o aşa-zisă unică piaţă relevantă produse ce nu pot fi niciodate substituite de consumatori

Tot prin prisma pieţei relevante, recurenta consideră că au fost aplicate greşit dispoziţiile Legii concurenţei. Aceasta arată că încălcarea de care sunt acuzate cele 6 întreprinderi, inclusiv reclamanta, este definită de art. 5, alin. (1), lit. b) din Legea 21/1996 potrivit căruia, sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: (...)

b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile.

Aşadar, indiferent dacă, în caz de segmentare, ar fi o unitate legală contravenţională sau cu o pluralitate de contravenţii în concurs şi care ar trebui sancţionate separat, în realitate această problemă este falsă - legea făcând vorbire despre obiectul anticoncurenţial al unei înţelegeri - împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei pe piaţă. Dacă s-ar fi admis existenţa mai multor pieţe, în raport de criteriul fundamental al substituibilităţii, fapta nu ar mai fi existat, în conţinutul său obiectiv, material, pentru că previzionarea cu certitudine a numărului de produse nu ar mai fi putut fi susţinută, pentru fiecare piaţă în parte.

Aplicarea greşită a legislaţiei din materia concurenţei, este criticată şi prin aceea că instanţa de fond a reţinut existenţa unei piaţe distincte, pentru care s-a analizat încălcarea, şi anume "segmentul buy-back" sau "componenta buy-back", iar această noţiune este străină dreptului concurenţei, existând diar noţiunea de "piaţă relevantă". Nu doar că nu există nicio piaţă de buy-back însă o astfel de piaţă relevantă este imposibilă.

Recurenta arată că iniţial, piaţa analizată a fost definită, în Decizia atacată, ca "piaţa comercializării echipamentelor electrice şi electronice, în principal electronice şi IT".

Pe parcursul litigiului în faţa instanţei judecătoreşti, Consiliul Concurenţei a inventat o altă piaţă - "segmentul specific de buy-back". De fapt, definirea acestei noi pieţe atrage şi schimbarea încadrării, ceea ce ar impune şi o nouă analiză a faptelor. Acest lucru este atât greşit pe fond cât şi din punct de vedere procedural, întrucât excede susţinerilor şi motivării Deciziei 8/2014 a Consiliului Concurenţei, a cărei legalitate şi temeinicie face obiectul cauzei.

Consiliul Concurenţei nu a respectat succesiunea obligatorie a acestor paşi, calificând direct comportamentul ca fiind o încălcare prin obiect, fără a identifica mai întâi corect şi complet piaţa relevantă, iar apoi a concluzionat că cele 6 întreprinderi ar fi şi concurente, pe aceeaşi piaţă relevantă, având în vedere că ar fi realizat ceva anticoncurenţial.

Ca element de fond, metodologia de încadrarea a pieţei relevante, din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei, are la bază substituibilitatea produselor în primul rând din punctul de vedere al cererii, adică în principal din perspectiva consumatorului, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării acestora, apoi din punctul de vedere al ofertei, inclusiv al ofertei potenţiale. Elementul de bază, esenţial şi obligatoriu, este ca produsele să fie substituibile: să servească aceluiaşi scop, din perspectiva

Lipsa definirii sau definirea greşită a pieţei relevante poate conduce la aprecierea greşită a cadrului concurenţial, a cărui afectare este acuzată. Concurenţa, care este un fenomen economic, nu există în mod abstract, ci prin raportare la produse determinate, pieţe exacte şi concurenţi cât se poate de concreţi, elementul "anticoncurenţial" din expresia "comportament anticoncurenţial" nefiind analizat în abstracto, ci prin raportare la o concurenţă efectivă, pe o anumită piaţă relevantă.

Recurenta aduce critici cu privire la (in)existenţa unui potenţial de încălcare a regulii de concurenţă şi prezentare din această perspectivă a practicii recente europene în cauza Groupement de Cartes Bancaires.

Cu privire la standardul de probă în materia dreptului concurenţei, recurenta arată că acesta nu a fost respectat de Consiliul Concurenţei si nici de prima instanţă în cauza de faţă.

În cazurile de aplicare a regulilor de concurenţă şi de sancţionare în temeiul acestora, standardul de probă, a cărui sarcină, conform legii Consiliului Concurenţei, este ca aceasta să fie "dincolo de orice dubiu rezonabil", iar principiul "in dubio pro reo" este pe deplin aplicabil în materie. Citează cu titlul de exemplu, paragrafele 59-60 din Cauza Dresdner Bank AG şi alţii vs. Comisia (T-44/02, T-54/02, T-56/02, T-60/02, T-61/02).

Criticile şi motivele de nulitate a Deciziei nr. 8/2014, a Consiliului Concurenţei, şi a Sentinţei recurate sunt, în rezumat, următoarele:

I. Piaţa relevantă nu este definită deloc - contrar Instrucţiunilor privind defînirea pieţei relevante emise chiar de Consiliul Concurenţei (sic!) - iar consecinţele sunt evidente şi grave: decizia sancţionează o faptă anticoncurenţială pe o piaţă agregată artificial, între întreprinderi care nu sunt deci concurente simultan, iar Sentinţa 2897/2015 o menţine.

II. Acţiunile celor 6 întreprinderi nu au urmărit şi nici nu puteau să aibă, nici incidental, un caracter anticoncurenţial, iar Consiliul Concurenţei şi Curtea de Apel Bucureşti nu respectă standardul de probă aplicabil - ca fapta să fie dovedită dincolo de orice dubiu rezonabil - în ciuda Deciziei Curţii Europene de Justiţie din cauza Groupement de Cartes Bancaires, definitivă şi obligatorie pentru autorităţile de concurenţă şi instanţele naţionale.

III. Pretinsul "obiectiv" anticoncurenţial era, de facto, imposibil de atins: comportamentul pe piaţă al membrilor Consiliului Director al C. nu putea fi previzionat de niciunul dintre aceştia pe baza cifrelor cunoscute, aferente campaniilor de buy-back, iar marja de eroare era uriaşă.

IV. În cadrul deciziei există un amestec inadmisibil din punct de vedere legal, între înţelegerile anticoncurenţiale prin obiect - un presupus schimb de informaţii comerciale sensibile - şi cele anticoncurenţiale datorită punerii în aplicare şi efectelor lor - doar întreprinderile din Consiliul Director al C. care au participat şi la campaniile de buy-back. în mod practic, nu rezultă cu certitudine şi într-o manieră argumentată legal de ce doar cele 6 întreprinderi au fost sancţionate.

V. Jurisprudenţa recentă a Curţii de Apel Bucureşti, în cauze care au privit tot Decizia nr. 8/2014 a Consiliului Concurenţei, confirmă erorile de analiză ale autorităţii de concurenţă.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare la recursurile formulate de recurenta-reclamantă D. S.R.L. şi recurenta-intervenientă C. solicitând, în esenţă, respingerea recursurilor ca nefondate pentru aceleaşi argumente expuse atât prin întâmpinarea formulată în dosarul de fond, cât şi prin decizia a cărei anulare se solicită.

Astfel, instanţa de fond a reţinut în mod corect că piaţa relevantă este piaţa comercializării echipamentelor electrice şi electronice, dezlegarea dată de instanţa fondului asupra modalităţii de definire a pieţei relevante concentrându-se atât pe principiile aplicabile în materie, cât şi pe caracteristicile specifice ale cazului supus controlului judiciar.

În definirea pieţei relevante, autoritatea de concurenţă a avut în vedere practica Comisiei, consacrată de instanţele europene, potrivit căreia în cazul cartelurilor o definire foarte strictă a pieţei relevante nu este necesară.

Conform unei jurisprudenţe constante, "pentru scopul aplicării articolului 85, motivul definirii pieţei relevante este pentru a se determina daca înţelegerea în cauză poate afecta comerţul dintre Statele Membre şi are ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurentei în cadrul pieţei comune" (Cauza Vereniging T-29/92).

Prin urmare, definirea pieţei relevante într-o decizie privind aplicarea art. 101 (corespondentul art. 5 din lege) se realizează pentru a se determina dacă înţelegerea în cauză este de natură să afecteze schimburile comerciale dintre statele membre şi dacă are ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurentei în cadrul pieţei comune.

În cazul de faţă, înţelegerea privind controlul comercializării produselor în cadrul campaniilor buy-back iniţiate de către C. reprezintă o înţelegere prin obiect, situaţie în care art. 5 alin. (1) din lege se aplică indiferent de cotele de piaţă deţinute de părţile implicate şi indiferent de cât de restrâns sau extins este definită piaţa relevantă.

Piaţa comercializării EEE a fost definită în mod corect de Consiliul Concurenţei iar instanţa a apreciat în mod corect piaţa relevantă, prin prisma aptitudinii de a se concura a intreprinderilor, deci pe baza concurenţei potenţiale.

Cadrul de manifestare a concurentei este piaţa comercializării EEE, şi nicidecum o presupusa piaţa a campaniilor buy-back sau a gestionarii deşeurilor de echipamente electrice şi electronice (in continuare DEEE), cum greşit susţine C..

Participarea la campaniile buy-back cu anumite produse a ţinut strict de modalitatea concretă în care societatea a înţeles să-şi configureze politica de vânzări, iar nu de inexistenţa celorlalte produse electrice şi electronice în portofoliul propriu.

Având în vedere că relaţiile de concurenţă dintre cele şase societăţi erau determinate în funcţie de portofoliul de produse deţinut, iar nu funcţie de produsele comercializate în campaniile buy-back, rezultă că autoritatea de concurenţă a analizat piaţa relevantă şi contextul factual, referindu-se şi la acţiunile buy-back.

În mod similar abordării Consiliului Concurenţei din speţa dedusă judecăţii, care a definit piaţa relevantă prin prisma aptitudinii de a se concura a întreprinderilor sancţionate, CJUE a reţinut în mod constant că şi concurenţa potenţială se circumscrie art. 101 TFUE.

În Cauza C- 373/14 Toshiba vs Consiliul Concurenţei, CJUE a arătat că "art. 101 vizează şi concurenţa potenţială" (punctul 31 din hotărâre).

Piaţa relevantă nu poate fi definită ca piaţă de reciclare a produselor (piaţa DEE), cum greşit afirma C., în acest sens, 6 întreprinderi participante la realizarea înţelegerii anticoncurenţiale acţionează pe piaţa comercializării EEE. În ceea ce priveşte obligaţiile de mediu, respectiv de gestionare a DEEE, toate cele 6 întreprinderi au procedat la transferul acestora către C..

Consecinţa este aceea că, urmare a transferului de responsabilitate în ceea ce priveşte gestionarea DEEE, C. este cea care activează pe piaţa gestionarii DEEE, nu cele 6 întreprinderi.

Înţelegerea de control al comercializării vizează vânzările de EEE noi ale celor 6 întreprinderi în cadrul campaniilor buy-back, şi nu serviciile de colectare a DEEE, mecanismul de control fiind utilizat în scopul previzionării vânzărilor de EEE noi ale celor 6 întreprinderi, iar nu pentru previzionarea deşeurilor colectate.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect existenta faptei de control al comercializării produselor.

Deşi în prima etapa procesuala, atât A., cât si C. au susţinut in mod constant ca înţelegerea reţinuta de Consiliul Concurentei a constat in determinarea numărului tuturor produselor (in acelaşi timp, pentru toate produsele din toate categoriile) ce va fi comercializat de o întreprindere concurenta, formulând apărări exclusiv in acest sens si depunând, în susţinerea acestor apărări, inclusiv o serie de înscrisuri (inclusiv o opinie extrajudiciara in specialitatea matematica), recurenta reclamanta si intervenienta îsi modifica apărările, invocând in aceasta etapa procesuala argumente substanţial diferite de cele expuse in fata primei instanţe.

Înţelegerea constatată de autoritatea de concurenţă este o fapta complexă, cu un grad ridicat de dificultate, inclusiv prin prisma elementelor de raţionament matematic pe care le implică, însa o examinare atenta a acţiunilor întreprinse de cele sase societăţi în realizarea faptei anticoncurenţiale demonstrează, existenţa faptei anticoncurenţiale de control al comercializării.

În esenţa, înţelegerea privind controlul comercializării produselor în cadrul campaniilor buy-back a constat in:

a. alocarea bugetului destinat campaniilor buy-back Ia 40% pentru o întreprindere;

b. previzîonarea vânzărilor concurenţilor printr-un mecanism ce permitea întreprinderilor in cauza sa determine numărul maxim de produse pe care alte societăţi concurente ii puteau comercializa in cadrul campaniilor buy-back, mecanism având la baza:

- stabilirea unor sume fixe pe fiecare categorie de echipament EEE

- un schimb de informaţii sensibile intre întreprinderile sancţionate, printre care si A.

Consecinţa realizării acestei înţelegeri complexe este aceea a eliminării incertitudinii privind volumul vânzărilor intreprinderilor din cadrul campaniilor buy-back.

Prin urmare, contrar afirmaţiilor C., cele 6 întreprinderi sancţionate au decis de comun acord repartizarea egală la nivelul de 40% pentru fiecare dintre acestea a unor fonduri rezultate din sumele provenite de la consumatorii finali.

De comun acord, cele 6 întreprinderi împărţeau în mod artificial bugetul C. la nivelul de 40%, în scopul evitării incertitudinii care ar fi planat asupra volumului vânzărilor societăţilor în situaţia în care numărul produselor vândute ar fi fost determinat prin intermediul cererii, deci, urmare a manifestării libere a concurentei.

Prin stabilirea unei cote de buget (de 40%) cele 6 întreprinderi sancţionate, printre care şi A., nu resimţeau nicio presiune concurenţială din partea concurenţilor lor pentru epuizarea fondului destinat campaniilor buy-back, din moment ce fiecare dintre acestea avea ab initio un fond fix alocat.

Unul dintre elementele esenţiale în economia cazului o reprezintă stabilirea unor sume fixe pentru fiecare categorie de EEE, pe care consumatorul urma să o primească în schimbul unui deşeu, la achiziţionarea unui echipament electric nou.

Urmare a întâlnirii din 10.02.2009, s-a agreat fixarea unei sume care urma să revină participanţilor la campaniile buy-back, funcţie de categoria de echipament EEE, ca susţinere financiară a C..

E-mailul din data de 18.03.2009, transmis şi întreprinderii D., conţinea documentul intitulat "Situaţie campanii buy-back C.", cuprinzând informaţiile sensibile.

Informaţiile cuprinse în documentul "Situaţie campanii buy-back C." sunt confirmate inclusiv de E. care transmite autorităţii de concurenţă printr-o adresă un raport ce se identifică cu situaţia în cauză.

Schimbul de informaţii cu caracter sensibil între întreprinderi concurente nu poate fi motivat/justificat în nicio circumstanţă, cu atât mai mult în considerarea coordonatelor înţelegerii, astfel cum fuseseră acestea stabilite în cadrul şedinţei din data de 10.02.2009.

Scopul transmiterii documentului era acela al creării unei transparenţe artificiale asupra unor informaţii sensibile/confidenţiale, între concurenţi importanţi pe piaţa comercializării de produse electronice şi IT, facilitându-se astfel eliminarea manifestării concurenţei între societăţile respective.

Cele 6 întreprinderi în cauză, printre care şi A., au determinat numărul de produse ce putea fi comercializat de concurenţi într-o viitoare campanie buy-back, indiferent de categoriile de produse care ar fi făcut obiectul campaniei, inducându-se în acest fel o transparenţă artificială în ceea ce priveşte numărul de produse ce puteau fi vândute în cadrul unor campanii tip buy-back, între concurenţi importanţi pe piaţa comercializării de produse electronice şi IT, înlesnindu-se astfel eliminarea manifestării concurenţei.

Potrivit principiilor şi jurisprudenţei în materie de concurenta, înţelegerile prin obiect sunt considerate a fi înţelegeri care prin ele însele constituie o restricţionare a concurenţei, în cazul acestor tipuri de înţelegeri anticoncurenţiale, nefiind necesară analizarea şi arătarea efectelor anticoncurenţiale pe care astfel de înţelegeri le produc.

Ceea ce s-a constatat şi sancţionat prin Decizia nr. 8/2014 a fost denaturarea procesului concurenţial, printr-un mecanism care a generat aşteptări reciproce importante în privinţa deciziilor strategice ale concurenţilor pe componenta buy-back, părţile substituind riscul comercial printr-o decizie comună cu implicaţii pe piaţa comercializării EEE, depăşind prin aceasta limitele cooperării pe piaţa gestionării DEEE.

În absenţa înţelegerilor, bugetul C. s-ar fi epuizat ca urmare a manifestării concurenţei între producători la nivelul consumatorului, în funcţie de alegerile acestuia din urmă, iar cumpărătorul ar fi ales să cumpere de la producătorul care oferea, de exemplu, discount-ul cel mai bun pentru încurajarea colectării electronicelor vechi.

Prin stabilirea unei cote de buget de 40% şi determinarea numărului de produse ce urma a fi comercializat de concurenţi, cele 6 întreprinderi au limitat concurenţa dintre ele, în sensul că societăţile nu resimţeau nicio presiune concurenţială din partea competitorilor pentru epuizarea bugetului alocat, tocmai în considerarea faptului fiecăreia dintre acestea îi era atribuit un fond fix.

Cauza C-67/13 Groupement des Cartes Bancaires vs Comisia nu instituie obligaţii suplimentare în sarcina autorităţilor de concurenţă atunci când acestea analizează înţelegeri prin obiect, hotărârea instanţei europene nu reprezintă un punct de cotitură în domeniul concurenţei, o dovadă în acest sens fiind faptul că atât legislaţia primară, cât şi legislaţia secundară în materie de concurenţă prevăd că sunt interzise înţelegerile care au ca obiect sau ca efect restrângerea concurenţei pe piaţa, fără a institui condiţii suplimentare în cazul constatării unor astfel de înţelegeri.

Dezlegarea pe care CJUE o oferă în hotărârea indicată de A. şi C. nu trasează linii directoare de principiu, cauză în care se constată existenţa unei înţelegeri prin obiect, abordarea instanţei europene fiind circumscrisă situaţiei particulare a cazului. Ceea ce delimitează speţa respectivă de toate celelalte cauze este specificul pieţei pe care s-a constatat încălcarea, respectiv un anumit segment al pieţei serviciilor bancare caracterizat printr-o natură bidimensională. Prin urmare, piaţa pe care a avut loc încălcarea nu era o piaţă clasică, ci una atipică, bidimensională.

Jurisprudenta ulterioara a CJUE infirmă susţinerea A. si C. potrivit căreia ar exista obligaţii suplimentare in sarcina autorităţilor de concurenta atunci când acestea constata realizarea unei intelegeri prin obiect

În acest sens, face trimitere la Hotărârea CJUE pronunţata in Cauza C- 172/14 ING vs Consiliul Concurentei (ulterioara hotărârii nedefinitive din cauza C-67/13 Groupement des Cartes Bancaires vs Comisia), din care rezultă că înţelegerile cu obiect anticoncurenţial se circumscriu aceloraşi condiţii existente in principiile, legislaţia si jurisprudenţa existente şi până acum în materie de concurenţă.

Prima instanţă a constatat în mod corect că în cauză nu este incident art. 5 alin. (2) din lege.

A. trebuia să probeze în faţa autorităţii de concurenţă îndeplinirea în mod cumulativ a condiţiilor de exceptare individuală, iar evaluarea îndeplinirii condiţiilor prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege trebuia efectuată de către părţile implicate anterior adoptării comportamentului sancţionat şi, evident, anterior emiterii deciziei de către Consiliul Concurenţei.

Instituirea unui mecanism de control al comercializării produselor în cadrul campaniilor, de buy-back, de comun acord, de către cele 6 întreprinderi membre C., nu sunt indispensabile atingerii obiectivului general al stimulării colectării de DEEE-uri prin campanii buy-back.

Autoritatea de concurenţă nu a imputat întreprinderilor participarea la campaniile buy-back, ci faptul că, folosindu-se de pretextul necesitaţii colectării de DEEE, cele 6 societăţi au încălcat regulile de concurenţă, stabilind, de comun acord, coordonatele înţelegerii în cauză.

O alta susţinere criticabila a A. si C. vizează pretinsa existenta a unui volum redus al vânzărilor in campaniile buy-back, însă, în aplicarera principiilor si jurisprudenţei în materie de concurenţă, nu are relevanţă volumul vânzărilor întreprinderilor în campaniile buy-back, sub aspectul atragerii răspunderii contravenţionale a societăţilor participante la realizarea unei înţelegeri restrictive prin obiect.

Cu toate acestea, autoritatea de concurenta a ţinut cont la individualizarea sancţiunii de volumul vânzărilor A. în cadrul campaniilor buy-back şi a diminuat cu 25% nivelul de baza al amenzii.

Nu prezintă relevanţă durata campaniilor buy-back şi numărul întreprinderilor participante la realizarea înţelegerii pentru a fi întrunite condiţiile atragerii răspunderii contravenţionale. Nici jurisprudenta europeana nu distinge, pentru a constata încălcarea normelor in materie, intre numărul mic sau mare al participanţilor la realizarea unei intelegeri.

Instanţa fondului a reţinut in mod corect că în cauza nu a fost incalcat principiul egalităţii de tratament, întrucât, fapta constatata prin Decizia nr. 8/2014 nu este identica pentru toate întreprinderile al căror comportament a fost analizat in cauza. În concret investigaţia in urma căreia s-a emis decizia contestata a avut ca obiect analizarea modului de elaborare si desfăşurare a campaniilor buy-back, derulate sub cupola C., in perioada 2008-2009. în acest sens, au fost investigate 32 de întreprinderi member C., prezente pe segmentul buy-back29.

Ca atare, întreprinderile membre C. care nu au activat pe canalul buy-back nu au fost subiect al investigaţiei care a vizat elaborarea şi implementarea campaniilor de buy-back derulate de C..

Dintre întreprinderile investigate de Consiliul Concurentei au fost sancţionate 6 întreprinderi, cu privire la care probele existente la dosarul investigaţiei au demonstrat ca:

- au participat la intalnirea din data de 10.02.2009, în cadrul căreia s-a alocat bugetul la 40% si s-a fixat suma fixa funcţie de deseu si

- au avut acces la documentul din data de 18.03.2009 ce cuprindea informaţii sensibile.

Prima instanţa retine motivat ca cifra de afaceri luata in considerare de autoritatea de concurenta la stabilirea amenzii a fost corect identificata.

Se arată astfel că, adoptarea soluţiei in prezenta cauza a avut loc in decembrie 2013, motivarea extinsa a soluţiei respective find realizata in Decizia nr. 8/2014. Or, prin raportare la prevederile art. 53 alin. (1) din lege, conform cărora sancţiunile pentru încălcarea regulilor de concurenta prevăzute de art. 5 din lege se aplica cifrei de afaceri totale realizate in anul anterior sancţionării, apare cu evidenta ca cifra de afaceri luata in considerare în speţa este cea aferenta anului 2012, iar nu anului 2013, cum greşit susţine A.. Se mai arată că A. a avut acces la "minuta" deliberărilor din 2013, sancţiunea fiind deci aplicata in anul 2013, cu consecinţa luării in considerare pentru aplicarea sancţiunii a cifrei de afaceri din anul 2012.

5. Soluţia instanţei de recurs

5.1. Aspecte de fapt şi de drept relevante

Analizând sentinţa recurată, în raport de criticile formulate atât de recurenta-reclamantă A. cât şi recurenta-intervenientă C., se constată că recursurile sunt nefondate pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă A. S.A. a investit instanţa de contencios administrativ cu verificarea legalităţii Deciziei nr. 8/17.03.2014 emisă de Consiliul Concurenţei, prin care s-a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 de către A. S.A., S.C. D. S.R.L., S.C. F. S.R.L., S.C. G. S.A., S.C. H. S.R.L., S.C. E..

Prin Decizia nr. 8/2013, a cărei anulare se solicită, intimatul Consiliul Concurenţei, în temeiul dispoziţiilor art. 51 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 21/1996 a sancţionat pe reclamanta A. S.A. pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. b) din acelaşi act normativ, cu amendă, reprezentând 2,2% din cifra de afaceri realizată în anul 2012.

Investigaţia cu privire la posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi a art. 101 din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene de către societăţile membre al C. s-a declanşat la data de 3.09.2007, ulterior fiind emis Ordinul Preşedintelui Consiliului nr. 345/2010 şi Ordinul nr. 467/2010 iar în urma conexării investigaţiilor s-a emis raportul potrivit căruia un număr de 32 de societăţi au stabilit indirect o înţelegere anticoncurenţială, mecanism care să asigure controlul comercializării produselor în cadrul campaniilor buy-back. C. este o organizaţie colectivă fondată în anul 2006, ce prestează servicii privind gestionarea DEEE în beneficiul membrilor săi, în schimbul primirii unei compensaţii salariale, recurenta-reclamantă A. S.A. fiind membră a consiliului director C..

Piaţa relevantă a produsului a fost identificată în decizie ca fiind piaţa comercializării echipamentelor electrice şi electronice, în principal electronice şi IT, iar piaţa relevantă geografică, teritoriul României.

S-a reţinut că în cadrul şedinţelor Consiliului Director C. din datele de 10.02.2009, 24.03.2009 şi 15.04.2009 a fost discutat cadrul de funcţionare a campaniilor de buy-back ce urmau să fie organizate în perioada următoare, stabilindu-se anumite coordonate, respectiv bugetul maxim alocat fiecărui producător: 40% din suma plătită de către acesta la C. de la începutul funcţionării organizaţiei colective; şi sumele care urmau să revină producătorului/importatorului, în baza DEEE primite după schimbul 1:1 (C. încheia cu producătorul membru al asociaţiei un protocol de susţinere campanii colectare DEEE în sistem 1 la 1, în care se menţionează suma fixă).

Prin documentul "Situaţie campanie buy-back C.", transmis de către conducerea C. la 18.03.2009, anumite întreprinderi au avut acces la informaţii privind bugetele de buy-back alocate concurenţilor, consumul real înregistrat în cadrul campaniilor şi restul de buget rămas la dispoziţie.

Întreprinderile membre ale Consiliului Director C., care au discutat cadrul de derulare a campaniilor şi care au avut acces la documentul sus-menţionat, sunt cele 6 societăţi sancţionate, printre care şi recurenta-reclamantă, iar mecanismul de alocare a bugetelor pentru fiecare producător, proporţional cu sumele plătite la C. privind taxa de timbru verde, coroborat cu stabilirea valorii fixe a sumelor suportate de C. la acordarea voucherului în cazul fiecărui produs comercializat prin campanii buy-back, prezintă un caracter pronunţat anticoncurenţial, conform deciziei Consiliului Concurenţei.

Prin sentinţa primei instanţe s-a reţinut că societăţile implicate, în perioada februarie - iunie 2009, au stabilit o condiţionare între contribuţia unui producător la bugetul asociaţiei, ca urmare a încasărilor din timbrul verde care reflectă poziţia respectivei campaniei pe piaţă şi participarea sau nivelul participării acelui producător la acţiunile de schimb 1:1 şi totodată, au avut acces la anumite informaţii.

Înalta Curte constată că societăţile sancţionate în baza Deciziei nr. 8/17.03.2014, au contestat în instanţă legalitatea acesteia, acţiunile fiind respinse definitiv conform Deciziilor ÎCCJ nr. 1704/2019, 2526/2018, 2126/2017, 3184/2017.

În ceea ce priveşte criticile recurentei reclamante încadrate în dispoziţiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., vizează ipoteze variate: nemotivare, motivare insuficientă sau motive contradictorii recurenta oprindu-se la teza nemotivării, susţinând că instanţa nu a făcut o judecată de valoare, nu şi-a prezentat argumentele proprii, circumscrise cauzei.

Contrar afirmaţiei recurentei, hotărârea este motivată, argumentarea acesteia fiind logică, clară, coerentă şi în acord cu prevederile legale aplicabile contenciosului administrativ.

De principiu, un raţionament logico-juridic neconvingător pot conduce la o nemotivare/motivare necorespunzătoare însă, în speţă, faptul că recurenta-reclamantă nu a agreat raţionamentul judecătorului fondului, nefiind în acord cu acesta, nu poate echivala cu o nemotivare/motivare necorespunzătoare. Interpretarea într-o altă modalitate decât cea agreată de recurenta reclamantă a probelor administrate în cauză si a dispoziţiilor legale incidente nu echivalează cu absenţa motivării, în sensul prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

În analiza deciziei recurate se constată că instanţa de fond a argumentat soluţia pronunţată cu respectarea cerinţelor art. 425 C. proc. civ., care reglementează conţinutul hotărârii judecătoreşti şi cele ale art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului care garantează dreptul la un proces echitabil, motivarea hotărârii reprezentând o garanţie procesuală esenţială, întrucât instanţa de fond a expus argumentele de fapt şi de drept care au determinat deznodământul judiciar în cauza dedusă judecăţii, hotărârea conţinând suficiente elemente care fac posibil controlul hotărârii în căile de atac.

Înalta Curte constată că în cuprinsul hotărârii judecătoreşti analizate, instanţa de fond a înfăţişat într-o manieră clară şi coerentă argumentele avute în vedere în adoptarea soluţiei asupra cererii reclamantei.

Aşa fiind, Înalta Curte apreciază că nu pot fi reţinute criticile recurentei reclamante sub acest aspect.

În ceea ce priveşte criticile care pot fi încadrate în dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., ambele recurente arată că, prima instanţă a interpretat şi aplicat în mod eronat dispoziţiile normative privitoare la definirea pieţei relevante a produsului.

Este de observat că în Decizia nr. 8/2014 capitolul IV este definită piaţa relevantă a produsului ca fiind piaţa comercializării echipamentelor electrice şi electronice, în principal electrice şi IT, iar piaţa relevantă geografică este reprezentată de teritoriul României.

În analiza pieţei reglementate trebuie luat în considerare faptul că analiza de faţă se raportează la o înţelegere orizontală a unui număr de 6 firme pe segmentul de piaţă buy-back.

Recurenţii susţin că intimata nu a respectat succesiunea etapelor pentru definirea pieţei relevante în raport de Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante şi Avizul Comisiei Europene.

Conform art. 11 pct. 8 din Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante, aprobate prin Ordinului Consiliului Concurenţei nr. 388/2010, piaţa relevantă a produsului cuprinde toate produsele şi/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării acestora iar potrivit art. 1 pct. 2 din Instrucţiuni, pentru definirea pieţei relevante a produsului, nu se urmăreşte în mod mecanic fiecare etapă descrisă, ci vor fi analizat doar acele elemente care sunt relevante pentru fiecare caz.

În raport de normele evocate, Consiliul Concurenţei a avut în vedere atât jurisprudenţa comunitară, cât şi prevederile din legea concurenţei, potrivit cărora înţelegerile prin obiect sunt interzise indiferent de cotele de piaţă pe care întreprinderile participante le-ar deţine pe o piaţă definită. Ca urmare, având în vedere că în cauza de faţă suntem în prezenţa unei înţelegeri prin obiect, ţinând cont de produsele comercializate de întreprinderile sancţionate, relaţia de concurenţă dintre participantele la înţelegeri, piaţa relevantă a produsului a fost definită legal ca fiind piaţa comercializării echipamentelor electrice şi electronice, în special IT.

Instanţa de fond, prin hotărârea recurată, a arătat pe larg considerentele avute în vedere cu privire la piaţa relevantă, normele naţionale şi comunitare aplicabile, iar faptul că nu şi-a însuşit punctul de vedere al reclamantei şi intervenientei nu înseamnă nemotivarea hotărârii sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Recurenta-reclamantă susţine că este esenţial pentru definirea pieţei relevante să se ţină cont de caracterul interschimbabil sau substituibil al produselor sau serviciilor dar în cauză nu s-a apreciat necesar a fi analizată substituibilitatea la nivelul cererii şi ofertei, cu privire la fiecare produs în parte şi nici relaţia de concurenţă dintre întreprinderi, adordare permisă prin dispoziţiile art. 2 din Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante.

În opinia recurentei-interveniente, în mod greşit a fost evidenţiată piaţa relevantă a produsului ca fiind piaţa comercializării echipamentelor electrice şi electronice, în principal electronice şi IT, iar instanţa de fond a reţinut că există şi o piaţă distinctă şi anume, segmentul buy-back.

Referirea instanţei de fond la segmentul de comercializare de tip buy-back nu s-a făcut în contextul stabilirii pieţei relevante a produsului, ci doar pentru a explica faptul că întreprinderile membre care nu au activat pe segmentul buy-back nu au fost subiect al investigaţiei.

Nu poate fi reţinută nici critica referitoare la faptul că autoritatea de concurenţă a pornit de la piaţa gestionării de DEEE pentru a defini ulterior o piaţă a EEE.

Astfel, în speţă, cadrul de manifestare a concurentei este piaţa comercializării EEE, si nicidecum o presupusa piaţa a campaniilor buy-back sau a gestionarii deşeurilor de echipamente electrice si electronice (DEEE), iar instanţa a apreciat în mod corect piaţa relevantă, prin prisma aptitudinii de a se concura a intreprinderilor, deci pe baza concurenţei potenţiale.

Participarea la campaniile buy-back cu anumite produse a ţinut strict de modalitatea concretă în care recurenta reclamantă a înţeles să-şi configureze politica de vânzări, iar nu de inexistenţa celorlalte produse electrice şi electronice în portofoliul propriu.

Având în vedere că relaţiile de concurenţă dintre cele şase societăţi erau determinate în funcţie de portofoliul de produse deţinut, iar nu funcţie de produsele comercializate în campaniile buy-back, rezultă că autoritatea de concurenţă şi instanţa de fond au analizat piaţa relevantă şi contextul factual, referindu-se şi la acţiunile buy-back.

Aceastea sunt şi considerentele pentru care nu poate fi reţinută nici critica care vizează argumentul primei instanţe în sensul că divizarea pieţei pe categorii de produse (imprimate, ink jet-uri, televizoare, etc.) nu se impunea.

Pentru ca o înţelegere să poată fi considerată anticoncurenţială, nu există nicio prevedere legală care să oblige autoritatea de concurenţă să se raporteze la toate produsele comercializate, fiind suficient dacă se poate cunoaşte doar numărul de produse de un anumit tip în raport de care un concurent ar putea participa la campanie.

În concluzie, piaţa relevantă a fost definită corect de intimată prin decizia contestată, argumentele expuse de prima instanţă fiind însuşite de instanţa de recurs, criticile invocate atât de recurenta-reclamantă cât şi de recurenta-intervenientă cu privire la piaţa relevantă fiind nefondate.

Nu poate fi reţinută nici critica potrivit căreia instanţa de fond a calificat în mod greşit fapta anticoncurenţială imputată drept o înţelegere prin obiect.

Potrivit art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.

Pentru a fi în prezenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale în raport de dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiţii, respectiv existenţa a cel puţin două întreprinderi, a înţelegerii sau practicii concertate, înţelegerea să aibă ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţă.

Instanţa de fond a analizat pe larg, în raport de probatoriul administrat, condiţiile evocate, concluzionând corect că în cauză a existat o înţelegere anticoncurenţială în sensul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

Prin campaniile buy-back, se acordă pentru consumatorul final un discount iar înţelegerea celor şase întreprinderi prin care s-a creat un mecanism de control reciproc al numărului de produse vândute de fiecare, are un caracter anticoncurenţial reprezentând o înţelegere prin obiect.

O înţelegere anticoncurenţială există în cazul în care întreprinderile aderă la un plan de acţiune care limitează sau tinde să limiteze concurenţa, fiind relevantă în acest sens Cauza C-41/69 ACF Chemiefarma NV vs. Comisia în care se reţine că, pentru a putea afirma că există o înţelegere în sensul art. 81 alin. 1 TF, este suficient ca agenţii economici în cauză să-şi fi exprimat intenţia comună de a acţiona pe piaţă într-un anumit mod.

În esenţă, fapta anticoncurenţială reţinută în sarcina recurentei A. S.A., membră a Colegiului Director al C., a vizat înţelegerea privind controlul comercializării produselor în cadrul campaniei buy-back ce a constat în alocarea bugetului de 40% campaniilor buy-back pentru întreprinderea şi provizionarea vânzărilor concurentelor; prin stabilirea unor sume fixe pentru fiecare categorie de echipamente EEE şi schimbul de informaţii sensibile între întreprinderile sancţionate; informaţii conţinute în e-mailul din data de 18.03.2009 intitulat "Situaţia campaniei buy-back C.", informaţii ce au vizat bugetele buy-back alocate unor societăţi, inclusiv pentru recurenta-reclamantă, numărul de campanii desfăşurate, consumul estimat, consumul real şi restul de buget buy-back aflat la dispoziţia întreprinderii pentru acţiuni similare.

Recurentele susţin că nu a fost creat un mecanism pentru previzionarea numărului de produse vândute în campania buy-back iar teza probatorie a fost susţinută prin depunerea la dosarul de fond a unor opinii ale unor specialişti în matematică dar instanţa de fond în mod corect a concluzionat ca fiind nerelevante, teza probatorie nefiind în concordanţă cu aspectele reţinute în decizia contestată, relevant fiind volumul vânzărilor.

Cu privire la elementul material al înţelegerii anticoncurenţiale, trebuie avute în vedere şi Orientările Comisiei Europene privind aplicarea articolului 81 alin. (3) din Tratat, publicat în Jurnalul Oficial C 101/2004.

Astfel, pentru a stabili dacă un acord este anticoncurenţial trebuie avut în vedere conţinutul acordului şi scopurile urmărite, contextul în care se aplică acordul, comportamentul efectiv al părţilor.

În cauza de faţă înţelegerea anticoncurenţială a avut ca obiectiv sporirea vânzărilor şi eliminarea incertitudinii concurenţiale cu privire la volumul vânzărilor în campania buy-back.

Recurentele arată că instanţa de fond a făcut o interpretare eronată a noţiunii de "înţelegere prin obiect" aducând ca argument jurisprudenţa CJUE cu referire la Cauza C-67/13 Groupement des cartes bancaires (CB) vs. Comisia dar prin hotărârea invocată nu au fost trasate linii directoare vizând înţelegerile prin obiect, în cauză fiind incidentă şi jurisprudenţa CJUE cu trimitere la Cauza C 172/14 ING vs. Consiliul Concurenţei dar şi Cauza T 235/7 Bavaria NV vs. Comisia în care se reţine că pentru a exista un acord în sensul art. 81 alin. (1) CE este suficient ca întreprinderile în cauză să îşi fi exprimat voinţa comună de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod (pct. 34, 35 şi 175).

Cu privire la încălcarea standardelor de probă, recurenta intervenientă arată că fapta nu a fost dovedită dincolo de orice dubiu rezonabil. Şi recurenta-reclamantă critică standardul de probă, susţinerile recurentelor neputând fi reţinute, în cauză fiind demonstrat faptul că între cele şase întreprinderi concurente ce au fost sancţionate prin decizia contestată a existat o înţelegere, procesul-verbal din data de 4 februarie 2009 prin care a fost aprobat Planul operaţional şi direcţiile strategice C. pentru perioada 2009 - aprilie 2011, precum şi întâlnirea din 10.02.2009, la care s-a stabilit modalitatea de realizare a campaniei buy-back (respectiv alocarea bugetului de 40% precum şi sumele fixe care reveneau participanţilor, sume ce au reprezentat discount-ul acordat consumatorilor finali), fiind probe doveditoare în sensul existenţei unei înţelegeri prin care cele 6 întreprinderi au adoptat un comportament comun.

Înţelegerea dintre cele şase întreprinderi sancţionate, a avut un scop anticoncurenţial, intrând în sfera înţelegerilor prin obiect, informaţiile cuprinse în documentul "Situaţii campanii buy-back C." oferind informaţii referitoare la bugetul de buy-back alocat unor întreprinderi printre care şi recurenta-reclamantă, numărul de campanii desfăşurat, consumul estimat şi consumul real înregistrat prin participarea la campanii, coroborat cu datele cuprinse în procesul-verbal din 4.02.2009, a întâlnirii din 10.02.2009, scot în evidenţă existenţa unei înţelegeri prin care cele şase întreprinderi au adoptat un comportament comun, mecanismul creat având drept scop controlul reciproc al comercializării produselor în cadrul campaniilor buy-back.

Este adevărat că scopul final a înţelegerii a fost acordarea unui discount consumatorului final dar bugetul alocat pentru discount a fost stabilit în raport de încasările din timbrul verde, înţelegerea anticoncurenţială fiind pe deplin dovedită, fapta reţinută în sarcina recurentei-reclamante prin decizia contestată fiind probată la standardul de piaţă necesar în materia concurenţei, criticile recurentelor urmând a fi respinse.

Recurenta-intervenientă arată că efectul urmărit şi obţinut în ceea ce priveşte gestionarea DEEE (deşeuri de echipamente electrice şi electronice) este considerabil faţă de ponderea vânzărilor buy-back.

Este adevărat că scopul campaniilor buy-back în discuţie a fost creşterea numărului de DEEE colectate, dar acest scop nu este de natură a înlătura concluziile expuse deprima instanţă cu privire la obiectul anticoncurenţial al înţelegerii sancţionate prin decizia contestată, relevantă fiind în acest sens şi practica CJUE cu referire la cauza NV Iaz Internationale Belgium and others.

Acordul are un potenţial ridicat de a elimina riscurile modificării poziţiilor concurenţiale ale participanţilor, de unde se trage concluzia inexistenţei vreunui dubiu în privinţa standardului de probă în materia dreptului concurenţei.

Cu privire la exceptarea individuală prevăzută de disp. art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei, susţinută de recurenta-reclamantă, Înalta Curte reţine că, aceasta este condiţionată de îndeplinirea unor condiţii, respectiv:

- înţelegerea contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la promovarea programului tehnic sau economic, asigurând în acelaşi timp consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţi la respectiva înţelegere, decizie ori practică concertată;

- înţelegerile impun întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;

- înţelegerea nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză.

Aceste condiţii trebuie îndeplinite cumulativ, iar recurentele nu arată în ce a constat încălcarea dispoziţiilor legale evocate, arătând în esenţă că limitarea suportării de C. a discount-urilor a fost orientată exclusiv de criterii de relaţionare economică, argumente ce nu înlătură concluzia instanţei de fond cu privire la neîndeplinirea condiţiei privind "caracterul indispensabil al restricţiilor de concurenţă".

Dispoziţiile art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei au fost aplicate în mod corect de judecătorul fondului care a analizat în mod corect cele trei condiţii expres prevăzute în text.

Cât priveşte criticile referitoare la procedura de emitere a actului de sancţionare contravenţională, Înalta Curte reţine că, dezbaterile în faţa Plenului Consiliului Concurenţei au avut loc la data de 23.09.2013 iar deliberările au avut loc la data de 18.12.2013 dată la care s-a pronunţat soluţia dată, motivarea deciziei fiind finalizată la data de 17.03.2014, depăşirea termenului prevăzut de Ordinul nr. 798/2011 pentru punerea în aplicare a Regulamentului privind desfăşurarea audierilor în cadrul Consiliului Concurenţei şi adoptarea deciziilor fiind determinat de circumstanţele concrete ale cauzei, respectiv complexitatea cauzei şi numărul mare al întreprinderilor investigate, termenul de 15 zile prevăzut de art. 9 alin. (1) şi (2) dinRegulament fiind un termen de recomandare şi nu de decădere.

Este evident că actul administrativ este decizia nr. 8/2014 în care s-a motivat extins soluţia dată în urma deliberărilor din data de 18.12.2013, recurentele având acces la minuta deliberărilor, instanţa de fond dând eficienţă dispoziţiilor legale incidente fără a se putea reţine încălcarea dispoziţiilor art. 24 alin. (4) şi art. 58 alin. (8) din Legea nr. 21/1996, sancţiunea fiind aplicată în anul 2013 în urma deliberărilor iar motivarea extinsă a avut loc în anul 2014.

Ca urmare, în raport de dispoziţiile art. 53 alin. (1) din legea concurenţei, cifra de afaceri avută în vedere la aplicarea sancţiunii estecea aferentă anului 2012 având în vedere că sancţiunea pentru încălcarea regulilor de concurenţă prevăzute de art. 5 din lege se aplică la cifra de afaceri totală realizată în anul anterior sancţionării.

Cât priveşte critica referitoare la validarea de către prima instanţă a diferenţei de tratament între companiile sancţionate şi cele nesancţionate prin decizia atacată, Înalta Curte nu o poate reţine.

În acest sens, principiul egalităţii de tratament şi al nediscriminării nu a fost încălcat în cauză, deoarece societăţile nesancţionate nu s-au aflat în aceeaşi situaţie cu cele şase societăţi sancţionate, printre care şi reclamanta.

Au fost sancţionate numai societăţile care au depăşit cadrul de cooperare privind gestionarea DEEE, abordând aspecte anticoncurenţiale, iar întreprinderile membre ale Consiliului director, care nu au activat pe segmentul buy-back în mod direct nu au făcut nici obiect al investigaţiei.

Indiferent de situaţia concretă a întreprinderilor investigate, dar nesancţionate, recurenta reclamantă nu a suferit nicio vătămare în acest sens, iar decizia administrativă nu poate fi anulată sub acest singur aspect, cât timp în privinţa reclamantei s-a apreciat că actul administrativ a fost legal întocmit.

Având în vedere şi aspect soluţionate în mod definitive prin Deciziile nr. 1704/2019, 2526/2018, 2126/2017, 3184//2017, Înalta Curte constată că toate criticile recurentelor nu se confirm, sentinţa atacată fiind legală.

5.2. Temeiul legal al soluţiei Pentru considerentele anterior expuse, în aplicarea prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la dispoziţiile art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile declarate de reclamanta A. şi de intervenienta C., ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta A. S.A. şi de intervenienta C. împotriva sentinţei civile nr. 2897 din 6 noiembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 1 iulie 2020.