Public Procurement Contract: Change in Road-Signaling Standards Qualified as Unforeseeable Circumstances; Appeal Dismissed, Correction Annulled.

Şedinţa publică din data de 25 iunie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea primei instanţe

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 24.05.2017, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Covasna a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.02.2017 emise de pârât şi anularea Deciziei nr. 38/04.04.2017 de soluţionare a contestaţiei formulate împotriva notei de constatare, cu cheltuieli de judecată.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 185 din 23 noiembrie 2017, Curtea a admis acţiunea, a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.02.2017 şi Decizia nr. 38/04.04.2017 emise de pârât, obligând pârâtul la plata către reclamantă a cheltuielilor de judecată în sumă de 10.806 RON.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate şi, pe fond, respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

După ce a prezentat situaţia de fapt, a susţinut recurentul-pârât că prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 pot fi aplicate doar pentru acele lucrări suplimentare/adiţionale a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condiţiile impuse prin reglementările şi normativele în vigoare, a tuturor studiilor şi depunerea tuturor diligenţelor care impuneau, în vederea identificării necesităţilor reale ale autorităţii contractante, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.

Astfel, nu au fost îndeplinite condiţiile pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, întrucât nu s-a făcut dovada că circumstanţele care au dus la modificarea prin act adiţional a contractului de execuţie de lucrări iniţial au avut caracter imprevizibil.

În opinia recurentului-pârât, faptul că documentaţia tehnică a fost întocmită cu multe omisiuni de proiectare se încadrează în categoria evenimentelor neprevăzute şi nu în categoria de evenimente imprevizibile care permit aplicarea prevederilor legale referitoare la atribuirea de lucrări suplimentare în mod direct, fără competiţie, fiind încălcate astfel dispoziţiile art. 122 lit. i) şi principiile instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Autorităţile contractante se pot confrunta cu situaţii externe pe care nu le puteau prevedea când au atribuit contractul, în special când executarea contractului acoperă o perioadă mai lungă, fiind necesar un anumit grad de flexibilitate pentru adaptarea contractului la circumstanţele respective, fără a desfăşura o nouă procedură de achiziţie.

Noţiunea de circumstanţe neprevăzute se referă la situaţiile care nu puteau fi anticipte în ciuda pregătirii cu o diligenţă rezonabilă a procedurii iniţiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura şi caracteristicile proiectului concret, bunele practici din domeniul în cauză şi necesitatea de a asigura o relaţie corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire şi valoarea sa previzibilă.

Acest lucru nu se aplică în cazul în care o modificare conduce la o transformare a naturii achiziţiei globale, de exemplu prin înlocuirea lucrărilor, a produselor sau a serviciilor care urmează să fie achiziţionate cu altele diferite sau prin modificarea fundamentală a tipului de achiziţie.

Prin Nota justificativă nr. x/27.06.2012 intimata-reclamantă, deşi susţine că se doreşte achiziţionarea unor lucrări identice, care au fost prevăzute în contractul iniţial, totuşi, în condiţiile în care lucrările din contractul iniţial nu au fost executate, nu probează caracterul suplimentar al acestora.

Astfel, art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 ar fi fost incident numai în situaţia în care lucrările suplimentare/adiţionale nu ar fi fost incluse în contractul iniţial, ori tocmai acest lucru a fost ignorat de prima instanţă. De asemenea, instanţa nu a arătat care ar fi fost inconvenientele majore care ar fi putut fi generate prin atribuirea către alt contractor a lucrărilor respective.

3. Apărările formulate

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

A susţinut intimata că în mod corect prima instanţă a reţinut că se verifică îndeplinirea tuturor cerinţelor impuse prin art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere că, pe parcursul executării contractului de lucrări, standardele privind semnalizarea rutieră avute în vedere la determinarea cantităţilor de lucrări au fost modificate şi înlocuite cu noi standarde, care nu erau cunoscute la data demarării procedurii de atribuire.

Contrar susţinerilor recurentului, apariţia de noi standarde privind semnalizarea rutieră se încadrează în categoria circumstanţelor imprevizibile.

4. Decizia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, cu motivele invocate de recurent şi cu apărările formulate, precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, neputându-se reţine incidenţa pct. 8 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., că prima instanţă ar fi încălcat sau aplicat greşit normele de drept material.

4.1. Reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Covasna a supus controlului de legalitate Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.02.2017 şi Decizia nr. 38/04.04.2017, prin care a fost respinsă contestaţia administrativă formulată împotriva notei de constatare, acte emise cu privire la Contractul de finanţare "Reabilitare drum judeţean DJ 121 Covasna-Zabala-Imeni-Tg. Secuiesc, km 32 + 000 - 49 + 100, judeţul Covasna", cod SMIS 5352.

În temeiul contractului de finanţare menţionat, UAT Judeţul Covasna a demarat procedura de achiziţie publică în vederea contractului de lucrări şi, urmare a finalizării procedurii, a încheiat contractul de execuţie de lucrări nr. x/22.02.2011 cu operatorul economic declarat câştigător, Asocierea A..

În cursul executării contractului, în cursul lunii decembrie 2011, au fost aprobate noi standare de semnalizare rutieră, respectiv SR 1848-1:20111, SR 1848-2:2011, SR 1848-3:2011, care au înlocuit SR 1848-1:2004, SR 1848-2:2004, SR 1848-3:2004 ce erau în vigoare la data demarării procedurii şi la data încheierii contractului de execuţie lucrări.

Urmare a acestui fapt, a fost necesară reevaluarea cantităţilor de lucrări, întocmindu-se Nota justificativă nr. x/20.06.2012 cu privire la estimarea valorii şi la aplicarea procedurii de negociere directă fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Suplimentar, în perioada iunie- iulie 2013 au fost întocmite alte două note justificative, Nota nr. x/27.06.2012 şi nr. y/03.07.2012, pentru justificarea caracterului de circumstanţe neprevăzute a modificării standardelor care au stat la baza reevaluării cantităţilor de lucrări.

În urma derulării procedurii de negociere directă, a încheiat Actul adiţional nr. x la contractul de lucrări.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.02.2017, recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a reţinut că lucrările suplimentare nu sunt datorate unor evenimente imprevizibile sau circumstanţe neprevăzute, că documentaţia tehnică a fost întocmită cu multe omisiuni de proiectare, ceea ce se încadrează în categoria evenimentelor neprevăzute, şi nu în cea a evenimentelor imprevizibile, astfel încât a aplicat o corecţie de 25% la valoarea Actului adiţional nr. x încheiat la contractul de lucrări.

Contestaţia formulată de UAT Judeţul Covasna împotriva acestei note de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 38/04.04.2017.

Prima instanţă a anulat actele contestate de reclamantă, soluţie împărtăşită de instanţa de control judiciar.

4.2. În conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial.

În acelaşi sens, sunt şi dispoziţiile art. 32 alin. (2) lit. c) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE, care prevăd că procedura de negociere fără publicare prealabilă poate fi utilizată pentru contractele de achiziţii publice de lucrări, de produse şi de servicii în măsura în care este absolut necesar atunci când, din motive de extremă urgenţă determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile deschise sau restrânse sau procedurile competitive cu negociere nu pot fi respectate.

4.3. Din interpretarea textelor legale menţionate, se reţine că posibilitatea autorităţii contractante de a uza de procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare este recunoscută doar în situaţia de excepţie expres reglementată care presupune, pe de o parte, caracterul imprevizibil al lucrărilor, iar pe de altă parte, îndeplinirea cumulativă a condiţiilor stipulate.

Recurentul-pârât reiterează cele reţinute în nota de constatare, în sensul că documentaţia tehnică a fost întocmită cu multe omisiuni de proiectare, aspect care se încadrează în categoria evenimentelor neprevăzute şi nu în categoria de evenimente imprevizibile.

Instanţa de control judiciar reţine că noţiunea de "circumstanţe imprevizibile" se referă la acele împrejurări despre care se poate presupune, în mod rezonabil, că, din motive neimputabile autorităţii contractante, nu au fost şi nu au putut fi cunoscute la momentul iniţierii procedurii de achiziţie publică, fiind necesar, aşadar, a fi interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la o autoritate contractantă diligentă.

Or, în cazul de faţă, necesitatea efectuării unor lucrări suplimentare a fost determinată de modificări ale unor normative tehnice (modificări legislative), respectiv a standardelor de semnalizare rutieră amintite anterior, modificări ce nu puteau fi prevăzute de autoritatea contractantă, oricât de diligentă ar fi fost.

Faptul că modificările legislative se încadrează în noţiunea de "circumstanţe imprevizibile" reiese şi din punctul de vedere al Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice comunicat Consiliul Judeţean Covasna prin Adresa nr. x/06.11.2012, în sensul că modificările legislative apărute în perioada derulării contractului pot constitui o circumstanţă imprevizibilă.

De altfel, şi pe pagina de internet a ANRMAP a fost publicat punctul de vedere al acestei instituţii, respectiv:

"Modificările de STAS-uri sau de normative tehnice pot avea caracter imprevizibil dacă acestea au intrat în vigoare la data publicării/aprobării lor sau la o dată imediat ulterioară publicării/aprobării, astfel încât era imposibilă cunoaşterea acestora la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial. O astfel de modificare nu poate fi invocată însă ca element imprevizibil în situaţia în care intrarea în vigoare a avut loc după o perioadă mai mare de timp de la momentul publicării/aprobării, iar data intrării în vigoare a putut fi cunoscută la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial."

În aceste condiţii, recurentul, deşi susţine că documentaţia tehnică a fost proiectată cu omisiuni, nu a precizat, concret, în ce ar consta aceste omisiuni.

Urmare a acestor modificări normative tehnice, autoritatea contractantă a fost pusă în situaţia de a nu putea finaliza contractul de lucrări, utilizându-se indicatoare rutiere care nu mai corespundeau şi nu mai erau prevăzute în noile normative tehnice.

De asemenea, recurentul-pârât mai susţine că instanţa de fond nu a precizat incovenientele care ar fi putut fi generate prin atribuirea către alt contractor a lucrărilor respective.

Or, în raport cu specificul lucrării, reabilitare drum judeţean, nu ar fi fost indicat, în primul rând din punct de vedere al siguranţei rutiere, ca operaţiunile de marcaj a drumului să fie executate separat.

De asemenea, nu se putea realiza o semnalizare parţială de către contractantul iniţial, în condiţiile în care acesta putea folosi o parte dintre indicatoarele necesare efectuării lucrării.

Prin urmare, Înalta Curte, ţinând cont de materialul probator administrat în cauză, constată că au fost corect interpretate dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2004 iar negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare a fost determinată de caracterul imprevizibil al lucrărilor necesare pentru îndeplinirea contractului, fiind îndeplinite cumulativ condiţiile impuse de textul legal.

4.4. Faţă de cererea intimatei-reclamante UAT Judeţul Covasna de acordare a cheltuielilor de judecată pentru recurs, Înalta Curte, reţinând culpa procesuală a recurentului, în raport cu dispoziţiile art. 451-453 C. proc. civ., îl va obliga la plata cheltuielilor de judecată avansate de intimată în recurs, în cuantum de 6.652 RON, reprezentând onorariu avocaţial, dovedite cu factura fiscală depusă la dosar.

4.5. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei împotriva sentinţei nr. 185 din 23 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Obligă recurentul-pârât la plata sumei de 6.652 RON către intimata-reclamantă UAT Judeţul Covasna, reprezentând cheltuieli de judecată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 25 iunie 2020.