Challenge to administrative sanction for alleged contraventions of insurance regulations based on alleged decriminalization by subsequent legislative changes and non bis in idem.

Şedinţa publică din data de 25 iunie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 20.05.2016 reclamanta SOCIETATEA A. S.A., în contradictoriu cu pârâta AUTORITATEA DE SUPRAVEGHERE FINANCIARĂ, a solicitat anularea Deciziei nr. 902/18.04.2016 privind sancţionarea cu amenda si stabilirea unor masuri in sarcina Societăţii A. S.A. şi in subsidiar, înlocuirea amenzii cu avertisment scris, obligarea ASF la plata cheltuielilor de judecata ocazionate de acest proces.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă 1325 din 11 aprilie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta SOCIETATEA A. S.A., în contradictoriu cu pârâta AUTORITATEA DE SUPRAVEGHERE FINANCIARĂ, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 1325 din 11 aprilie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamanta Societatea A. S.A.

Un primă critică invocată este în legătură cu faptul că instanţa de fond a apreciat în mod greşit că în cauză sunt incidente dispoziţiile Legii nr. 32/2000, temeiul de drept al stabilirii şi sancţionării contravenţiilor reţinute în Deciza ASF nr. 902/18.04.2016.

Recurenta apreciază că faptele pentru care a fost sancţionată au fost dezincriminate prin intrarea în vigoare a prevederilor Lg. 237/2015, astfel că sunt incidente dispoziţiile art. 12 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001 (în sensul deciziei CCR nr. 228/2007) potrivit căruia " dacă printr-un act normativ fapta nu mai este considerată contravenţie, ea nu se mai sancţionează (nu se aplică sancţiunea contravenţională), chiar dacă a fost săvârşită înainte de data intrării în vigoare a noului act normativ ".

În acest sens, recurenta a menţionat poziţia Curţii Constituţionale a României, care a statuat, prin numeroase decizii, că din momentul intrării în vigoare şi până în momentul ieşirii din vigoare a unei norme legale aceasta se bucură de prezumţia de constituţionalitate, existând însă şi excepţii de la acest principiu general, cum sunt retroactivitatea şi ultra-activitatea legii penale şi contravenţionale mai favorabile (Decizia nr. 766 din 15 iunie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 549 din 3 august 2011).

Prin Decizia nr. 932 din 14 decembrie 2006, CCR a statuat că orice lege se aplică numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile, care are efecte şi asupra raporturilor juridice penale sau contravenţionale născute anterior intrării sale în vigoare. Mai mult, prin Decizia nr. 228 din 13 martie 2007 Curtea a statuat că efectele legii noi se aplică tuturor sancţiunilor contravenţionale aplicate şi neexecutate până la data intrării sale în vigoare.

Din perspectiva legii contravenţionale mai favorabile, aceasta priveşte atât aplicarea retroactivă a reglementării noi care scoate din sfera ilicitului contravenţional o faptă, cât şi aplicarea retroactivă a noilor sancţiuni contravenţionale mai favorabile. Dacă o lege nouă nu mai incriminează o faptă considerată până atunci ca fiind contravenţie sau, deşi continuă să o interzică, prevede, pentru aceeaşi faptă, o sancţiune mai uşoară sau instituie noi moduri de executare a sancţiunilor, care sunt mai favorabile contravenientului, legii noi trebuie să i se permită să retroactiveze, tocmai pentru a se respecta principul constituţional înscris în art. 15 alin. (2) din Legea fundamentală.

Concret, recurenta susţine că odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 237/2015, Legea nr. 32/2000 vizează exclusiv activitatea şi supravegherea intermediarilor în asigurări şi reasigurări, calitate pe care Societatea A. S.A. nu o are, iar noua lege nr. 237/2015 reglementează autorizarea şi supravegherea activităţii de asigurare şi reasigurare, sancţiunile, respectiv contravenţiile fiind prevăzute în disp. art. 163 alin. (1) din acest act normativ.

În continuare, citând textele de lege în baza cărora a fost sancţionată, aşa cum au fost modificate de Lg. 237/2015, recurenta a reliefat faptul că în noua reglementare contravenţiile nu se mai aplică societăţilor de asigurare, ci doar intermediarilor, astfel că faptele nu mai sunt sancţionate de legiuitor.

Instanţa de fond a preluat, fără a cenzura, apărarea ASF în sensul că se incriminează nerespectarea dispoziţiilor şi normelor ASF şi în actuala lege, în raport de care a apreciat greşit că vechea reglementare ar fi mai favorabilă, fără a reţine că aceste noi norme invocate sunt în vigoare începând cu 01.01.2016, deci recurenta nu avea cum să le încălce în 2015, iar pe de altă parte, toate ordinele pretins încălcate erau şi ele abrogate la momentul aplicării sancţiunii.

În consecinţă, întrucât prin decizia nr. 902/18.04.2016 s-au aplicat sancţiuni contravenţionale pentru săvârşirea unor contravenţii aferente perioadei până la sfârşitul anului 2015 care nu mai sunt incriminate/aplicabile societăţilor de asigurare/reasigurare, ci numai intermediarilor în asigurări şi reasigurări începând cu 01.01.2016, se impune constatarea nulităţii acestei decizii cu consecinţa exonerării de plata amenzii contravenţionale în cuantum de 100.000 RON.

Un alt motiv de recurs se referă la faptul că instanţa de fond, deşi a apreciat în mod nelegal că sancţiunea contravenţională s-ar fi aplicat în mod corect în temeiul Legii nr. 32/2000 în forma anterioară modificărilor aduse de Legea nr. 237/2015, nu a avut în vedere faptul că potrivit disp. art. 39 alin. (2) lit. a) din acest act normativ, în forma în vigoare anterior datei de 01.01.2016 (text de lege reţinut pentru toate cele şapte fapte contravenţionale) constituie contravenţie nerespectarea, în orice mod, a normelor adoptate conform art. 8 alin. (1), precum şi a deciziilor sau avizelor Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor emise potrivit art. 4 alin. (26) şi art. 8 alin. (2).

Solicită astfel, instanţei de recurs să constate că toate cele cinci Ordine invocate în decizia ASF nr. 902/2016 a fi fost încălcate de către A. (Ordinul CSA nr. 3109/2003, Ordinul CSA nr. 9/2011, Ordinul CSA nr. 18/2009, Ordinul CSA nr. 3129/2005 şi Ordinul CSA nr. 3/2008), pe lângă faptul că au fost abrogate, au fost emise de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor în temeiul altor prevederi decât ale art. art. 4 alin. (26) şi art. 8 alin. (2) cum se prevede în art. 39 alin. (2) lit. a) din lege.

Aceste ordine, pretins încălcate, au fost emise în temeiul art. 4 alin. (27), al art. 5 lit. a), al art. 21 alin. (4), al art. 22 alin. (1) şi al art. 16 alin. (5), (51), (6) şi (7) din Legea nr. 32/2000, pe cale de consecinţă, în opinia recurentei, urmează a se reţine că instanţa de fond a încălcat disp. art. 39 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 32/2000, pe care a considerat-o, greşit, incidenţă cauzei.

În consecinţă, nefiind încălcată nicio normă adoptată conform art. 8 alin. (1) şi nicio decizie sau aviz al Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor emise potrivit art. 4 alin. (26) şi art. 8 alin. (2), faptele reţinute a fi săvârşite nu constituie contravenţie.

În continuare, recurenta a invocat motive de nelegalitate referitoare la fiecare motiv al deciziei contestate.

Cu privire la punctul nr. 1 din decizie, se reţine pretinsa nerespectare a disp. art. 1 alin. (1) din Decizia ASF nr. 2308/29.12.2014, referitoare la dosarele aflate în sold la data de 31.12.2014 aferente clasei B10 - RCA, situaţie menţinută şi în perioada 01.01.2015-30.09.2015.

Sub acest aspect, recurenta susţine, contrar constatărilor instanţei de fond, că A. şi-a îndeplinit obligaţiile stabilite în art. 1 alin. (1) din Decizia ASF nr. 2308/29.12.2014.

Referirea în decizie la perioada 01.01.2015 - 30.09.2015, pe de o parte, excede tematicii controlului ASF şi obligaţiilor impuse prin Decizia ASF nr. 2308/29.12.2014 la care se face referire în decizia contestată, iar pe de altă parte această obligaţie a fost îndeplinită societatea transmiţând ASF inventarul dosarelor de daună cu data de referinţă 31.12.2015, rezultatele acestui inventar fiind reflectate în situaţiile financiare emise până la acea dată.

Mai mult, în Raportul de evaluare întocmit de B. S.R.L. din dispoziţia ASF (dispus prin decizia nr. 901/2016), pe care instanţa de fond fie îl înlătură de la analiză (când nu-i convin constatările), fie îl analizează şi-i invocă trunchiat şi scoase din context anumite concluzii, se menţionează explicit la fila x că toate analizele efectuate asupra RBNS (rezerva de daună avizată) au fost efectuate pe bază de date obţinute în urma procesului de inventariere a dosarelor, fiind astfel redate în tabele întocmite în cuprinsul raportului.

Constatarea instanţei de fond, care a preluat susţinerea ASF din întâmpinarea depusă la cererea completatoare, în sensul că societatea nu asigură prin rezervă fondurile suficiente pentru acoperirea plăţii daunelor, fiind contrazisă de constatările Raportului de evaluare în care se evidenţiază nivelul rezervei de daune la suma de 189.230.654 RON pe toate clasele de asigurări.

Cu privire la constatarea de la pct. 2 din decizie potrivit căreia societatea nu actualizează cuantumul rezervei de daune cu cheltuielile suplimentare aferente dosarelor de daune, fiind încălcate disp. art. 21 alin. (1) lit. b) şi alin. (4) din Legea nr. 32/2000, coroborate cu prevederile art. 1, alin. (1) lit. b) şi alin. (5), art. 3 alin. (1)-(51) din Normele privind metodologia de calcul şi evidenţă a rezervelor tehnice minimale pentru activitatea de asigurări generale, puse în aplicare de Ordinul nr. 3109/2003, recurenta solicită a se avea în vedere că la momentul 18.04.2016, articolul 21 din Legea nr. 32/2000 era abrogat în integralitate prin Legea nr. 237/2015, astfel încât orice referire la un text de lege abrogat nu poate fi primită.

Ordinul CSA nr. 3.109/2003 pentru punerea în aplicare a Normelor privind metodologia de calcul şi evidenţă a rezervelor tehnice minimale pentru activitatea de asigurări generale a fost şi el abrogat de Norma ASF nr. 38/2105.

ASF a aprobat prin Decizia nr. 3756/22.12.2015 planul de măsuri prin care A. şi-a asumat completarea procedurilor de constatare şi actualizare a rezervei de daună, impuse de ASF deja prin decizia nr. 3438/20.11.2015, astfel cum rezultă din înscrisurile depuse la dosar, astfel încât aplicarea unor sancţiuni pentru aspect deja revizuit reprezintă un exces de putere din partea ASF.

Constatarea instanţei de fond, preluată din întâmpinarea ASF, în sensul că "fondul creat nu este suficient pentru plata daunelor" este neconformă cu realitatea întrucât societatea era la zi cu toate plăţile, iar conform ultimului control ASF, existau mici întârzieri la plăţi numai în cazul a opt dosare.

Cu privire la constatarea de la pct. 3 din decizie potrivit căreia gradul de subadecvare a rezervelor tehnice pe total clase de asigurare prezentat de societate este de - 42,32% (46.810.471 RON), iar gradul de subadecvare a rezervelor tehnice conform raportărilor transmise la ASF este de - 55,86% (65.172.616 RON) şi ca urmare a constituirii unei rezerve de daune avizate subadecvate la data de 31.12.2014 si 30.09.2015 societatea nu ar deţine în fapt un coeficient de lichiditate de cel puţin 1 şi nu dispune de active lichide suficiente care să acopere obligaţiile pe termen scurt ale asigurătorului faţă de asiguraţi, fiind încălcate disp. art. 8 alin. (6) din Ordinul CSA nr. 9/2011, recurenta susţine că nici această constatare nu este legală.

Conform situaţiilor transmise ASF - dosar, gradul de solvabilitate este supraunitar ( > 1), marja de solvabilitate disponibilă (la 31.12.2015) fiind de 88.743.664 RON, marja de solvabilitate minimă fiind de 43.992.630 RON, iar gradul de solvabilitate de 2,02.

La fila x din Raportul B. sunt evidenţiate capitaluri proprii la nivelul a 81.302.635 Iei şi după ajustări - 50.817.675 RON, (practic ajustat la mai puţin de numerarul avut în bănci de 55.738.324 RON evidenţiat la fila x), iar la fila x este evidenţiată cerinţa minimă de capital (MCR) la nivelul sumei de 32.039.303 RON. Deci, dacă ne raportăm la cele două cifre reţinute/constatate în Raport (MCR - 32.039.303 RON şi capitaluri proprii ajustat - 50.817.675 Iei), în mod evident gradul de solvabilitate este supraunitar.

Tot pentru pretinsa nerespectare a disp. art. 8 din Ordinul CSA nr. 9/2011 societatea a mai fost sancţionată prin decizia ASF nr. 901/18.04.2016 cu impunerea deschiderii planului de redresare, astfel încât această sancţiune contravenţională pentru aceeaşi faptă reprezintă o încălcare a principiului non bis in idem.

Şi Ordinul CSA nr. 9/2011 a fost abrogat prin Norma ASF nr. 28/2015, având aplicabilitate doar până la data de 31.12.2015.

Cu privire la constatarea de la pct. 4 din decizie potrivit căreia s-au încălcat disp. art. 17 din Ordinul CSA nr. 18/2009 întrucât nu s-ar fi efectuat teste de stres pentru sursele de risc identificate, recurenta solicită să fie reţinut faptul că Ordinul CSA nr. 18/2009 a fost abrogat prin Norma ASF nr. 28/2015, astfel încât nu se poate aplica o sancţiune în temeiul unui norme abrogate.

Contrar constatărilor instanţei de fond, A. a efectuat aceste teste de stres, aferente perioadei 2015-2017, conform dovezilor depuse la dosar filele (59-98) în cadrul Raportului privind evaluarea prospectivă a riscurilor proprii şi a insolvabilităţii - ORSA aferent perioadei 2015-2017, înregistrat la ASF sub nr. x/31.03.2016.

Cu privire la constatările de la pct. 5 şi 6 din decizie potrivit cărora s-ar fi încălcat Ordinul CSA nr. 3129/2005 (abrogat prin Norma ASF nr. 41/2015), respectiv pct. 5, pct. 69 lit. c) şi d) şi pct. 213 din Reglementările contabile conforme cu directivele europene privind situaţiile financiare anuale ale societăţilor din domeniul asigurărilor prin faptul că o creanţă de recuperat generează un risc ridicat de nerecuperare, societatea denaturând imaginea fidelă a situaţiilor financiare ceea ce duce la încălcarea principiului prudenţei, recurenta susţine că nicio dispoziţie din cele invocate nu face referire la încălcarea principiului prudenţei prin evidenţierea unei creanţe în situaţiile financiare.

Reglementarea de la pct. 5 din Reglementările contabile defineşte noţiunile de "activ", "beneficiile economice viitoare", "datorie" si "capitalurile proprii".

Reglementarea de la pct. 69 lit. c) şi d) din Reglementările contabile vizează exclusiv datoriile previzibile şi pierderile potenţiale apărute în cursul exerciţiului financiar curent sau al unui exerciţiu financiar precedent, nu creanţe de recuperat.

Reglementarea de la pct. 213 din Reglementările contabile prevăd că pentru deprecierea creanţelor, cu ocazia inventarierii la sfârşitul exerciţiului financiar, se reflectă ajustări pentru depreciere, ajustări efectuate de către A. conform normelor contabile.

Contrar constatărilor instanţei de fond, apărările nu s-au raportat la Norma ASF nr. 41/2015, ci la ordinele reţinute în decizie, aplicate şi interpretate în mod greşit atât de către ASF cât şi de către instanţă.

Pe de altă parte, nu poate fi primită constatarea de la pct. 6 potrivit căreia creanţele aferente împrumuturilor acordate societăţilor afiliate ar genera risc de neîncasare având caracter redus de recuperare întrucât A. şi-a garantat/securizat aceste creanţe prin procurarea unor instrumente de garantare - scrisori de garanţie emise de C. cu termen de valabilitate până la data de 31.12.2016 .

Contrar a ceea ce a reţinut instanţa de fond, care face în mod inadmisibil aprecieri cu privire la suspiciuni asupra bonităţii şi capacităţii financiare a reasiguratorului, la filele x din Raportul B. sunt prezentate rating-urile acestor societăţi emitente ale instrumentelor de garantare, iar la fila x se concluzionează că "Datorită faptului că aceste două asigurări de garanţii au fost semnate pentru a acoperi valoarea nominală a provizionăm în totalitate numai valoarea dobânzilor acestor credite în suma de 1.482.920 EUR (echivalent 6.634.288 RON), deci nu întreaga sumă/creantă cum eronat retine instanţa de fond.

Cu privire la constatarea de la pct. 7 din decizie potrivit căreia societatea ar deţine un grad de recuperabilitate redus la un nivel care depăşeşte nivelul marjei de solvabilitate disponibile, constituirea ajustărilor de depreciere a acestor creanţe conducând la un nivel negativ al capitalurilor proprii ale societăţii, încălcându-se astfel prevederile art. 2 din Ordinul CSA nr. 8/2008, recurenta precizează că A. nu este obligată să constituie ajustări pentru depreciere întrucât are creanţele garantate, iar potrivit disp. art. 26 din Codul fiscal, ignorant cu desăvârşire de către instanţa de fond, ajustările pentru deprecierea creanţelor se deduc fiscal doar dacă nu sunt garantate.

Marja de solvabilitate disponibilă este de 88.743.664 RON, peste marja de solvabilitate minimă - care este de 43.992.630 RON, deci gradul de solvabilitate este de 202%, adică 2,02 .

În subsidiar, recurenta solicită instanţei de recurs să constate că instanţa de fond nu a făcut o corectă aplicare a disp. art. 5 alin. (5) din O.G. nr. 2/2001, respingând solicitarea subsidiară de înlocuire a sancţiunii amenzii contravenţionale cu sancţiunea "avertisment", apreciind gradul ridicat de pericol social al pretinselor fapte săvârşite prin prisma potenţialului pericol de onorare a obligaţiilor asumate faţă creditorii de asigurări, deşi chiar în considerente se face referire la decizia ASF nr. 2315/2016 care a avut ca obiect verificarea un număr de 34.084 de dosare de daună, ASF constatând că toate plăţile sunt la zi, motivul amendării directorului general prin această decizie fiind acela al achitării peste termenul legal de 15 zile a unor despăgubiri într-un număr de opt dosare.

Nu lipsit de relevanţă este şi faptul că prin Decizia nr. 1019/26.07.2017, ASF, sub altă conducere, a dispus închiderea procedurii de redresare şi revocarea Deciziei ASF nr. 901/18.04.2016, constatând eligibilitatea fondurilor proprii la nivelul cerinţelor minime de capital conform art. 71 alin. (3) şi (4) din Legea nr. 237/2015.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiara (A.S.F.) a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Cu referire la critica potrivit căreia instanţa de fond a apreciat în mod greşit că în cauză sunt incidente dispoziţiile Legii nr. 32/2000, temeiul de drept al stabilirii şi sancţionării contravenţiilor reţinute în Decizia A.S.F. nr. 902/18.04.2016, se susţine că prin Legea nr. 32/2000 şi normele emise în aplicarea acesteia, a fost reglementată activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor (regimul Solvabilitate I). La data de 01.01.2016, a intrat în vigoare Legea nr. 237/2015 privind autorizarea şi supravegherea activităţii de asigurare şi reasigurare (prin care a fost implementată Directiva 2009/13 8/EC - Solvabilitate II), realizându-se astfel transpunerea în legislaţia naţională a reglementărilor europene din domeniul financiar.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, potrivit principiului aplicării legii în timp, dispoziţiile Legii nr. 32/2000 şi ale normelor emise în aplicarea acesteia, sunt aplicabile cu privire la faptele contravenţionale reţinute în Decizia nr. 902/2016, săvârşite până la data de 01.01.2016.

Normele de drept substanţial, sunt aplicabile în temeiul actului normativ în vigoare la data perioadei supuse controlului potrivit principiului tempus regit actum.

Potrivit art. 15 alin. (2) din Constituţie "Legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile".

Faptele constatate prin actul administrativ nu au fost dezincriminate prin Legea nr. 237/2015, intimata făcând dovada acestei împrejurări prin înscrisurile depuse la dosarul cauzei.

Intimata subliniază că faptele constatate prin actul administrativ contestat, constituie contravenţie în conformitate cu dispoziţiile legale, iar legislaţia actuală cuprinde atât un regim sancţionator mai puţin favorabil entităţilor controlate, cât şi o serie de măsuri la dispoziţia autorităţii de supraveghere care să permită o intervenţie mai rapidă şi mai profundă la nivelul activităţii asigurătorului. Astfel, art. 39 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 32/2000, prevedea "amendă aplicabilă: asigurătorilor/reasiguratorilor, de la 5.000 RON la 100.000 RON ...", iar art. 163 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 237/2015 prevede "amendă de la 10.000 RON la 5.000.000 RON".

Totodată, contrar celor susţinute de recurenta-reclamantă, din simpla lecturare a deciziei de sancţionare se poate observa că fiecare dintre situaţiile de fapt descrise în act reprezintă o încălcare a actelor administrative normative emise de C.S.A./A.S.F., menţionate în cuprinsul actului administrativ contestat, la fiecare punct.

Faţă de aspectele de nelegalitate referitoare la fiecare motiv al deciziei contestate, solicită să fie respinse toate motivele de netemeinicie transformate în motive de nelegalitate, cu menţinerea stării de fapt reţinută de instanţa de fond.

Din lecturarea actului administrativ contestat, rezultă cu claritate atât motivele de fapt cât şi motivele de drept pe care se întemeiază sancţiunea aplicată.

Se menţionează că există dispoziţii legale speciale care prevăd o procedură aparte de desfăşurare a activităţii de control de către A.S.F., un mod de constatare a contravenţiilor, de stabilire şi de aplicare a sancţiunilor în materia supravegherii activităţii de asigurare şi de reasigurare, distincte de cele stipulate de ordonanţa privind regimul juridic al contravenţiilor, care nu face posibilă aplicarea dispoziţiilor generale cuprinse în O. G. nr. 2/2001.

De altfel, chiar în cuprinsul O.G. nr. 2/2001 se precizează faptul că prevederile acesteia se aplică numai în măsura în care prin legi speciale nu se prevede altfel, urmând să fie respinse aşadar toate susţinerile contrare ale recurentei-reclamante.

Modalitatea de adoptare a deciziilor de aplicare a sancţiunilor de către A.S.F. este cea reglementată de legislaţia specială, care îi conferă A.S.F. dreptul de constata şi sancţiona săvârşirea de contravenţii de către entităţile autorizate, controlate şi/sau supravegheate de A.S.F.

Astfel cum este prevăzut la 7 alin. (2) din O.U.G. nr. 93/2012 A.S.F. este singura autoritate în măsură să se pronunţe asupra considerentelor de oportunitate, a evaluărilor şi analizelor calitative care stau la baza emiterii actelor sale. In exercitarea atribuţiilor şi prerogativelor prevăzute de ordonanţa de urgenţă, A.S.F. contribuie la consolidarea unui cadru integrat de funcţionare şi supraveghere a pieţelor, participanţilor şi operaţiunilor pe aceste pieţe şi are ca obiective, în sectorul asigurărilor - reasigurărilor, promovarea stabilităţii activităţii de asigurare şi apărarea drepturilor asiguraţilor.

În dezacord cu cele susţinute de recurenta-reclamantă, în raport de cele învederate, solicită să fie reţinută că aplicarea sancţiunii contravenţionale s-a făcut cu respectarea criteriilor de gradualizare şi individualizare, ţinând cont de natura şi gravitatea faptelor săvârşite, astfel că solicită respingerea cererii de recurs ca nefondată şi menţinerea ca temeinică şi legală a hotărârii primei instanţe.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

O mare parte dintre criticile invocate pe calea prezentului recurs pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când instanţa de fond a interpretat sau aplicat greşit normele de drept material. Altele, însă, se referă la situaţia de fapt sau la modalitatea de apreciere a materialului probator, care nu pot face obiectul analizei în recurs, deoarece reprezintă o cale de atac în care sunt evocate aspectele de nelegalitate ale sentinţei atacate, iar nu de netemeinicie. Toate acestea vor fi menţionate pe larg în cele ce urmează.

1.1 În primul rând, recurenta susţine că instanţa de fond a apreciat în mod greşit că în cauză sunt incidente dispoziţiile Legii nr. 32/2000, temeiul de drept al stabilirii şi sancţionării contravenţiilor reţinute în Deciza ASF nr. 902/18.04.2016. Pentru a-şi justifica acest punct de vedere, recurenta arată că faptele pentru care a fost sancţionată au fost săvârşite până la finalul anului 2015, însă până la momentul sancţionării acestora prin Decizia atacată, acestea au fost dezincriminate prin intrarea în vigoare a Lg. 237/2015.

Pentru acurateţe juridică, Înalta Curte constată că sunt corecte aprecierile teoretice ale recurentei, în sensul că în materie contravenţională legea mai favorabilă retroactivează, respectiv dacă o o lege nouă nu mai incriminează o faptă considerată până atunci ca fiind contravenţie sau, deşi continuă să o interzică, prevede, pentru aceeaşi faptă, o sancţiune mai uşoară sau instituie noi moduri de executare a sancţiunilor, care sunt mai favorabile contravenientului, atunci se aplică legea mai favorabilă pentru fapte ce nu au fost încă sancţionate sau executate.

O asfel de aplicare a principiului retroactivităţii legii contravenţionale mai favorabile nu poate opera în prezenta cauză, întrucât premisele juridice de mai sus nu sunt incidente.

Concret, prin Decizia nr. 902/18.04.2016 ASF a stabilit în sarcina recurentei reclamante amenda de 100.000 RON, în baza art. 39 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 32/2000, pentru fapte petrecute în decursul anului 2015, controlul vizând modalitatea de aducere la îndeplinire a măsurilor stabilite prin Decizia A.S.F. nr. 2308/29.12.2014.

În legea 32/2000 contravenţiile pentru care a fost sancţionată recurenta erau stabilite în art. 39, iar la momentul săvârşirii acestora erau prevăzute în acest text de lege, aspect care este necontestat în cauză.

Ceea ce se contestă este faptul că până la data emiterii deciziei de sancţionare a intervenit un act normativ mai favorabil, în care faptele recurentei nu au mai fost interzise de legiuitor, operând în opinia acesteia o dezincriminare.

Verificând aceste aspecte, se constată că, într-adevăr la data de 01.01.2016 a intrat în vigoare Legea 237/2015, prin care au fost transpuse prevederile Directivei 2009/138/CE a Parlamentului European şi a consiliului privind accesul la activitate şi desfăşurarea activităţii de asigurare şi reasigurare.

În art. 180 din Legea nr. 237/2015 se prevede modificarea şi completarea Legii nr. 32/2000, inclusiv a titlului acestei legi, astfel că odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 237/2015, Legea nr. 32/2000 vizează exclusiv activitatea şi supravegherea intermediarilor în asigurări şi reasigurări. În acest context a fost modificat, prin acelaşi act normativ şi art. 39 ce sancţiona contravenţiile la activitatea de asigurare, faptele şi sancţiunile fiind reaşezate legislativ pentru a viza strict activitatea intermediarilor în asigurări, cărora urma să li se adreseze actul normativ modificat.

Aşadar, este adevărat că după metamorfozarea Legii 32/2000 intervenită ca urmare a intrării în vigoare a Legii 237/2015, art. 39 în baza căruia a fost sancţionată recurenta reclamantă prevede contravenţii doar pentru faptele intermediarilor în asigurare, calitate pe care partea din prezenta cauză nu o deţine. Însă, toate contravenţiile şi sancţiunile corelative pentru societăţile de asigurare (categorie din care face parte recurenta) sunt prevăzute de noul act normativ - Legea 237/2015, în art. 163 redat pe larg în sentinţa atacată - de vreme ce începând cu data de 01.01.2015 acesta este cadrul legal care reglementează activitatea asigurărilor în România.

Din analiza comparativă a celor două reglementări, se observă că Legea 237/2015 stabileşte un regim sancţionator mai drastic pentru aceleaşi fapte contravenţionale, motiv pentru care, în mod legal s-a reţinut că a fost aplicată legea contravenţională mai favorabilă - Legea 32/2000 în vigoare la data savârşirii faptelor.

1.2 Hotărârea instanţei de fond a mai fost criticată din perspectiva faptului că deşi sancţiunea contravenţională a fost aplicată în temeiul Legii nr. 32/2000 în forma anterioară modificărilor aduse de Legea nr. 237/2015, nu s-a avut în vedere că potrivit disp. art. 39 alin. (2) lit. a) din acest act normativ, în forma în vigoare anterior datei de 01.01.2016 (text de lege reţinut pentru toate cele şapte fapte contravenţionale) constituie contravenţie nerespectarea, în orice mod, a normelor adoptate conform art. 8 alin. (1), precum şi a deciziilor sau avizelor Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor emise potrivit art. 4 alin. (26) şi art. 8 alin. (2). Or, recurenta susţine că că toate cele cinci Ordine invocate în decizia ASF nr. 902/2016 a fi fost încălcate de către A. (Ordinul CSA nr. 3109/2003, Ordinul CSA nr. 9/2011, Ordinul CSA nr. 18/2009, Ordinul CSA nr. 3129/2005 şi Ordinul CSA nr. 3/2008), pe lângă faptul că au fost abrogate, au fost emise de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor în temeiul altor prevederi decât ale art. 4 alin. (26) şi art. 8 alin. (2) cum se prevede în art. 39 alin. (2) lit. a) din lege.

Aşadar, motivul de critică are în vedere două paliere şi anume, pe de o parte că Ordinele menţionate în decizia de sancţionare au fost abrogate, aspect ce nu poate fi reţinut ca motiv de nelegalitate întrucât la momentul săvârşirii faptelor erau în vigoare, fiind abrogate ulterior, odată cu adoptarea Legii 237/2015. Din această perspectivă, este evident că autoritatea a avut în vedere, în mod legal Ordinele invocate în decizie, ca norme de drept substanţial ce au fost încălcate la momentul reţinerii faptelor contravenţionale.

Pe de altă parte, recurenta apreciază că nu pot fi reţinute contravenţiile în sarcina sa, deoarece textul art. 39 din lege face referire la încălcarea unor Ordine emise în temeiul art. 4 alin. (26) şi art. 8 alin. (2), iar cele în discuţie nu au fost emise în considerarea acestor texte de lege.

Înalta Curte a regăsit Ordinele menţionate în decizia de sancţionare la dosarul de fond, la filele x şi observă că în preambulul acestora se menţionează că sunt emise în baza art. 4 alin. (27) din Lg. 32/2000.

Însă, din verificarea celor două alineate ale aceluiaşi articol citat mai sus, se constată că legiuitorul nu a făcut o distincţie clară, ambele referindu-se la îndrituirea Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor de a emite avize, norme, decizii şi circulare, fără ca cele două norme să se refere la situaţii juridice diferite, cu finalităţi sau competenţe diferite, pentru a crea aparenţa de incompatibilitate legală invocată de recurentă.

Concret, art. 4 alin. (26) şi 27 din Legea 32/2000 au fost definite de legiuitor după cum urmează: "Pentru îndeplinirea atribuţiilor prevăzute la art. 5 Comisia de Supraveghere a Asigurărilor adoptă norme, avize şi decizii, sub semnătura preşedintelui, după deliberare în şedinţe, ţinute conform dispoziţiile alin. (22)-(24), cu respectarea prevederilor alin. (28). Comisia de Supraveghere a Asigurărilor adoptă norme care sunt puse în aplicare prin ordin al preşedintelui, iar actele individuale sunt deciziile şi avizele."

Mai mult, aşa cum corect a reţinut şi instanţa de fond, Ordinele în discuţie au fost adoptate în vederea punerii în executare a legii, supravegherea şi controlul respectării dispoziţiilor legale, în scopul apărării drepturilor asiguraţilor şi al promovării stabilităţii activităţii de asigurare în România, conform art. 8 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 32/2000.

Prin urmare, chiar dacă acest text de lege nu a fost formal menţionat în preambulul actului administrativ, această formalitate nu este de natură să conducă la nelegalitatea deciziei de sancţionare, de vreme ce contravenţiile reţinute, în conţinutul lor, au fost confirmate.

1.3 Critica de la punctul 3 al recursului nu poate fi încadrată în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., de vreme ce pe această cale recurentul susţine că şi-a îndeplinit obligaţiile stabilite în art. 1 alin. (1) din Decizia ASF nr. 2308/29.12.2014, deci invocă spre analiză o situaţie de fapt şi combate modalitatea în care prima instanţă a interpretat mijloacele de probă administrate, respectiv Raportul de evaluare întocmit de B. S.R.L..

Or, asemenea argumente nu pot fi analizate în cadrul căii de atac extraordinare a recuruslui, pe care legiuitorul a limitat-o doar la verificarea unor aspecte stricte de legalitate, ce se regăsesc în enumerarea de la art. 488 C. proc. civ.

Ca atare, situaţia de fapt reţinută de prima instanţă şi modul cum aceasta a analizat şi interpretat materialul probator, nu pot face obiectul verificării în recurs, motiv pentru care critica de mai sus nu va fi primită.

1.4 În legătură cu punctul 2 al deciziei de sancţionare, recurenta a arătat că, la momentul 18.04.2016, articolul 21 din Legea nr. 32/2000 era abrogat în integralitate prin Legea nr. 237/2015, astfel încât orice referire la un text de lege abrogat nu poate fi primită.

Înalta Curte statuează că la data săvârşirii faptei contravenţionale obligaţia legală încălcată exista şi era reglementată de Lg. 32/2000, iar ulterior a fost preluată de dispoziţiile Lg. 237/2015. Aşa cum s-a consemnat şi la primul punct al prezentelor considerente, împrejurarea că, după 01.01.2016, Lg. 32/2000 a continuat să reglementeze în ordinea juridică doar activitatea intermediarilor în asigurări, iar cea a societăţilor de asigurare a fost preluată în alt act normativ, nu conduce la concluzia că faptele au fost dezincriminate sau că încălcarea obligaţiilor legale nu mai poate fi sancţionată.

În opinia recurentei, faptele săvârşite înainte de finalul anului 2015 nu pot fi sancţionate în baza legii în vigoare la acel moment întrucât a fost ulterior abrogată, dar nici în baza actului normativ ulterior, întrucât evident, nu era în vigoare la data faptelor. O atare abordare nu poate fi confirmată dată fiind evoluţia legislativă, aşa cum a fost redată mai sus, dar şi în raport de inconsistenţa argumentelor prezentate.

De asemenea, s-a invocat şi abrogarea Ordinului CSA nr. 3.109/2003 pentru punerea în aplicare a Normelor privind metodologia de calcul şi evidenţă a rezervelor tehnice minimale pentru activitatea de asigurări generale. Însă corelativ cu cele de mai sus, se constată că este firesc ca şi legislaţia secundară să urmeze soarta celei în baza căreia a fost emisă, astfel că toate ordinele anterioare emise în temeiul legii vechi au fost abrogate şi emise unele noi actualizate cu noile dispoziţii legale. Aşadar, chiar dacă Ordinul indicat de intimată în decizia de sancţionare a fost abrogat ulterior săvârşirii faptei contravenţionale, dispoziţiile sale au fost preluate de de Norma ASF nr. 38/2015, fiind, în mod legal, aplicată norma mai favorabilă.

Celelalte susţineri invocate în cadrul prezentului punct, prin care recurenta încească să acrediteze ideea că societatea era la zi cu toate plăţile, iar conform ultimului control ASF, existau mici întârzieri la plăţi numai în cazul a opt dosare, nu reprezintă motive de casare în condiţiile art. 488 C. proc. civ.

1.5 Constatarea nr. 3 a deciziei de sancţionare a fost criticată din perspectiva încălcării principiului non bis in idem, recurenta susţinând că tot pentru pretinsa nerespectare a disp. art. 8 din Ordinul CSA nr. 9/2011 societatea a mai fost sancţionată prin decizia ASF nr. 901/18.04.2016 cu impunerea deschiderii planului de redresare.

Pentru a răspunde acestei observaţii, Înalta Curte certifică faptul că A.S.F. a emis două decizii: Decizia nr. 901/18.04.2016 prin care s-a dispus deschiderea procedurii de redresare pe bază de plan de redresare financiară şi s-a stabilit obligaţia ca societatea să desemneze un auditor financiar care să efectueze o evaluare a activelor, datoriilor şi capitalurilor proprii ale societăţii, şi Decizia nr. 902/18.04.2016, prin care ASF a stabilit în sarcina reclamantei amenda de 100.000 RON, în baza art. 39 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 32/2000

Principiul ne bis in idem stabileşte că nimeni nu poate fi urmărit sau pedepsit de două ori pentru aceeaşi faptă. Acest drept fundamental este recunoscut atât prin Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, cât şi prin Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

În cauză, însă, Decizia nr. 901/18.04.2016 privind deschiderea procedurii de redresare financiară pe bază de plan de redresare, în baza legii privind redresarea financiară, falimentul, dizolvarea şi lichidarea voluntară în activitatea de asigurări, nu reprezintă o decizie de sancţionare, iar măsurile adoptate nu constituie o pedeapsă care să fundamenteze concluzia încălcării principiului de mai sus. Acest aspect este confirmat şi de considerentele sentinţei civile nr. 2449/04.08.2016 aflate la filele x şi urm. vol I dosar fond.

S-a mai invocat că Ordinul CSA nr. 9/2011 a fost abrogat prin Norma ASF nr. 28/2015, având aplicabilitate doar până la data de 31.12.2015, însă această susţinere nu constituie un argument de nelegalitate, în condiţiile în care norma era în vigoare la data comiterii faptei contravenţionale.

1.6 Aceleaşi argumente sunt valabile şi pentru susţinerea conform căreia Ordinul CSA nr. 18/2009 a fost abrogat prin Norma ASF nr. 28/2015, astfel încât nu se poate aplica o sancţiune în temeiul unui norme abrogate.

În cadrul criticii referitoare la punctul 4 al deciziei, recurenta a invocat doar împrejurarea că A. a efectuat aceste teste de stres, aferente perioadei 2015-2017, conform dovezilor depuse, însă situaţia de fapt stabilită de prima instanţă nu poate fi cenzurată în recurs.

1.7 În legătură cu criticile privind constatările de la pct. 5 şi 6 din decizie potrivit cărora s-ar încălcat Ordinul CSA nr. 3129/2005, recurenta susţine că nicio dispoziţie din cele invocate nu face referire la încălcarea principiului prudenţei prin evidenţierea unei creanţe în situaţiile financiare.

Contrar acestor argumente, Înalta Curte remarcă faptul că principul prudenţei este definit la pct. 69 lit. c) şi d) din Reglementările contabile conforme cu directivele europene privind situaţiile financiare anuale ale societăţilor din domeniul asigurărilor, aprobate prin Ordinul CSA nr. 3129/2005: " Principiul prudenţei: Evaluarea trebuie făcută pe o bază prudentă, şi în special: c) trebuie să se ţină cont de toate datoriile previzibile şi pierderile potenţiale apărute în cursul exerciţiului financiar curent sau al unui exerciţiu financiar precedent, chiar dacă acestea devin evidente numai între data bilanţului şi data întocmirii acestuia; d) trebuie să se ţină cont de toate deprecierile, indiferent dacă rezultatul exerciţiului financiar este pierdere sau profit."

Mai mult, deşi recurenta a apreciat că apărările nu s-au raportat la Norma ASF nr. 41/2015, ci la ordinele reţinute în decizie, aplicate şi interpretate în mod greşit atât de către ASF cât şi de către instanţă, nu a arătat în concret în ce constă aplicarea şi interpretarea greşită a normelor de drept material.

1.8 Punctul 7 al deciziei de sancţionare a fost criticat doar prin prisma unor elemente de fapt ce nu pot constitui veritabile motive de recurs.

În final, s-a susţinut că în mod greşit nu s-a dispus înlocuirea sancţiunii amenzii contravenţionale cu sancţiunea "avertisment", apreciind gradul ridicat de pericol social al pretinselor fapte săvârşite prin prisma potenţialului pericol de onorare a obligaţiilor asumate faţă creditorii de asigurări.

Pentru a cenzura actul administrativ şi implicit soluţia primei instanţe din această perspectivă, presupune ca instanţa de control judiciar să efectueze o operaţiune de apreciere asupra gravităţii faptelor şi a pericolului social, iar această operaţiune de apreciere este apanajul celui ce aplică sancţiunea şi nu poate fi cenzurată în privinţa legalităţii decât în măsura în care s-au încălcat limitele legale ale pedepsei.

Aşadar, neexistând alte motive de nelegalitate, Înalta Curte constată că prezentul recurs nu poate fi admis.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 497 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea 554/2004, va dispune respingerea recursului declarat de reclamantă, cu consecinţa menţinerii sentinţei recurate ca fiind legală.

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Societatea A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1325 din 11 aprilie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal,ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 25 iunie 2020.