Recovery of EU agricultural funds: insufficiency of conflict-of-interest and false declarations to establish artificial conditions for aid eligibility under the *Slancheva* standard

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a formulat contestaţie împotriva deciziei de soluţionare a contestaţiei în procedura prealabilă nr. 799/11.01.2017 şi împotriva procesului-verbal de constatare nereguli şi stabilire a creanţei bugetară înregistrat cu nr. x din 04.11.2016, solicitând anularea actelor contestate ca nelegale şi netemeinice şi a măsurilor dispuse prin acestea.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 633/2017 din 27 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal s-a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale-Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale.

3. Recursul Împotriva sentinţei nr. 633/2017 din 27 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs, în esenţă, s-au arătat următoarele:

O primă critică se referă la aspectele invocate în prima instanţă privitoare la nulitatea actelor autorităţii contractante, în condiţiile sesizării DNA, sentinţa este nelegală, în cauză fiind incidente dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.

Esenţa acestor concluzii constă în aceea că se face afirmaţia că beneficiarul s-a folosit de documente false aşa cum sunt ele identificate de instanţa de fond şi că în fapt procesul-verbal de constatare a neregulilor porneşte de la sesizarea DLAF concomitent cu solicitarea DNA.

Cu alte cuvinte, se încheie un act ce are valenţa unui titlu de creanţă pe suspiciunea creării de condiţii artificiale de către beneficiar, care condiţii artificiale sunt întemeiate la rândul lor pe ceea ce constata nota de control şi raportul de control indicate mai sus, respectiv folosirea de documente false, documente care la momentul prezentei dar şi la momentul controlului nu au fost constatate false de către nicio instanţa, ba mai mult nu au fost anulate pentru ca finalmente acţiunea penala sub aspectul falsului presupune evident si anularea actului fals. În realitate, toate aceste înscrisuri sunt şi rămân în fiinţă fără a produce vreo consecinţa juridica pana la momentul la care se va da o soluţie pe latura penală, ştiind fiind ca principiul prezumţiei de nevinovăţie este prezumat pana la proba contrarie si pana la momentul la care in mod definitiv instanţa penala va da o soluţie în caz.

De asemenea, nu înseamnă ca o sesizare penală este urmata în mod obligatoriu şi de o trimitere în judecată.

Procesul-verbal de constatare a neregulilor are la baza acuzaţii de natură penală, în condiţiile în care nu se face dovada punerii în mişcare a acţiunii penale si concluzia DLAF ca s-au folosit documente false, documente insa care sunt în fiinţă şi nu sunt anulate de nimeni, ori sub acest aspect constatările nu au la baza concluzii proprii lipsite de echivoc din partea echipei de control, fiind prin urmare un act nelegal si mai cu seama prematur constituit date fiind apărările de mai sus.

Recurenta consideră incidente dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, din materialul probator rezulta ca actele de control au fost emise cu nesocotirea dispoziţiilor art. 45 alin. (4) şi respectiv a prevederilor art. 8 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, aspecte asupra cărora instanţa fondului nu se apleacă, deşi a invocat ca temei legal al acţiunii O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011:

"În cazul în care existenţa creanţei bugetare depinde de existenţa unei fapte penale, respectiv a unei fraude şi a fost sesizat/sesizată DLAF - Agenţia Naţională de Integritate - ANI autorităţile competente prevăzute la art. 20 suspendă de drept emiterea titlului de creanţă până la obţinerea deciziei definitive a instanţei privind caracterul penal sau nepenal al faptei incriminate şi dispun aplicarea măsurilor asigurătorii prevăzute la art. 40".

Astfel, recurenta invocă nerespectarea prevederilor legale imperative care stabilesc suspendarea de drept a emiterii titlului de creanţă până la obţinerea deciziei definitive anterior menţionate, sunt incidente spetei de faţă astfel încât autoritatea avea obligaţia suspendării de drept a acestui act, suspendare care operează în virtutea unui temei legal şi care este incidenţa spetei de faţă, ducând la nulitatea actelor emise.

Se invocă de recurentă dezlegarea greşită dată de instanţa de fond neretroactivităţii legii civile.

Actul normativ în vigoare la data formulării cererii de finanţare de către A. S.R.L. şi a încheierii contractului de finanţare nr. x/11.12.2009 a fost O.U.G. nr. 79/2003.

Decizia Curţii Constituţionale nr. 66 din 07.04.2015 a constatat neconstituţionalitatea prevederilor art. 66 ce confirmau vechea reglementare pentru verificările începute la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

În respingerea excepţiei neretroactivităţii O.U.G. nr. 66/2011, instanţa motivează greşit că: «Aşadar, neregula a fost săvârşită sub imperiul O.G. nr. 79/2003, iar efectuarea procedurii de control si recuperare s-au realizat sub imperiul prevederilor legale în vigoare, respectiv a O.U.G. nr. 66/2011, nefiind încălcat principiul constituţional al neretroactivităţii".

În mod greşit la fond nu fost dezlegată în mod legal chestiunea securităţii şi stabilităţii actelor juridice.

Atât timp cât între data formulării cererii de finanţare, data achitării tranşelor de plată şi data încheierii Procesului-verbal de constatare a neregulilor, condiţiile avute în vedere la accesarea sprijinului financiar nerambursabil nu s-au modificat, efectuarea plăţilor dovedeşte că reprezentanţii AFIR nu au constatat existenţa vreunei nereguli pe parcursul întregii activităţii administrative de evaluare a criteriilor de acordare a finanţării şi de evaluare a modalităţii de implementare a proiectului finanţat cu fonduri nerambursabile.

În cauză instanţa de fond în mod nelegal a apreciat că s-a respectat regula proporţionalităţii.

Reprezentanţii Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale aveau obligaţia de a stabili în urma unui probatoriu administrat în cadrul procesului de verificare a îndeplinirii obligaţiilor asumate prin contractul de finanţare care este întinderea sumei obţinute în mod necuvenit în urma derulării circuitului financiar, lucru care contrar opiniei instanţei nu s-a întâmplat, deoarece nu poate fi primită o estimare generică a prejudiciului cuantificat la întreaga finanţare nerambursabilă.

O asemenea abordarea generică nu poate fi primită deoarece suma echivalentă finanţării nerambursabile nu a fost transferată integral în contul S.C. B. S.R.L., între această societate şi S.C. A. S.R.L. neexistând vreo relaţie de parteneriat sau un raport specific întreprinderilor legate iar din perspectiva sumelor care au fost transferate între aceste societăţi nici acestea nu pot constitui în integralitatea lor o creanţă bugetară deoarece suntem în prezenţa unui circuit financiar real generat de plăţi legitime către furnizorii săi de servicii şi materiale.

Nu pot fi reţinute sub aspect obiectiv cât şi subiectiv condiţii artificiale pentru obţinerea finanţării nerambursabile.

Hotărârea cuprinde motive contradictorii - art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Niciunul din cele două elemente care justifică atât în plan subiectiv dar şi în plan obiectiv existenţa unor condiţii artificiale nu a fost confirmat de către reprezentanţii AFIR în cadrul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilea a creanţelor bugetare nr. x din 04.11.2016.

Singurul motiv invocat pentru reţinerea unei nereguli astfel cum este expus de către reprezentanţii autorităţii de management financiar îl constituie o pretinsă satisfacere a intereselor financiare ale Dlui C. prin implementarea acestui proiect cu toate că o asemenea aserţiune nu poate fi reţinută din probele puse la dispoziţie de către Agenţie, dar nici justificată cel puţin din construcţia motivaţiei autorităţii emitente a actului de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare.

Însă în cauză este vorba despre un caracter autonom al proiectului realizat de către S.C. A. S.R.L. lucru demonstrat prin observarea datei de implementare raportat la datele fiecăruia dintre proiectele de investiţii menţionate în actul de control cu deosebire în cazul D. acesta finalizându-se potrivit Procesului-verbal de terminare a lucrărilor nr. x la data de 30.09.2011 iar în cazul proiectelor finanţate cu fonduri nerambursabile derulate de celelalte societăţi unele dintre acestea nu erau iniţiate la acea data în cazul E. S.R.L. recepţionarea lucrărilor realizându-se la 14.07.2014 respectiv în cazul II F. contractul de finanţare încheindu-se de abia la data de 12.07.2013.

Aceste aspecte au fost tratate in mod global de instanţa de fond,fara a se da eficienţa deosebirilor evidente dintre proiectele analizate.

Toate aceste proiecte se pot derula autonom fără a depinde unul de altul existând o independenta evidentă între aceste proiecte atât în etapa luării deciziei de implementare şi de depunere a cererilor de finanţare dar şi în etapa ulterioară a exploatării acestora raporta mai ales la perioada de monitorizare fiecare în parte respectă obiectivele schemei de ajutor din cadrul fondului european agricol pentru dezvoltare rurală.

Aşa cum se arată în Hotărârea pronunţată de C.J.U.E. în cauza C-434/12 Slancheva, şi atunci când se constată existenţa unor indicii care pot permite să se concluzioneze în sensul creării artificiale a condiţiilor necesare pentru a beneficia de o plată în sensul articolului 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011, cererea de plată va fi respinsă numai dacă se constată că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul FEADR nu poate fi atinsă, considerente ce îşi menţin valabilitatea şi atunci când este în discuţie rambursarea sumelor în condiţiile art. 5 din Regulamentul (UE) 65/2011.

Nu poate fi reţinut un conflict de interese astfel cum este acesta definit atât în legislaţia internă dar şi în cea europeană deoarece nu poate fi identificat vreun interes particular în cadrul procedurilor de achiziţii publice lucrări sau de livrări de echipamente după cum nici crearea unui circuit financiar fictiv nu poate fi susţinută fără rezerve de probele şi argumentele reprezentanţilor AFIR.

Încheierea unui act ce are valenţa unui titlu de creanţă pe suspiciunea creării de condiţii artificiale de către beneficiar si motivarea instanţei pe acest tip de condiţii artificiale, care condiţii artificiale sunt întemeiate la rândul lor pe ceea ce constata nota de control şi raportul de control indicate mai sus, respectiv folosirea de documente false, documente care la momentul prezentei dar şi la momentul controlului nu au fost constatate false de către nicio instanţa, ba mai mult nu au fost anulate pentru ca finalmente acţiunea penală sub aspectul falsului presupune evident şi anularea actului fals, este o motivaţie fără suport legal.

Se arată că la dosarul cauzei nu există înscrisuri care sa confirme,sub aspectul unor documente oficiale, legăturile dintre persoanele bănuite de aşa-zisa afiliere, după cum nu sunt nici un fel de acte care sa însoţească titlurile de creanţa din care să rezulte, cel puţin legături de asociere intre persoanele fizice fie din punct de vedere al Legii nr. 31/1990 sau altui temei legal de asociere, simpla declaraţie privind perceperea unor legături făcute de un terţ în faţa autorităţii contractante, neavând relevanţă, întrucât nu este dată fie sub formă autentică fie sub jurământ în faţa vreunei instanţe.

Eludarea dispoziţiilor ce stabilesc criteriile de eligibilitate prin diverse procedee ce creează aparenţa întrunirii acestora, ca posibile condiţii artificiale, s-au apreciat la momentul acordării finanţării, astfel încât, ulterior acestui moment o revenire prin reaprecierea asupra aceloraşi elemente avute în vedere la acordarea finanţării nu este posibilă.

4. Procedura în faţa instanţei de recurs

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

5. Apărările intimatei

Intimata AFIR a formulat întâmpinare la cererea de recurs şi a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei de fond ca fiind temeinică şi legală.

Recurenta a solicitat şi a administrat proba cu înscrisuri noi în conformitate cu prevederile art. 492 C. proc. civ., respectiv Ordonanţa de clasare din 18.02.2019, pronunţată în dosarul penal nr. x/2014 de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, D.N.A. - Serviciul Teritorial Craiova.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că este întemeiată pentru următoarele considerente:

Între Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, actuala A.F.I.R., şi S.C. A. S.R.L a fost încheiat Contractul de Finanţare nr. x/11.12.2009 obiectul contractului îl reprezintă acordarea unei finanţări nerambursabile de către Autoritatea Contractantă pentru implementarea proiectului cu titlul "Construire pensiune cu regimul de înălţime DP+P+E, comuna Malu-Mare, judeţul Dolj".

AFIR a decontat Beneficiarului S.C. A. S.R.L. în cadrul Proiectului un număr de 4 tranşe de plată, în valoare totală de 860.936,56 RON, din care suma aferentă bugetului Uniunii Europene a fost de 689.262,86 RON, iar suma aferentă bugetului de stat a fost de 171.673,70 RON, echivalentul a 196.793,82 Euro, din care suma de 157.550,72 Euro a reprezentat contribuţia Uniunii Europene, iar suma de 39.243,10 Euro contribuţia aferentă bugetului de stat.

Controlul a fost efectuat ca urmare a Notei de Control întocmite de Departamentul pentru lupta antifraudă - DLAF nr. 507/06.09.2016, înregistrată la AFIR sub nr. x/08.09.2016, în baza Scrisorii de misiune nr. 25084/13.09.2016, a Formularului IRD 01 - Suspiciune de neregulă/suspiciune de fraudă nr. 25085/13.09.2016 şi a Raportului de control AFIR nr. x/24.10.2016.

Acţiunea de control efectuată de Departamentul pentru Luptă Antifraudă a avut la bază sesizarea Direcţiei Naţionale Anticorupţie - Serviciul Teritorial Craiova, prin care s-a solicitat efectuarea de controale privind următorii beneficiari de fonduri europene nerambursabile:

- S.C. D. S.R.L. - cod proiect x, titlul proiect, Construire piscină şi pavilion vestiare Comuna Runcu, judeţul Gorj";

- S.C. E. S.R.L. - cod proiect C313MOI 1042000003, titlu proiect Construire imobil restaurant cu regim de înălţime DP+P cu capacitatea de 135 de locuri Runcu, comuna Runcu, judeţul Gorj;

- G. S.R.L. - cod proiect nr. x, pensiune turistică, teren de sport multifuncţional. Comuna Runcu, Sat Răchiţi, jud. Gorj.

Totodată, DNA a solicitat DLAF verificarea aspectelor conţinute în actul de sesizare transmis, în care s-a menţionat faptul că există indicii temeinice referitoare la organizarea formală a procedurilor de achiziţii, în vederea atribuirii nelegale a contractelor de furnizare bunuri şi execuţie lucrări în cadrul următoarelor proiecte FEADR:

- nr. x/21.11.2008, Pensiune turistică, comuna Telincu Inferior, sat Cincis-Cerna, judeţul Hunedoara", având ca beneficiar S.C. H. S.R.L., judeţul Hunedoara;

- nr. x/11.12.2009 "Construire pensiune cu regimul de înălţime DP+P+E, comuna Dealu-Mare, judeţul Dolj", având ca beneficiar S.C. A. S.R.L., cu sediul social în judeţul Dolj;

- nr. x "Reconversie casă familială în agro-pensiune DP+P+M", având ca beneficiar ÎNTREPRINDERE INDIVIDUALĂ F. cu sediul în Comuna Runcu, judeţul Gorj;

- nr. x/30.10.2008 "Pensiune turistică, Comuna Turcineşti, sat Cartiu", având ca beneficiar S.C. I. S.R.L. cu sediul social în Comuna Cartiu, judeţul Gorj;

- nr. x/06.11.2009 "Schimbare de destinaţie din casa de locuit in pensiune turistica comuna Peştişani, sat Peştişani, judeţul Gorj", având ca beneficiar S.C. J. S.R.L. cu sediul social în Comuna Peştişani, judeţul Gorj.

Cele opt proiecte anterior menţionate au fost analizate de Departamentul pentru Luptă Antifraudă în funcţie de data depunerii cererilor de finanţare, respectiv data semnării contractelor de finanţare, întrucât între beneficiari au fost identificate posibile legături de natură a afecta interesele financiare ale Uniunii Europene.

Pentru beneficiarii S.C. D. S.R.L., S.C. E. S.R.L., S.C. K. S.R.L., ÎNTREPRINDERE INDIVIDUALĂ F., S.C. A. S.R.L. şi S.C. H. S.R.L., elementul comun este reprezentat de persoana lui C., care, prin S.C. B. S.R.L. (al cărei asociat şi administrator este), a efectuat, direct sau prin societăţi interpuse, lucrări de construcţii aferente proiectelor FEADR menţionate. De altfel, S.C. D. S.R.L., S.C. E. S.R.L., S.C. K. S.R.L. şi ÎNTREPRINDERE INDIVIDUALĂ F. sunt persoane juridice aparţinând L. (soţia şi cele două fiice), iar S.C. A. S.R.L. este o societate controlată de C. prin administratorul şi asociatul unic al societăţii, M.. De asemenea, S.C. H. S.R.L., în aceeaşi perioadă de referinţă a fost atât beneficiarul unui proiect FEADR în cadrul căruia executant de lucrări de construcţii a fost S.C. B. S.R.L., cât şi executant de lucrări de construcţii în cadrul proiectului FEADR al cărui beneficiar este S.C. K. S.R.L., societate aparţinând fiicei lui C., F..

Urmare a efectuării verificărilor privind aspectele semnalate în Nota de Control DLAF s-a constatat că beneficiarul A. S.R.L. a prezentat AFIR documente neconforme cu realitatea (două Declaraţii pe proprie răspundere şi două Declaraţii de confidenţialitate şi imparţialitate, o Declaraţie privind respectarea regulilor pentru evitarea conflictului de interese), care au avut ca rezultat avizarea de către AFIR a procedurilor de achiziţie a lucrărilor şi a bunurilor şi obţinerea pe nedrept în cadrul Proiectului din bugetul general al Uniunii Europene şi din bugetul naţional a sumei totale 860.936,56 RON, fiind întrunite elementele constitutive ale Neregulii, astfel cum este aceasta definită în O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările şi completările ulterioare şi în conformitate cu prevederile contractului de finanţare nerambursabilă nr. x/16.06.2010 încheiat între AFIR şi S.C. A. SRL

Întrucât valoarea contractelor de execuţie lucrări, respectiv furnizare de bunuri încheiate de Beneficiarul S.C. A. S.R.L. cu operatorul economic S.C. B. S.R.L., reprezintă valoarea totală eligibilă a Proiectului, în cuantum de 1.723.600 RON, din care AFIR a decontat beneficiarului suma de 860.936,56 RON (50%), rezultă că achiziţiile afectate de nereguli reprezintă valoarea integrală a Proiectului.

Toate aceste neregularităţi au fost consemnate în procesul-verbal de constatare înregistrat la A.F.I.R. sub nr. x/04.11.2016 întocmit în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 şi ale H.G. nr. 875/2011, prin care s-a instituit în sarcina beneficiarei recuperarea creanţei în cuantum de 860.936,56 RON.

Împotriva acestui titlu executoriu beneficiara a formulat contestaţia nr. 33490/12.12.2016, soluţionată prin Decizia nr. 799/11.01.2017, în sensul respingerii contestaţiei.

Motivul de recurs referitor la incidenţa prevederilor art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 şi nulitatea actelor administrative emise

Potrivit art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011:

"În cazul în care existenţa creanţei bugetare depinde de existenţa unei fapte penale, respectiv a unei fraude şi a fost sesizat/sesizată DLAF - Agenţia Naţională de Integritate - ANI autorităţile competente prevăzute la art. 20 suspendă de drept emiterea titlului de creanţă până la obţinerea deciziei definitive a instanţei privind caracterul penal sau nepenal al faptei incriminate şi dispun aplicarea măsurilor asigurătorii prevăzute la art. 40".

Se observă că ipoteza legii se referă la situaţia existenţei creanţei bugetare care depinde de existenţa unei fapte penale, respectiv a unei fraude şi pentru care a fost sesizată DLAF, ANI, autorităţile competente, prevăzute la art. 20.

Se reţine că DLAF a făcut verificări în vederea clarificării împrejurărilor desfăşurării procedurilor de achiziţii angajate de beneficiar în cadrul proiectului, iar în urma activităţii de verificare de către AFIR, în calitate de autoritate contractantă s-a emis procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor cu următoarele concluzii:

"Beneficiarul S.C. A. S.R.L. a prezentat AFIR în calitate de autoritate contractantă documente neconforme cu realitatea (două declaraţii pe proprie răspundere şi două declaraţii de confidenţialitate şi imparţialitate, o declaraţie privind respectarea regulilor pentru evitarea conflictului de interese), care au avut ca rezultat avizarea de către AFIR a procedurilor de achiziţie a lucrărilor şi a bunurilor şi obţinerea pe nedrept în cadrul Proiectului din bugetul general al Uniunii Europene şi din bugetul naţional a sumei totale 860.936,56 RON, fiind întrunite elementele constitutive ale Neregulii, astfel cum este aceasta definită în O.G. nr. 79/2003 cu modificările şi completările ulterioare, în O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările şi completările ulterioare şi în conformitate cu prevederile Contractului de finanţare nerambursabilă nr. x/16.06.2010 încheiat între AFIR şi S.C. A. S.R.L..

Întrucât valoarea contractelor de execuţie lucrări, respectiv furnizare de bunuri încheiate de beneficiarul S.C. A. S.R.L. cu operatorul economic S.C. B. S.R.L. reprezintă valoarea totală eligibilă a proiectului, în cuantum de 1.723.600 RON, din care AFIR a decontat beneficiarului suma de 860.936,56 RON (50%), rezultă că achiziţiile afectate de nereguli reprezintă valoarea integrală a Proiectului.

Pe cale de consecinţă, se va proceda la încetarea contractului de finanţare nr. x/16.06.2010, încheiat între Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (la data semnării contractului APDRP), în calitate de autoritate contractantă şi S.C. A. S.R.L., în calitate de beneficiar şi recuperarea în totalitate a fondurilor nerambursabile plătite acestuia de către AFIR până în prezent".

Prin urmare, pentru a se stabili dacă sunt întrunite elementele constitutive ale neregulii în accepţiunea O.G. nr. 79/2003, O.U.G. nr. 66/2011, a contractului de finanţare trebuie analizate global toate aspectele de fapt şi de drept - simpla trimitere la DLAF nu vizează însăşi existenţa creanţei decât analizând concret neregula constatată, conflict de interese, ce nu poate fi suspendată "de plano" în baza art. 45 alin. (4) care are ca finalitate luarea măsurilor asigurătorii în caz de suspendare, fiind deci o altă ipoteză.

În ceea ce priveşte neretroactivitatea O.U.G. nr. 66/2011, a principiului legalităţii şi stabilităţii actelor administrative intrate în circuitul civil şi nerespectarea principiului proporţionalităţii

Este nefondată susţinerea recurentei cu privire la invocarea Deciziei nr. 66/26 februarie 2015, referitoare la excepţia de constituţionalitate a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) şi art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, prin această decizie s-a statuat faptul că "stabilirea creanţelor bugetare şi identificarea neregulilor se face "în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum".

Raportul juridic este supus reglementărilor legale în vigoare la data naşterii sale, schimbarea ulterioară a condiţiilor legale neavând nicio influenţă asupra legalităţii acestuia.

Astfel cum este stabilit şi în Decizia nr. 66 pronunţată de Curtea Constituţională se observă că definiţia neregulii cuprinsă în art. 2 lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 este doar o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene potrivit căruia:

"Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Cu privire la definiţia neregulii, se observă că aceasta este asemănătoare în cele două acte normative, respectiv O.G. nr. 79/2003 şi O.U.G. nr. 66/2011, singura diferenţă constând în potenţialitatea prejudiciului reglementat de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, acestea fiind in deplin acord cu normele dreptului european.

Prin urmare, procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare este legal, iar neregula a fost săvârşită sub imperiul O.G. nr. 79/2003 cu demararea procedurilor de recuperare s-au realizat sub imperiul prevederilor legale în vigoare, respectiv a O.U.G. nr. 66/2011, nefiind încălcat principiul ne retroactivităţii, aspect analizat şi reţinut şi de instanţa de fond, care a reţinut faptul că au fost stabilite nereguli în perioada ulterioară acordării finanţării nerambursabile nu contravine normelor legale incidente, nefiind întemeiată susţinerea reclamantei în sensul încălcării principiului legalităţii şi stabilităţii actelor administrative intrate în circuit civil.

Conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011: "principiul proporţionalităţii - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv".

Potrivit art. 17 din acelaşi act normativ:

"Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii".

Art. 6, alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 dispune:

"6(4) în aplicarea prevederilor alin. (1) şi având în vedere principiul proporţionalităţii, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate şi declarate de beneficiari, în situaţia în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parţială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora, pentru care beneficiarii şi-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanţare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepţia cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internaţional prevăd altfel;

6(5) Reducerile prevăzute la alin. (4) se efectuează în funcţie de gradul de realizare a indicatorilor/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene."

În condiţiile în care obiectul contractului de finanţare îl reprezintă acordarea unei finanţări publice nerambursabile (parte de la bugetul de stat, parte de la bugetul Comisiei Europene), acest fapt determină aplicarea unor reguli stricte în ceea ce priveşte achiziţiile organizate în vederea realizării proiectului propus spre finanţare, reguli a căror respectare trebuie verificată de către însuşi beneficiar.

"Neregula" constatată este definită de art. 2 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011 ca fiind: "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

În temeiul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95 "orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat, prin obligaţia de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat sau prin pierderea totală sau parţială a garanţiei constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans".

Principiul proporţionalităţii presupune că orice măsură adaptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului.

Valoarea creanţelor bugetare rezultate din nereguli care nu afectează întreaga eligibilitate a proiectului se stabileşte prin aplicarea principiului proporţionalităţii, însă în speţă neregula constată afectează întreg proiectul asumat şi s-a impus retragerea întregului sprijin financiar acordat dat fiind faptul că neregula constatată afectează în integralitate contractul de finanţare.

Motivul de recurs privind neregula "existenţei conflictului de interese"

Potrivit Anexei IV din Contractul de finanţare, pentru achiziţiile cu o valoare mai mare de 50.000 EURO, fără TVA, a fost aplicabilă procedura de selecţie de oferte, care implică transmiterea de către Beneficiar a unei invitaţii de participare către cel puţin 3 operatori economici, invitaţie care este necesar să fie concretizată prin primirea de către Beneficiar a cel puţin 3 oferte conforme.

Potrivit acestor prevederi, prin sintagma "oferte conforme" în accepţiunea Anexei IV la contractul de finanţare se înţelege "oferte comparabile, care răspund cerinţelor esenţiale din punct de vedere al performantelor şi parametrilor tehnici din caietele de sarcini, proiectul tehnic şi cererea de oferte, al obiectului acestora şi al valorii şi sunt transmise de către operatori economici, verificabile de către experţii evaluatori. Se considera că procedura de selecţie de oferte este respectată în situaţia în care se prezintă cel puţin o ofertă conformă".

Art. 14 din Secţiunea 2 "Reguli în materia conflictului de interese" din O.U.G. nr. 66/2011 dispune:

"(1) Pe parcursul aplicării procedurii de achiziţie, beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat au obligaţia de a lua toate masurile necesare pentru a evita situaţiile de natura sa determine apariţia unui conflict de interese, şi anume a situaţiei în care exista legături între structurile acţionariatului beneficiarului si ofertanţii acestuia, între membrii comisiei de evaluare si ofertanţi sau în care ofertantul câştigător deţine pachetul majoritar de acţiuni în doua firme participante pentru acelaşi tip de achiziţie.

(2) încălcarea prevederilor alin. (1) se sancţionează cu deduceri/excluderi din cheltuielile solicitate la plata/rambursare, în funcţie de prejudiciul posibil de provocat ori deja provocat fondurilor europene si/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora".

De asemenea, potrivit art. 8 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011:

"în cazul în care constata abateri de la prevederile art. 11 alin. (2) si art. 14 alin. (1) din ordonanţa referitoare la conflictul de interese, deciziile autorităţilor cu competente în gestionarea fondurilor europene si ale structurilor de control cu privire la nivelul sancţiunii pe care o aplica trebuie luate, pentru fiecare caz în parte, ţinând cont de următoarele elemente:

- caracterul intenţionat sau neintenţionat al abaterii, stabilit de instituţiile abilitate prin lege;

- evaluarea prejudiciului creat de situaţia de conflict de interese, în sensul reanalizării deciziei de acceptare a cererii de finanţare sau de plată/rambursare care s-ar fi luat în cazul în care acest conflict de interese nu ar fi existat".

Art. 2 lit. b) din O.G. nr. 66/2011 dispune că:

"Infracţiunea săvârşită în legătură cu obţinerea ori utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, încriminată de C. pen. ori de alte legi speciale".

Potrivit art. 2 lit. m) din H.G. nr. 224/2008 privind stabilirea cadrului general de implementare a masurilor cofinanţate din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurala prin P.N.D.R. 2007-2013:

"conflict de interese - reprezintă situaţia în care există legături între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţii acestuia, între membrii comisiei de evaluare şi ofertanţi sau atunci când ofertantul câştigător deţine pachetul majoritar de acţiuni în două firme participante pentru acelaşi tip de achiziţie în cadrul achiziţiilor realizate de solicitanţii privaţi ai fondurilor nerambursabile FEADR."

În acest sens sunt şi prevederile art. 1 alin. 2 din Anexa I "Prevederi generale" la contractul de finanţare, potrivit cărora: "Regulile privind achiziţiile realizate de beneficiari sunt emise de către Autoritatea Contractantă, iar Beneficiarul finanţării nerambursabile este obligat să le respecte".

La Cap. 4 "Conflict de interese" din Anexa IV la contractual de finanţare se dispune astfel: "Beneficiarul va adopta o asemenea conduita care va evita conflictul de interese, definit conform legislaţiei în vigoare".

Ofertanţii aveau obligaţia să nu se afle într-o situate care intră sub incidenţa conflictului de interese, constând în existenţa unor legături între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţi, membrii comisiei de evaluare deţin pachetul majoritar de acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi sau subcontractanţi sau fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi sau subcontractanţi, respectiv deţinerea de către una din firmele participante a pachetului majoritar de acţiuni la celelalte firme participante pentru acelaşi tip de achiziţie.

Echipa de control DLAF a constatat, ca urmare a efectuării unor acţiuni de control având ca obiect Proiecte implementate de L., că anterior încheierii şi executării contractelor cu S.C. B. S.R.L., S.C. A. S.R.L. a participat în operaţiuni bancare desfăşurate de societăţile controlate de C., care au avut drept punct de plecare şi destinaţie finală S.C. B. S.R.L., în scopul asigurării stingerii obligaţiilor născute între aceste societăţi.

S-a constatat că declaraţiile de confidenţialitate şi imparţialitate datate 23.06.2011, respectiv 19.12.2012, declaraţiile pe proprie răspundere nr. 36/24.06.2011, respectiv 73/20.12.2012, declaraţia respectarea regulilor privind evitarea conflictului de interese, datată 03.01.2013, declaraţii ce aparţin doamnei M. - preşedinte al comisiei de evaluare a ofertelor şi reprezentantul legal al beneficiarului, nu sunt conforme cu realitatea.

În urma verificărilor efectuate în cadrul proiectului FEADR nr. x "Construire pensiune cu regimul de înălţime DP+P+E, comuna Malu-Mare, judeţul Dolj, având ca beneficiar S.C. A. S.R.L., judeţul Dolj, au rezultat următoarele:

Prin declaraţiile de confidenţialitate şi imparţialitate date în cadrul procedurilor de achiziţii, datate 23.06.2011, respectiv 19.12.2012, şi depuse la AFIR, aparţinând numitei M., aceasta şi-a asumat faptul că nu a avut "niciun interes care să afecteze imparţialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a ofertelor. De asemenea, prin Declaraţiile pe proprie răspundere nr. 36/24.06.2011 şi nr. 73/20.12.2012, depuse la AFIR, aparţinând numitei M., care cuprind menţiunea "achiziţia a fost efectuată în mod corect şi nu există un conflict de interese de natură să influenţeze decizia de atribuire a contractului de achiziţie", reprezentantul legal al proiectului şi-a asumat faptul că procedurile de achiziţii au respectat prevederile aplicabile şi declararea ofertelor S.C. B. S.R.L. drept câştigătoare s-a făcut în mod imparţial. Totodată, prin Declaraţia pentru respectarea regulilor privind evitarea conflictului de interese, datată 03.01.2013, numita M., reprezentant legal al proiectului, a susţinut că "au fost respectate regulile privind evitarea conflictului de interese aşa cum sunt precizate la cap. 4.6 din Instrucţiunile de achiziţii pentru beneficiarii privaţi ai PNDR".

În urma verificărilor efectuate, a rezultat faptul că legăturile dintre S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L. au luat naştere anterior desfăşurării procedurilor de achiziţii în cadrul proiectului. Astfel, terenul pe care a fost construită pensiunea a fost dobândit de către S.C. A. S.R.L. de la soţii C. şi N., care îl deţineau în coproprietate.

Ulterior, S.C. A. S.R.L. a devenit furnizor de echipamente pentru S.C. K. S.R.L. şi S.C. E. S.R.L., raportând livrări substanţiale către aceste societăţi în temeiul contractelor de furnizare.

De asemenea, beneficiarul a fost implicat în operaţiunile financiare succesive dintre S.C. B. S.R.L. şi alte societăţi controlate de numitul C., prin care s-a urmărit stingerea obligaţiilor existente între aceste societăţi, necesară pentru decontarea cheltuielilor în cadrul proiectelor FEADR implementate de L., sumele plătite având drept sursă şi destinatar final S.C. B. S.R.L..

Pe cale de consecinţă, procedurile de atribuire a contractului de lucrări şi a celor de furnizare au avut un caracter formal, întrucât, la momentul desfăşurării acestora, exista o înţelegere între S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L. cu privire ia adjudecarea contractelor, relaţiile apropiate dintre numita M. şi L. fiind evidente.

Luând în considerare cele expuse anterior, apreciem că Declaraţiile de confidenţialitate şi imparţialitate date în cadrul procedurilor de achiziţii, datate 23.06.2011, respectiv 19.12.2012, Declaraţiile pe proprie răspundere nr. 36/24.06.2011 şi nr. 73/20.12.2012, precum şi Declaraţia pentru respectarea regulilor privind evitarea conflictului de interese, datată 03.01.2013, aparţinând numitei M., sunt documente false, întrucât nu atestă realitatea, existând legături anterioare între reprezentantul legal al Beneficiarului şi reprezentantul S.C. B. S.R.L..

Astfel, atribuirea contractului de lucrări şi a celor de furnizare din cadrul proiectului s-a realizat cu nerespectarea prevederilor din Anexa IV la Contractul de finanţare referitoare la evitarea conflictului de interese.

În aceeaşi idee, prin Ordonanţa de clasare pronunţată în dosarul penal nr. x/2014, s-a reţinut că în cauză nu au fost folosite documente din declaraţii false, inexacte sau complete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, declaraţiile văzute de controalele DLAF nefiind de natură prin ele însele să conducă la fraudarea fondurilor UE, pe de o parte, iar pe de altă parte, nefiind suspiciuni cu privire la îndeplinirea obiectivelor contractuale sau existenţa unor lucrări supraevaluate.

Aşa cum s-a statuat prin hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza C 434/12 Slancheva sila EOOD pentru a se putea vorbi de crearea de condiţii artificiale trebuie să existe atât un element obiectiv cât şi un element subiectiv. În ceea ce priveşte elementul obiectiv, acesta se referă la împrejurările obiective care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor nu poate fi atinsă. Potrivit celui de al doilea element, trebuie să se verifice dacă prin crearea condiţiilor artificiale candidatul a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate.

După cum se poate observa, crearea de condiţii artificiale nu are legătură cu eventualele neregularităţi care ar putea interveni ulterior aprobării proiectului în cadrul procedurii de atribuire a contractelor necesare pentru implementarea proiectului aprobat.

De altfel, aşa cum rezultă din ordonanţa de clasare din 18.02.2019 din dosarul penal nr. x/2014, modalitatea de atribuire a contractelor de lucrări a făcut obiectul unei cercetări penale, concluziile organului de cercetare penală fiind în sensul că niciunul dintre membrii comisiei de evaluare nu se afla în vreuna dintre situaţiile care constituie conflict de interese astfel încât aceste elemente de fapt urmează să fie înlăturate.

În ceea ce priveşte legăturile existente între întreprinderile A. şi B., acestea pot constitui steguleţe roşii pentru verificarea creării de condiţii artificiale dar nu sunt, în niciun caz, suficiente pentru a se reţine, doar în baza lor, că obiectivele schemei de ajutor nu pot fi atinse şi s-ar fi urmărit în mod exclusiv încălcarea condiţiilor de minimis prin proiectul realizat de recurenta reclamantă.

Se observă că, în speţă, prin actele atacate nu s-a reţinut decât existenţa unei legături de rudenie între asociaţii din cadrul entităţilor menţionate, apropierea sediilor, vecinătatea locurilor de implementare a proiectelor şi existenţa aceluiaşi consultant. Se mai afirmă că proiectele sunt complementare dar această afirmaţie nu este susţinută în niciun mod de organul constatator. Complementaritatea proiectelor nu trebuie apreciată in abstracto, pornind de la ideea că o pensiune, un restaurant şi o piscină situate pe terenuri alăturate sunt în mod necesar complementare ci trebuie analizată în concret modalitatea de funcţionare a celor trei obiective, trebuie să se verifice dacă prin modul de organizare a activităţii cele trei obiective funcţionează ca un întreg, nefiind exclusă de plano funcţionarea lor ca trei entităţi economice distincte.

Reţinem faptul că prin hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza C 434/12 Slancheva sila EOOD s-a statuat în mod expres că articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiţii, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcţională sau că există o legătură juridică între candidaţii la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speţă să fi fost luate în considerare .

În consecinţă, Înalta Curte apreciază că, în speţă, nu au fost reţinute suficiente elemente care să confirme faptul că prin proiectul realizat de recurenta reclamantă s-a urmărit în mod exclusiv obţinerea unei finanţări contrare scopurilor urmărite de schema de ajutor motiv pentru care, în baza art. 496 din C. proc. civ. va admite recursul şi va casa sentinţa iar pe fond va admite acţiunea şi va anula actele atacate.

Neexistând elemente suficiente pentru a se reţine crearea de condiţii artificiale, sancţiunea aplicată prin actele contestate este nelegală, impunându-se admiterea recursului cu consecinţa anulării actelor atacate.

Faţă de această soluţie nu se mai justifică analizarea celorlalte motive de recurs formulate în cauză.

În consecinţă, faţă de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. raportat la art. 496 şi 497 din acelaşi act normativ şi la art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa şi, rejudecând, va admite acţiunea şi va anula actele atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 633/2017 din 27 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Admite acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. şi, în consecinţă:

Anulează Decizia nr. 799/11.01.2017 şi Procesul-verbal de constatare nereguli şi stabilire a creanţei bugetare înregistrat sub nr. x/04.11.2016.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 iunie 2020.