Financial correction for extending delivery deadline of EU-funded procurement contract violating transparency and equal treatment

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată şi modificată pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2017, reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale - Organism Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, a soicitat obligarea acestuia din urmă la soluţionarea contestaţiei depuse împotriva Notei de constatare nr. x/24.02.2016.

În argumenete expuse în susţinerea acţiunii reclamanta a arătat că, deşi încă din data de 29.04.2016 a formulat contestaţie împotriva acelei note de constatare, nici până în prezent nu a primit un răspuns.

Pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale a depus la dosar o cerere intitulată "note scrise" în care a arătat că acţiunea a rămas fără obiect în condiţiile în care contestaţia a fost soluţionată prin Decizia nr. 3554/21.06.2017.

În termen legal reclamanta şi-a modificat obiectul acţiunii solicitând anularea Notei de constatare nr. x/24.02.2016 şi a Deciziei nr. 3554/21.06.2017.

În subsidiar, a solicitat diminuarea procentului corecţiei financiare aplicate la 1% şi aplicarea acestui procent asupra unei valori din Lotul I corespunzătoare celor 4 luni cu care s-a depăşit termenul iniţial agreat precum şi plata cheltulielilor de judecată ocazioante de prezentul litigiu.

2. Hotărârea pronunţată în cauză

Curtea de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 35 din 12 martie 2018, a admis acţiunea astfel cum a fost modificată, formulată de reclamanta SC "A." S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale - Organism Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale şi, pe cale de consecinţâă, a dispus anularea Notei de constatare nr. x/24.02.2016 şi a Deciziei nr. 3554/21.06.2017 emise de pârât şi a obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 50 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Calea de atac a recursului exercitată în cauză şi motivele înfăţişate

Împotriva sentinţei civile nr. 35 din 12 martie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a promovat recurs pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, în condiţiiile art. 493 C. proc. civ.

Susţinând că aceasta a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1)pct. 8 din C. proc. civ., recurenta a solicitat, în principal, admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, rejudecând, respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

4. Apărările formulate de intimata-reclamantă

Intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. a depus întâmpinare prin care a solicitat, respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

5. Procedura derulată în recurs

Recursul fiind de competenţa Înaltei Curţi, a fost urmată procedura de filtrare prevăzută de dispoziţiile art. 493 C. proc. civ. civilă.

Însă, prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 27 noiembrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 24 iunie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, şi faţă de criticile recurentului-pârât, constată recursul fondat pentru considerentele ce urmează.

În motivarea recursului s-a invocat că între Ministerul pentru Societatea Informaţională (actual Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale -MCSI), în calitate de Organism Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale - OIPSI), în numele şi pentru Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice (POS CCE) şi A. S.R.L. s-a încheiat contractul de finanţare nr. x/20.12.2013, cod SMIS 47088, având ca obiect realizarea proiectului "Creşterea competitivităţii şi optimizarea activităţii S.C. A. S.R.L. Bacău prin implementarea unui sistem informatic e-comert".

În derularea proiectului finanţat din fonduri structurale) Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale - Organismul Intermediar pehtruT3romovarea Societăţii Informaţionale (MCSI - OIPSI) a verificat respectarea procedurilor de achiziţie, aspecte privind contabilitatea, aspecte legate de TIC, respectiv dacă au fost realizate obiectivele specifice şi obiectivul general al proiectului.

S-a procedat, astfel, la întocmirea Notei de constatare nr. x/24.02.2016 prin care s-au reţinut următoarele aspecte:

Din cuprinsul Listei de verificare a achiziţiilor beneficiarilor privaţi nr. 9411/12.06.2015 rezultă faptul că "aferent contractului de achiziţie nr. x/11.03.2014, a fost încheiat Actul Adiţional nr. 1/10.11.2014 care prevede modificarea duratei contractului până la 12.04.2015".

Prin semnarea actului adiţional a fost afectat avantajul obţinut prin desemnarea ofertei câştigătoare în cadrul procedurii iniţiale.

Conform anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire, termenul de livrare a produselor şi serviciilor ce fac obiectul contractului de achiziţie este de 9 luni, respectiv până la data de 12.12.2014.

Contractul de achiziţie nr. x/11.03.2014 prevede ca durată o perioadă de 9 luni, respectiv până la data de 12.12.2014.

În cadrul Documentaţiei de atribuire, postată pe site-ul MFE, este prezent în detaliu algoritmul de calcul al factorilor de evaluare a ofertelor, în scopul atribuirii contractului:

Servicii de realizare şi implementare a soluţiei personalizate de e-comerţ - 20 p

Termenul de livrare - 5 p

Termen de garanţie - 5 p

Disponibilitate pentru implementarea soluţiei personalizate e-comert - 20 p

Matricea expertizei tehnice deţinute - 20 p

Termen de livrare echipamente şi software - 5 p

Termen de garanţie echipamente şi software - 5 p

Servicii de service prin înlocuire produs defect - 20 p

Termenul de livrare/execuţie constituie factor de evaluare.

La procedură s-a prezentat un singur ofertant.

Analiza orizontului de timp aferentă termenului de livrare impus de achizitor poate constitui un factor determinant în decizia de a participa la procedură a potenţialilor ofertanţi. în aceeaşi măsură, aspectul complexităţii obiectului contractului constituie un element ce trebuie corelat cu durata contractului, şi stabilit prin documentaţia de atribuire.

Cu toate acestea, instanţa a reţinut în cuprinsul considerentelor faptul că "prelungirea duratei de execuţie o contractului este permisă".

Actul adiţional nu aduce atingere dreptului OIPSI de aplicare a corecţiilor financiare conform prevederilor legale în vigoare. Beneficiarul îşi asumă eventualele corecţii financiare care pot rezulta din aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Contrar celor reţinute de către instanţa de fond, actul adiţional conţine clauze care afectează evaluarea ofertelor din perspectiva factorilor de evaluare. Termenul de execuţie este un element esenţial al atribuirii contractului, iar modificarea substanţială a acestuia constituie o abatere care se sancţionează cu o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de achiziţie, conform H.G. nr. 519/2014, partea 3, pct. 3.

Este interzisă modificarea termenului conform prevederilor cap. VII - Procedura simplificată, Etapa 3 - Semnarea contractului de achiziţie, lit. a) alin. (3) din anexa la Ordinul 1120/2013 "Contractul se va semna numai cu operatorul economic stabilit prin nota justificativă de atribuire (...) Nu se pot modifica prin contract specificaţiile tehnice şi oferta câştigătoare care au stat la baza atribuirii contractului".

Art. 6 alin. (32) din O.U.G. nr. 66/2011 stabileşte:"(..) Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanţă cu principiul proporţionalităţii sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă".

Ţinând cont de cele detaliate mai sus, se constată încălcarea prevederilor Ordinului MFE 1120/2013 şi a principiului transparenţei la desemnarea câştigătorului, astfel cum este formulat în Hotărârea nr. 519 din 26.06.2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 cu modificările şi completările ulterioare.

În concluzie, s-a propus aplicarea de corecţie financiară în proporţie de 5% din valoarea eligibilă a contractului de achiziţie nr. x/11.03.2014, încheiat cu B. S.R.L. Iaşi, conform H.G. 519 din 26.06.2014, Partea a 3-a, nr. şi 3 şi în conformitate cu Instrucţiunea 1191 din 19 noiembrie 2014, Verificarea etapei 4 - implementarea contractului de achiziţie, punctul 1.

Hotărârea instanţei de fond se fundamentează pe aceea că prelungirea duratei de execuţie a unui contract este permisă, termenul de livrare al procedurilor nereprezentând o specificaţie tehnică.

În realitate esenţa acestei speţe o reprezintă modificarea contractului de finanţare nr. x/2013 prin actul adiţional nr. x/01.12.2014 .

Deşi se prevede în acest act adiţional faptul că a fost încheiat "în temeiul art. 19 din Contractul de Finanţare" în realitate în acest articol se prevedea expres la pct. 6 faptul că un act adiţional nu poate avea scopul sau efectul de a produce schimbări în contract care ar pune în discuţie decizia de acordare a finanţării nerambursabile sau care ar fi contrare principiului tratamentului egal al solicitanţilor.

Astfel, problema încălcării principiului tratamentului egal este cea care trebuie dezlegată dacă a fost sau nu respectată.

Prin sentinţă s-a îmbrăţişat poziţia reclamantei-intimate referitoare la termenul de livrare, la termenul de derulare a contractului de finanţare.

Cât priveşte prejudicierea bugetului apreciată ca nedovedită întrucât la procedură s-a prezentat un singur ofertant, o întreagă jurisprudenţă era consolidată la data pronunţării sentinţei relevând faptul că prezentarea unui singur ofertant în cazul unor cerinţe neconforme nu poate decât conduce la concluzia neparticipării altora pentru existenţa cerinţelor restrictive.

Or, mărirea cu un sfert a perioadei de implementare a contractului de la 12 la 16 luni reprezintă o modificare semnificativă a acesteia.

De altfel, termenul de livrare a constituit un factor de evaluare conform documentelor de atribuire, astfel că susţinerile din şedinţa care minimalizează acest factor ca neputând conduce la eliminarea din procedura pentru încadrarea în termen nu au justificare probantă.

Aspectele din sentinţa referitoare la termenul livrare şi specificaţiile tehnice ale produselor nu au nicio relevanţă de esenţă fiind nelegalitatea încheierii actului adiţional.

Astfel, este interzisă modificarea termenului conform prevederilor cap. VII - Procedura simplificată, Etapa 3 - Semnarea contractului de achiziţie, lit. a) alin. (3) din anexa la Ordinul 1120/2013 "Contractul se va semna numai cu operatorul economic stabilit prin nota justificativă de atribuire (...) Nu se pot modifica prin contract specificaţiile tehnice şi oferta câştigătoare care au stat la baza atribuirii contractului".

Art. 6 alin. (32) din O.U.G. nr. 66/2011 stabileşte:"(..) Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanţă cu principiul proporţionalităţii sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă".

Aşa fiind, se constată încălcarea prevederilor Ordinului MFE 1120/2013 şi a principiului transparenţei la desemnarea câştigătorului, astfel cum este formulat în Hotărârea nr. 519 din 26.06.2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 cu modificările şi completările ulterioare.

În aceste condiţii rezultă incidenţa dispoziţiilor art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 constatându-se abatere de la aplicarea procedurilor de achiziţie.

Conform H.G. nr. 519/2014, partea 3, pct. 3 corecţia financiară de 5% din valoarea contractului de achiziţie a fost aplicată în mod temeinic şi legal.

În concluzie Nota de constatare şi Decizia apar a fi corect emise.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum în raport de motivele invocate recursul se circumscrie dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, îl va admite, urmând ca în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. să caseze sentinţa iar pe fond să respingă acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale împotriva sentinţei nr. 35 din 12 martie 2018 a Curţii de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată.

Respinge acţiunea formulată de reclamanta S. C. A. S.R.L., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 24 iunie 2020.