Challenge to 25% financial correction for supplementary public procurement works: validity of "unforeseen circumstances" justification under O.U.G. 34/2006 and calculation base for penalties

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Bacău a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP), anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 12.07.2016 a Direcţiei de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, Proiect cod SMIS 23666 "Modernizare Calea x", act adiţional nr. x la contractul de lucrări nr. x/27.11.2012 şi anularea în tot a deciziei nr. 304/20.09.2016.

2. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin sentinţa nr. 133/2017 din 5 octombrie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a fost admisă, în parte, acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Bacău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

Au fost anulate, în parte, Nota de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 12.07.2016 a Direcţiei de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - Programul Operaţional Sectorial din cadrul MDRAP şi decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 304 din 20.09.2016 a MDRAP, în ceea ce priveşte corecţia financiară de 25% aplicată la contravaloarea lucrărilor suplimentare efectuate în baza dispoziţiilor de şantier nr. 5E/14.02.2014 şi nr. 19/17.03.2014, conform actului adiţional nr. x/4.07.2014, astfel cum a fost modificat prin actul adiţional nr. x/21.10.2014 la contractul de lucrări nr. x/27.11.2012, corecţie financiară în valoare de 224.676,86 RON şi de 53.922,45 RON TVA.

Au fost menţinute actele contestate în privinţa corecţiei financiare de 25% aplicate la contravaloarea lucrărilor suplimentare efectuate în baza dispoziţiei de şantier nr. 20/17.03.2014, conform actului adiţional nr. x/4.07.2014, astfel cum a fost modificat prin actul adiţional nr. x/21.10.2014 la contractul de lucrări nr. x/27.11.2012, rezultând o valoare a corecţiei financiare de 143.506,5 RON şi de 34.441,56 RON TVA, în loc de 368.183,36 RON şi 88.364,01 RON TVA.

3. Cererile de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond au formulat recurs reclamantul Municipiul Bacău, prin primarul municipiului Bacău, şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

3.1. În motivarea cererii de recurs întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., reclamantul Municipiul Bacău a redat primele 5 pagini ale cererii de chemare în judecată şi a menţionat, în plus, că raportat la complexitatea şi importanţa proiectului pe care l-a dezvoltat, consideră că factorii menţionaţi pot fi calificaţi ca fiind circumstanţe imprevizibile.

Hotărârea instanţei de fond este lipsită de temei legal şi a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material - O.U.G. nr. 34/2006 şi prevederile Directivei 2004/18/CE şi ale Directivei 2005/36/CE.

Observă instanţa că circumstanţele neprevăzute care au determinat efectuarea lucrărilor suplimentare menţionate de autoritatea contractantă în cererea de chemare în judecată nu coincid cu cele menţionate în Dispoziţia de şantier nr. 20/17.03.2014 şi în Nota nr. x/22.05.2014.

Mai exact, Dispoziţia de şantier nr. 20/17.03.2014 şi Nota nr. x/22.05.2014 au menţionat drept cauze ale lucrărilor suplimentare lipsa oricăror lucrări de întreţinere, fenomenul de îngheţ - dezgheţ, staţionarea autovehiculelor, etc., iar în cererea de chemare în judecată s-au menţionat lucrări solicitate de C.F.R., execuţia de către A. a unor lucrări la reţelele de utilităţi, lucrări de înlocuire a unei conducte de apă DN 600 din fontă, etc.

Instanţa a considerat că factorii menţionaţi în aceste acte nu pot fi calificaţi ca fiind circumstanţe imprevizibile, autoritatea contractantă fiind obligată să se asigure că specificaţiile tehnice aferente caietului de sarcini corespundeau necesităţii acesteia şi condiţiilor reale din teren.

Recurenta susţine că din simpla lecturare a cererii de chemare în judecată rezultă foarte clar că sunt precizate toate cauzele care au stat la baza lucrărilor suplimentare şi nu există nicio diferenţă sau contradicţie între elementele expuse în Dispoziţia de şantier nr. 20/17.03.2014, în Nota nr. x/22.05.2014 şi în acţiune.

La demararea procedurii aferente contractului iniţial, în martie 2012, nu era necesară refacerea proiectului întrucât starea sectorului de drum în discuţie era bună. Necesitatea executării acestor lucrări suplimentare a apărut ca urmare a executării, ulterior finalizării procedurii de atribuire a contractului iniţial, deci şi a semnării contractului de lucrări, a unor lucrări de înlocuire a reţelelor de utilităţi publice, respectiv apă şi gaz şi execuţie branşamente.

Invocarea fenomenelor meteorologice, respectiv îngheţ - dezgheţ, precum şi alţi factori hidrometeorologici nu s-a făcut în sensul în care aceştia singuri ar fi putut constitui elemente imprevizibile, deoarece nu sunt neobişnuiţi pentru zona geografică respectivă.

Conform Notei justificative nr. x din 22.05.2014, a completărilor la Nota justificativă nr. x din 28.05.2014 şi nr. 3995 din 02.06.2014, s-a menţionat foarte clar că fenomenele meteorologice de îngheţ - dezgheţ au fost doar factorul favorizant al degradării ulterioare a drumului. A fost vorba de un cumul de factori care a condus la lucrări suplimentare.

Practic, permanenta executare a unor lucrări a antrenat necesitatea altor lucrări, modificându-se substanţial datele iniţiale în baza cărora a fost realizat proiectul, decalarea termenelor de execuţie şi riscul pierderii finanţării impunând aplicarea procedurii de negociere fără publicarea unui anunţ de participare.

3.2. În motivarea cererii de recurs întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a arătat că instanţa de fond nesocoteşte disp. pct. 3 din anexa la H.G. nr. 519/2014, unde legiuitorul a prevăzut sancţiunea prin aplicarea corecţiilor financiare la valoarea contractului şi nu defalcat pe dispoziţii de şantier. Aşadar, poziţia instanţei cu privire la dispoziţiile de şantier nr. 5E/14.02.2014 şi nr. 19/17.03.2014 nu poate fi reţinută, întrucât toate cele trei dispoziţii de şantier au fost emise în cadrul Actului adiţional nr. x la contractul de lucrări nr. x/27.11.2012 şi, pe cale de consecinţă, corecţia financiară de 25% a fost aplicată în mod corect la valoarea contractului şi nu asupra unei fracţii din aceasta.

Precizează că autorităţile contractante se pot confrunta cu situaţii externe pe care nu le puteau prevedea atunci când au atribuit contractul, în special când executarea contractului acoperă o perioadă mai lungă. În acest caz este necesar un anumit grad de flexibilitate pentru adaptarea contractului la circumstanţele respective fără a desfăşura o nouă procedură de achiziţie. Noţiunea de imprevizibilitate se referă la situaţiile care nu puteau fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligenţă rezonabilă a procedurii iniţiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura şi caracteristicile proiectului concret, bunele practici din domeniul în cauză şi necesitatea de a asigura o relaţie corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire şi valoarea sa previzibilă.

Acest lucru nu se aplică în cazul în care o modificare conduce la o transformare a naturii achiziţiei globale, de exemplu, prin înlocuirea lucrărilor, a produselor sau a serviciilor ce urmează să fie achiziţionate cu altele diferite sau prin modificarea fundamentală a tipului de achiziţie, întrucât în această situaţie se poate presupune că modificarea respectivă va influenţa rezultatul.

Astfel, pentru neregulile constatate, a fost sancţionată alegerea procedurii de atribuire a lucrărilor suplimentare, iar nu necesitatea acestora. Mai mult, pentru execuţia lucrărilor suplimentare faţă de cele prevăzute în proiectul tehnic iniţial, intimata putea fie să le includă în documentaţia de atribuire a contractului iniţial de lucrări, fie să aplice o procedură competitivă.

Contrar reţinerilor instanţei de fond, exista posibilitatea revizuirii proiectului tehnic şi a actualizării avizelor astfel ca în momentul atribuirii contractului, lista de cantităţi de lucrări să fie actualizată în conformitate cu degradările intervenite, iar eventualele diferenţe să poată fi decontate din categoria lucrărilor diverse şi neprevăzute licitate în cadrul procedurii.

Recurentul a criticat şi reţinerile instanţei cu privire la recunoaşterea ca "imprevizibile" a lucrărilor suplimentare efectuate în baza dispoziţiei de şantier nr. 19/17.03.2014, întrucât intimata nu se poate prevala de necunoaşterea legii într-un domeniu de reglementare tehnic şi cu caracter atât de specific lucrărilor care au făcut obiectul contractului de lucrări.

Astfel, instanţa emite o opinie eronată motivată de incidenţa în cauză a prevederilor H.G. nr. 846/2010 pentru aprobarea Strategiei naţionale de management al riscului la inundaţii pe termen mediu şi lung (publicată în Monitorul Oficial nr. 626/06.09.2010), întrucât actul normativ este anterior încheierii contractului de lucrări nr. x/27.12.2012, când a fost modificat debitul de calcul în privinţa tranzitării apelor la podul rutier Bacău-Moineşti.

Prin urmare, intimata a avut la dispoziţie suficient timp de la intervenţia legislativă (06.09.2010) şi până la semnarea contractului de lucrări (27.12.2012) pentru a modifica proiectul tehnic şi soluţia tehnică, dar nu a depus diligenţele necesare în acest sens.

Astfel, prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 pot fi aplicate doar pentru acele lucrări suplimentare/adiţionale a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condiţiile impuse prin reglementările şi normativele în vigoare, a tuturor studiilor şi depunerea tuturor diligenţelor care se impuneau, în vederea identificării necesităţilor reale ale autorităţii contractante, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.

4. Apărările părţilor

4.1. Recurentul reclamant a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea ca nefondat a recursului pârâtului, în mod temeinic şi legal instanţa de fond reţinând ca fondate apărările Municipiului Bacău cu privire la caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare la podul rutier peste pârâul Trebeş. Această circumstanţă a fost verificată şi justificată inclusiv prin Raportul de control nr. x din 09.01.2015, încheiat de ANRMAP.

În condiţiile în care, după data întocmirii proiectului tehnic, au intervenit modificări legislative care au determinat necesitatea schimbării soluţiei tehnice astfel încât aceasta să corespundă cerinţelor noilor strategii în ceea ce priveşte prevenirea inundaţiilor, atribuirea contractului prin negociere fără publicarea unui anunţ prealabil s-a făcut cu respectarea art. 122, lit. "i" coroborat cu art. 20 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pârâtul - recurent nu a ţinut cont de faptul că abia în anul 2013, prin adresa nr. x/21.11.2013, urmată de adresa nr. x/06.02.2014 (menţionată în Dispoziţia de şantier nr. 5E/14.02.2014), Municipiului Bacău i s-a solicitat găsirea unei soluţii tehnice şi refacerea calculului de dimensionare, astfel încât secţiunea podului să poată tranzita un debit cu probabilitatea de depăşire Q1%, fiind necesară convocarea proiectanţilor în acest scop.

Cu privire la nerespectarea disp. pct. 3 din anexa la H.G. nr. 519/2014, recurentul reclamant a susţinut că în mod corect instanţa de fond a reţinut ca nelegală aplicarea unei corecţii financiare de 25% la contravaloarea lucrărilor suplimentare aferente Actului adiţional nr. x, deci şi la valoarea lucrării prevăzute pentru sensul giratoriu, care nu s-a mai executat.

4.2. Recurentul pârât a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului reclamantului ca nefondat precizând, în esenţă, că lucrările suplimentare ce fac obiectul actului adiţional nr. x nu sunt de natura celor prevăzute la art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că reclamanta trebuia să aplice oricare dintre procedurile competitive/deschise, iar nu achiziţia directă, aceasta procedând la atribuirea unui contract de lucrări suplimentare, fără o procedură competitivă şi fără respectarea dispoziţiilor legale.

Noţiunea de circumstanţe imprevizibile se referă la situaţiile care nu puteau fi anticipate, în ciuda pregătirii cu o diligenţă rezonabilă a procedurii iniţiale de către autoritatea contractantă, sens în care a invocat şi jurisprudenţa CJUE (Hotărârea din 18 mai 1995, Comisia/Italia, C-57/94, Rec., p. I-1249, punctul 23; Hotărârea din 28 martie 1996, Comisia/Germania, C-318/94, Rec., p. I-1949, punctul 13; Hotărârea din 2 iunie 2005, Comisia/Grecia, C-394/02, Rec., p. I-4713, punctul 33).

Modificarea unui contract de achiziţii publice, în perioada de valabilitate, poate fi considerată substanţială atunci când introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire iniţială, ar fi permis acceptarea altor ofertanţi decât cei admişi iniţial sau ar fi permis selectarea unei alte forme decât cea reţinută iniţial. De asemenea, o modificare a contractului iniţial poate fi considerată substanţială atunci când extinde contractul, într-o măsură importantă, la servicii care nu au fost prevăzute iniţial.

Un argument suplimentar îl constituie şi punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directoratului General Piaţă Internă şi Servicii MARKT/C3/EP/kr/(2012) x/21.05.2012, adresată ANRMAP.

Potrivit celor exprimate în această notificare, situaţii imprevizibile sunt considerate dezastrele naturale, noi cerinţe rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naţionale, ori condiţii tehnice ce nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului şi au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare. Situaţiile invocate de către reclamantă nu pot fi considerate ca fiind circumstanţe imprevizibile deoarece ele puteau fi prevăzute dacă aceasta dădea dovadă de minimă diligenţă.

II. Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de recurs invocate, a apărărilor din întâmpinări şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursurile sunt fondate, faţă de următoarele considerente:

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Între Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013 (AM POR), şi Municipiul Bacău, în calitate de beneficiar, s-a încheiat contractul de finanţare înregistrat sub nr. x/26.04.2012 având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către AM POR pentru implementarea proiectului nr. 23666 intitulat "Modernizare Calea x".

Reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire finalizată prin încheierea, cu Asociaţia S.C. B. S.A. Bacău - S.C. C. S.R.L. D. - S.C. E. S.A. Bacău - S.C. Servrut Construct S.R.L. Răcăciuni Bacău, în calitate de executant, a contractului de lucrări nr. x/27.11.2012.

Pe parcursul executării lucrărilor s-a constatat necesitatea unor lucrări suplimentare, neprevăzute în proiectul iniţial, în acest sens fiind emise, printre altele, următoarele dispoziţii de şantier:

- nr. 5E/14.02.2014, prin care s-a constatat necesară modificarea iluminatului public în zona intersecţiei Calea x - str. x, ca urmare a modificării drumului determinată de construirea magazinului F., magazin care nu exista la data întocmirii proiectului tehnic.

- nr. 19/17.03.2014, prin care s-a constatat că sunt necesare lucrări suplimentare minimale pentru amenajarea albiei pârâului Trebeş, astfel încât să se asigure debitul de tranzit de 1%, aşa cum s-a solicitat prin adresa nr. x/6.02.2014 emisă de Administraţia Bazinală de Apă Siret - Sistemul de gospodărire a apelor Bacău, prin care s-a cerut corelarea construcţiei Podului Trebeş cu "Strategia naţională a riscului la inundaţii pe termen lung", aprobată prin H.G. nr. 846/2010, prin care se specifica faptul că dimensionarea podului trebuie să se facă pentru un debit de calcul cu probabilitatea de asigurare de 1.0%.

- nr. 20/17.03.2014, prin care s-a constatat că sunt necesare lucrări suplimentare determinate de degradările carosabilului de pe Calea x, petrecute în timpul îndelungat de la data finalizării proiectului tehnic şi care nu permit aplicarea soluţiei prevăzute în proiect decât cu efectuarea de reparaţii specifice pentru fiecare tip de degradare în parte.

În temeiul disp. art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 a fost încheiat, la data de 4.07.2014, cu executantul iniţial, actul adiţional nr. x la contractul nr. x/27.11.2012, în nota justificativă întocmită de Serviciul Achiziţii al reclamantului menţionându-se valoarea estimată a lucrărilor suplimentare, respectiv 1.477.336,59 RON repartizată astfel: 574.026,28 RON pentru reparaţiile la drumul Calea x; 480.606,29 RON pentru amenajarea sensului giratoriu în intersecţia Calea x - str. x; 422.704,02 RON pentru podul peste pârâul Trebeş.

Obiectul actului adiţional nr. x/4.07.2014 a fost modificat prin actul adiţional nr. x, încheiat la data de 21.10.2014, în sensul că la pct. 3.1.1. au rămas de executat şi finalizat doar lucrările suplimentare cu codurile 45233120-6 - Lucrări de construcţii drumuri şi 45246400-7- Lucrări de prevenire a inundaţiilor, renunţându-se la lucrările suplimentare cu codurile 45233128-2 - Lucrări de construcţii intersecţii cu sens giratoriu şi 45231400-9 - Lucrări de construcţii de linii electrice.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 12.07.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, art. 17, şi H.G. nr. 519/2014, partea I lit. A) pct. 3, reclamantului i s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului verificat.

1.1. Cu privire la recursul formulat de reclamant se constată că acesta vizează soluţia primei instanţe de menţinere a corecţiei financiare aplicate pentru lucrările suplimentare determinate de degradările carosabilului de pe Calea x, pe porţiunea cuprinsă între pasajul suprateran Mărgineni şi podul peste pârâul Trebeş.

Instanţa de fond a avut în vedere, pe de o parte, faptul că împrejurările menţionate în cererea de chemare în judecată ca fiind circumstanţele neprevăzute nu coincid cu cele menţionate în dispoziţia de şantier nr. 20/17.03.2014, preluate în nota justificativă nr. x/22.05.2014. Acestea din urmă au menţionat drept cauze ale lucrărilor suplimentare degradările în corpurile trotuarelor determinate de următorii factori: lipsa oricăror lucrări de întreţinere, fenomenul de îngheţ - dezgheţ şi alţi factori hidrometeorologici, staţionarea autovehiculelor, lucrări din zonele adiacente, iar pe de altă parte, amenajarea sensului giratoriu. Prin cererea de chemare în judecată s-au invocat alte cauze: lucrări solicitate de C.F.R, execuţia de către A. a unor lucrări la reţelele de utilităţi, lucrările de înlocuire a unei conducte cu apă DN 600 din fontă; lucrările de modernizare executate de G. conform autorizaţiei nr. x/21.11.2013.

A considerat instanţa că respectarea de către autoritatea contractantă a disp. art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 se apreciază în raport cu justificările anterioare demarării procedurii de atribuire, adică în raport cu ceea ce s-a menţionat în dispoziţia de şantier nr. 20/17.03.2014 şi în nota nr. x/22.05.2014, notă întocmită tocmai pentru a justifica aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Pe de altă parte, instanţa a apreciat că factorii menţionaţi în aceste acte nu pot fi calificaţi ca fiind circumstanţe imprevizibile. Astfel, lipsa oricăror lucrări de întreţinere, o constantă a stării drumurilor şi trotuarelor, este un fapt care putea fi observat încă de la data întocmirii proiectului tehnic şi, cu atât mai mult, la epoca desfăşurării procedurii de atribuire a contractului nr. x/27.12.2012; fenomenul de îngheţ - dezgheţ şi alţi factori hidrometeorologici sunt specifici, din perspectivă climatică, zonei în care s-au realizat, caracterizată de condiţiile climatului temperat continental accentuat, cu ierni reci şi veri secetoase şi călduroase, în această privinţă existând normative şi STAS-uri care conţin prescripţii tehnice menite să asigure înlăturarea sau diminuarea efectelor schimbărilor de temperatură; staţionarea autovehiculelor este un fapt care putea fi împiedicat sau înlăturat de autorităţile publice locale, prin serviciile de specialitate, prin interzicerea staţionării şi aplicarea de sancţiuni contravenţionale; lucrările din zonele adiacente ar fi putut fi considerate, în anumite condiţii, circumstanţe imprevizibile, însă pentru aceasta era necesară (la momentul întocmirii dispoziţiei de şantier şi a notei justificative) identificarea lor şi a legăturii de cauzalitate dintre aceste lucrări adiacente şi lucrările suplimentare în discuţie, pentru a permite un control adecvat al modului de respectare a dispoziţiilor din materia achiziţiilor publice.

În consecinţă, a apreciat că se impune a fi menţinută corecţia financiară de 25%, urmând a fi aplicată la valoarea acestor lucrări.

Înalta Curte constată că în mod greşit prima instanţă a reţinut că împrejurările menţionate în cererea de chemare în judecată ca fiind circumstanţe neprevăzute nu coincid cu cele menţionate în dispoziţia de şantier nr. 20/17.03.2014 şi care au fost preluate în nota justificativă nr. x/22.05.2014.

În acest sens are în vedere faptul că la dosarul de fond se află atât această notă justificativă, în care sunt menţionate împrejurările analizate în considerentele sentinţei recurate, cât şi completarea notei justificative, nr. 3995/2.06.2014, în care se precizează că pe acest sector de drum a apărut necesitatea unor lucrări suplimentare ce nu puteau fi prevăzute la întocmirea proiectului şi nici la momentul lansării procedurii de achiziţie publică, deoarece:

- ulterior întocmirii proiectului, municipiul Bacău şi alţi deţinători de utilităţi au executat în corpul drumului lucrări la reţelele de gaz, apă şi energie electrică şi care fac obiectul altor contracte de investiţii. Sunt enumerate aceste lucrări efectuate începând cu august 2013: înlocuirea conductei de gaz DN 600, lucrări de înlocuire a conductei de apă DN 600, alimentarea cu energie electrică de către G. a unui cartier de locuinţe nou construit în zonă prin lucrări de subtraversare.

S-a precizat în completarea notei justificative că urmare a executării acestor lucrări nu mai există posibilitatea aplicării soluţiei din proiectul iniţial, fiind necesară redimensionarea şi recalcularea sistemului rutier pentru care a fost emisă dispoziţia de şantier nr. 20.

- identificarea, ulterior demarării lucrărilor de modernizare, a unor categorii de lucrări suplimentare şi imprevizibile, cum a fost cazul constatării degradărilor masive a unor grinzi din pasajul Mărgineni ce a generat un act adiţional, a făcut imposibilă efectuarea acestor lucrări în perioada programată iniţial în contract, fiind necesară translatarea acestor lucrări în perioada prezentă, iar acest lucru a generat alte degradări semnificative în perioada de iarnă.

- dezvoltarea economică în zonă prin apariţia unor noi agenţi economici, creşterea activităţii economice a agenţilor economici existenţi, ca urmare a facilităţilor fiscale introduse, au condus la creşterea semnificativă a traficului rutier comercial, aspect imposibil de anticipat la momentul lansării procedurii de achiziţie care, de asemenea, a avut un impact în degradarea sistemului rutier existent.

De asemenea, în volumul II, fila x verso şi fila x se află o altă completare la nota justificativă, nr. 3944/28.05.2014, în care se menţionează cu privire la lucrările suplimentare la drumul Calea x, cuprins între pasajul Mărgineni şi podul pârâu Trebeş, că au apărut deteriorări suplimentare datorate şi următoarelor aspecte: pe această porţiune de drum a fost dezvoltat un cartier rezidenţial de locuinţe, ceea ce a făcut să crească semnificativ traficul greu în zonă, fiind necesar transportul materialelor de construcţie cu camioane de mare capacitate şi a betonului cu betoniere ce au o mare încărcătură pe osie. Traficul greu din zonă se datorează în principal faptului că există trei societăţi comerciale. În plus, zona e tranzitată şi de camioanele sau astfel de autovehicule mari ce merg spre vama din municipiul Bacău situată pe str. x.

Instanţa de fond nu a analizat şi circumstanţele invocate în cele două completări ale notei justificative, la care s-a făcut referire în cererea de chemare în judecată, ceea ce echivalează cu neanalizarea litigiului pe fond în ceea ce priveşte corecţia financiară aplicată pentru aceste lucrări. În aceste condiţii, s-a cauzat părţii o vătămare procesuală ce nu poate fi înlăturată altfel decât prin casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă de fond, pentru a se asigura părţilor accesul la dublul grad de jurisdicţie, ca garanţie a legalităţii şi temeiniciei hotărârii judecătoreşti ce va fi dată în cauză.

În consecinţă, se constată incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., care vizează situaţia în care prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

Acest motiv de casare are în vedere neregularităţi procedurale, altele decât cele prevăzute la pct. 1-4, precum şi nerespectarea unor principii fundamentale care guvernează desfăşurarea procesului civil, în speţă, principiul dreptului la apărare şi principiul dreptului la un proces echitabil.

1.2. Referitor la recursul formulat de pârât, se constată că acesta cuprinde critici vizând soluţia de anulare în parte a actelor administrative contestate, în ceea ce priveşte lucrările suplimentare menţionate în celelalte două dispoziţii de şantier.

Instanţa de fond a reţinut, în ceea ce priveşte lucrările suplimentare propuse prin dispoziţia de şantier nr. 5E/14.02.2014, că, aşa cum s-a stabilit prin actul adiţional nr. x/21.10.2014, existent la data controlului documentar efectuat de pârât, dar neanalizat sau, cel puţin, amintit, s-a renunţat la executarea lor, cu consecinţa reducerii preţului acestor lucrări suplimentare de la 1.826.189,44 cât era prevăzut în actul adiţional nr. x la 1.217.552,55 RON (cât s-a stabilit prin actul adiţional nr. 2) şi a preţului plătibil executantului de către achizitor, de la 1.472.733,42 (cât era prevăzut în actul adiţional nr. 4) la 981.897,22 RON (cât s-a stabilit prin actul adiţional nr. 2).

Această situaţie determină imposibilitatea constatării unei nereguli, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, ca urmare a neîndeplinirii uneia dintre cerinţele pe care textul le impune pentru existenţa neregulii şi anume: prejudiciul sau potenţialitatea producerii lui. De vreme ce cheltuielile pentru amenajarea sensului giratoriu şi pentru lucrările de instalaţii electrice aferente nu s-au efectuat, nu există un prejudiciu efectiv, dar nici potenţial.

Sub aspectul lucrărilor suplimentare propuse prin dispoziţia de şantier nr. 19/17.03.2014, instanţa de fond a considerat imprevizibile împrejurările ce au determinat lucrările suplimentare la podul rutier Bacău - Moineşti de pe DN2G.

A avut în vedere faptul că la momentul întocmirii proiectului, (fosta) Direcţia Apelor Siret (în prezent, Administraţia Bazinală de Apă Siret) - Sistemul de gospodărire a apelor Bacău îi dăduse reclamantului avizul de gospodărire a apelor nr. 71/15.09.2009, în baza unui studiu hidrologic din care reieşea un debit de calcul cu asigurarea de 2%, podul fiind dimensionat pentru tranzitarea debitului cu probabilitatea de depăşire Q2%. Ulterior acestui aviz, prin H.G. nr. 846/2010 (publicată în Monitorul Oficial nr. 626/6.09.2010) a fost aprobată "Strategia naţională de management al riscului la inundaţii pe termen mediu şi lung" care a prevăzut un alt debit de calcul. Cu toate că această strategie a intrat în vigoare în 2010 (anterior contractului de lucrări nr. x/2012), abia în anul 2013, prin adresa nr. x/21.11.2013, urmată de adresa nr. x/6.02.2014 (menţionată în dispoziţia de şantier nr. 5E/14.02.2014), reclamantului i s-a solicitat găsirea unei soluţii tehnice, astfel încât secţiunea podului să poată tranzita un debit cu probabilitatea de depăşire Q1%, fiind necesară convocarea proiectanţilor în acest scop. A reţinut şi faptul că avizul de gospodărire a apelor a fost dat cu o durată de valabilitate de 24 de luni de la data emiterii.

În condiţiile în care, după data întocmirii proiectului tehnic au intervenit modificări legislative care au determinat necesitatea schimbării soluţiei tehnice, astfel încât aceasta să corespundă cerinţelor noii strategii în ceea ce priveşte prevenirea inundaţiilor, atribuirea contractului prin negociere fără publicarea unui anunţ prealabil s-a făcut cu respectarea art. 122 lit. i) coroborat cu art. 20 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind vorba de un element independent de voinţa autorităţii contractante şi care nu putea fi prevăzut la momentul întocmirii proiectului tehnic.

În ceea ce priveşte lucrările suplimentare pentru construirea sensului giratoriu, ca urmare a construirii magazinului F., precum şi lucrările de instalaţii electrice aferente, Înalta Curte constată că în mod corect prima instanţă a apreciat că nu sunt incidente disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 conform cărora neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Astfel, prin actul adiţional nr. x/21.10.2014 s-a renunţat la executarea acestor lucrări, cu consecinţa reducerii preţului lucrărilor suplimentare, ceea ce înseamnă că nu poate fi vorba despre un prejudiciu potenţial sau efectiv care să fi fost cauzat prin încheierea actului adiţional nr. x în scopul executării acestor lucrări. De altfel, în cuprinsul cererii de recurs nu au fost formulate critici cu privire la acest argument al instanţei privind lipsa unui prejudiciu potenţial sau efectiv.

Referitor la lucrările suplimentare propuse prin dispoziţia de şantier nr. 19/17.03.2014 la podul rutier Bacău - Moineşti de pe DN2G, Înalta Curte constată că în mod greşit instanţa de fond a considerat ca fiind imprevizibile împrejurările care au justificat executarea acestor lucrări.

Potrivit art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă. (2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanţele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124."

Art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 stabileşte că "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: (...) i) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial (...)".

Acest text de lege poate fi aplicat doar pentru acele lucrări a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condiţiile impuse prin reglementările şi normativele în vigoare, a tuturor studiilor şi depunerea tuturor diligenţelor ce se impuneau în vederea identificării necesităţilor reale ale autorităţii contractante, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora nu ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, decât după începerea derulării contractului.

Nu este îndeplinită în cauză condiţia care vizează caracterul imprevizibil al circumstanţei care a determinat achiziţionarea lucrărilor suplimentare la podul rutier. Este vorba despre circumstanţa constând în adoptarea unei noi strategii naţionale de management al riscului la inundaţii pe termen mediu şi lung, adoptată prin H.G. nr. 846/2010 (publicată în Monitorul Oficial nr. 626/6.09.2010).

Instanţa de recurs are în vedere faptul că această strategie a fost adoptată anterior încheierii contractului de finanţare înregistrat sub nr. x/26.04.2012 având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către AM POR, pentru implementarea proiectului nr. 23666 intitulat "Modernizare Calea x".

Astfel, la data întocmirii proiectului tehnic pentru iniţierea procedurii de achiziţie publică finalizate cu încheierea contractului de lucrări nr. x/27.11.2012 era în vigoare H.G. nr. 846/2010 care stabilea un mod de calcul care să aibă în vedere un debit cu probabilitatea de depăşire Q1%, spre deosebire de strategia anterioară care reglementa o probabilitate de depăşire de Q2%.

Este adevărat că reclamantul obţinuse avizul de gospodărire a apelor nr. 71/15.09.2009, în baza unui studiu hidrologic din care reieşea un debit de calcul cu asigurarea de 2%, podul fiind dimensionat pentru tranzitarea debitului cu probabilitatea de depăşire Q2%. Dar, în condiţiile în care în anul următor obţinerii acestuia, respectiv în anul 2010, se modificase strategia naţională de management al riscului la inundaţii pe termen mediu şi lung, reclamantul nu se poate prevala de necunoaşterea legii.

Este irelevant, sub aspectul legalităţii corecţiei financiare aplicate în cazul acestor lucrări suplimentare, faptul că abia în anul 2013, ulterior încheierii contractului de lucrări sus menţionat, reclamantului i s-a solicitat de către autoritatea cu competenţe în domeniul gospodăririi apelor găsirea unei soluţii tehnice astfel încât secţiunea podului să poată tranzita un debit cu probabilitatea de depăşire Q1%.

Câtă vreme la data încheierii contractului de finanţare, a întocmirii proiectului tehnic pentru declanşarea procedurii de achiziţie publică era în vigoare H.G. nr. 846/2010, nu se poate considera că solicitarea primită în anul 2013 de la Direcţia Apelor Siret - Sistemul de gospodărire a apelor Bacău reprezintă o circumstanţă imprevizibilă, din categoria celor pe care legiuitorul le-a avut în vedere la edictarea art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru că, aşa cu s-a arătat deja, nimeni nu se poate prevala de necunoaşterea legii.

Din acest considerent nu poate fi reţinut ca argument în soluţionarea favorabilă a litigiului nici Raportul nr. x/9.01.2015 al ANRMAP prin care se concluzionează că adresa sus menţionată poate fi considerată o circumstanţă imprevizibilă. Mai mult, instanţa de recurs reţine că, potrivit art. 324 din H.G. nr. 457/2008, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011. În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit disp. art. 322 şi 323.

Prin urmare, instanţa de control judiciar constată că soluţia de anulare a actelor administrative atacate, sub aspectul constatărilor care vizează lucrările suplimentare pentru podul rutier Bacău - Moineşti de pe DN2G, a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

O altă critică formulată de recurentul pârât, care este întemeiată, se referă la încălcarea disp. pct. 3 din anexa la H.G. nr. 519/2014 care prevede la "Implementarea contractului" că se aplică o corecţie financiară de 100% din valoarea contractelor suplimentare, care poate fi redusă în anumite condiţii, la 25 %. Aceasta înseamnă că în cauză, corecţia financiară nu trebuie aplicată la valoarea fiecărei categorii de lucrări, astfel cum este menţionată în dispoziţia de şantier corespunzătoare categoriei respective.

Cu toate acestea, trebuie făcută o precizare cu privire la modul de calcul al corecţiei financiare aplicate pentru lucrările suplimentare la podul rutier Bacău - Moineşti de pe DN2G, corecţie pe care instanţa de control judiciar a considerat-o legală.

Astfel, având în vedere că nu au mai fost executate lucrările suplimentare vizate de dispoziţia de şantier nr. 5E/14.02.2014, conform art. 3 al actului adiţional nr. x/21.10.2014 la contractul de lucrări, rezultă că valoarea lucrărilor din actul adiţional nr. x/2014 s-a diminuat cu valoarea lucrărilor constând în realizarea unui sens giratoriu şi a instalaţiilor electrice. Prin urmare, procentul de 25% aferent corecţiei financiare a cărei legalitate a constatat-o instanţa de recurs se va aplica la valoarea diminuată a actului adiţional nr. x şi nu la valoarea integrală, care includea şi valoarea lucrărilor la care s-a renunţat şi care nu au mai fost executate.

Concluzionând, faţă de considerentele expuse, Înalta Curte constată următoarele:

- nu poate fi reţinută o abatere, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, referitor la lucrările suplimentare ce urmau să fie executate în baza dispoziţiei de şantier nr. 5E/14.02.2014 - lucrări de realizare a unui sens giratoriu şi lucrări de instalaţii electrice;

- reclamantul a săvârşit o abatere în ceea ce priveşte lucrările suplimentare executate în baza dispoziţiei de şantier nr. 19/17.03.2014 - lucrări la podul rutier Bacău - Moineşti de pe DN2G, corecţia financiară de 25% urmând să fie calculată la valoarea actului adiţional nr. x din care trebuie scăzută valoarea lucrărilor suplimentare vizate de dispoziţia de şantier nr. 5E/14.02.2014;

- în privinţa lucrărilor suplimentare executate în baza dispoziţiei de şantier nr. 20/17.03.2014 - lucrări determinate de degradările carosabilului de pe Calea x, pe porţiunea cuprinsă între pasajul suprateran Mărgineni şi podul peste pârâul Trebeş, se impune casarea sentinţei cu trimiterea cauzei spre rejudecare, având în vedere că instanţa de fond nu a analizat toate împrejurările invocate de reclamant în justificarea aplicării disp. art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv nu a examinat împrejurările invocate în cele două completări ale notei justificative, ce au fost menţionate în cererea de chemare în judecată.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, fiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 din C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va admite recursurile, va casa sentinţa atacată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile formulate de reclamantul Municipiul Bacău, prin primarul municipiului Bacău, şi de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 133/2017 din 5 octombrie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 iunie 2020.