Dismissal of appeal against administrative acts imposing financial correction for substantive modification of public procurement contract

Şedinţa publică din data de 21 ianuarie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal la data de 17.10.2016, reclamanta Comuna Sîg, în calitate de reprezentant al Parteneriatul dintre Comuna Sîg şi Liceul Tehnologic nr. 1 Sîg, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat instanţei anularea Deciziei nr. 253/25.08.2016 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. CSN 57383 din 21.06.2016 ca fiind nelegale, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 178/2017 din 10 mai 2017 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Comuna Sîg, în calitate de reprezentant al Parteneriatului Comuna Sîg şi Liceul Tehnologic nr. 1 Sîg, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Recursul

Împotriva sentinţei civile nr. 178/2017 din 10 mai 2017 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Comuna Sîg, în calitate de reprezentant al Parteneriatului Comuna Sîg şi Liceul Tehnologic nr. 1 Sîg, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs, în esenţă, reclamanta a arătat următoarele:

Recurenta arată că prin acţiunea introductivă a investit instanţa cu soluţionarea contestaţiei împotriva celor două acte administrative - Decizia nr. 253/25.08.2016 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. CSN 57383 din 21.06.2016.

Din aceste considerente, respectiv limitele cu care a fost investită instanţa de judecată, abordarea instanţei de fond cu privire la verificarea legalităţii procedurii de încheiere a Actului adiţional nr. x/2015 la Contractul de execuţie de lucrări, şi cu privire la legalitatea acestuia, exced cadrului procesual cu consecinţa pronunţării cu nerespectarea normelor legale.

Cu privire la esenţă constatărilor din cuprinsul actelor administrative contestate, a precizat faptul că prin acestea a fost sancţionată nelegal presupusa faptă de "favorizare a executantului" ca urmare a încheierii actului adiţional nr. x/2015, şi nu astfel cum a reţinut instanţa de fond de modificare a "condiţiilor contractuale iniţiale în mod substanţial".

Instanţa de fond confundă obligaţia autorităţii contractante de a furniza informaţii despre clauzele contractuale confidenţiale cu cea de imposibilitate de modificare a oricărui draft de contract, deşi prin natura sa contractul de achiziţii publice nu este un contract de adeziune.

Ceea ce omite instanţa de fond este faptul că atribuirea contractului de finanţare s-a realizat pe baza contractului de execuţie de lucrări nr. x, astfel cum a fost modificat prin 12 acte adiţionale.

Totodată, modificarea condiţiilor contractuale prin actele adiţionale/anterioare ca urmare a executării contractului de lucrări nu a fost modificată documentaţia de atribuire, deoarece draftul de contract nu a făcut parte din documentaţia de atribuire.

Se precizează că nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare este rezultatul eronatei interpretări a noţiunii de neregulă, datorită faptului că în cuprinsul acestuia nu se face dovada existenţei neregulii din perspectiva exclusivă a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, ci se disimulează o pretinsă încălcare a unor ipotetice norme, instanţa de fond nu aduce argumente contrare, ci se limitează la a preciza că inexistenţa unui prejudiciu este lipsită de relevanţă.

Raportat la pretinsul prejudiciu, nici sentinţa recurată nici actele administrative nu prezintă vreo justificare nici cu privire la un prejudiciu actual, concret, nici referitor la iminenţa producerii unui prejudiciu în viitor.

Mai arată recurenta că a fost încheiat actul adiţional nr. x/2016 la Contractul de execuţie de lucrări nr. x, fiind restabilită situaţia existentă înainte de 22.12.2015, data la care a fost încheiat actul adiţional incriminat.

Mai mult, deşi a precizat faptul că noţiunea de "neregulă" sau "abatere" trebuia interpretată exclusiv prin prisma dată de CJUE în Cauza C-261/14, respectiv "nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate", mai exact exclusiv în cazul în care se produce prejudicierea bugetului Uniunii, ori în cazul de speţă nu numai că nu există acesta posibilitate, ci a fost realizată şi o economicitate a utilizări fondurilor proprii beneficiarului prin reducerea sumelor alocate.

Ceea ce a omis instanţa de judecată este faptul că valoarea cheltuielilor eligibile a fost stabilită prin contractul de finanţare, iar pentru activităţile aferente anului 2016 nu sunt cuprinse cheltuieli eligibile, acestea fiind răspunderea exclusivă a beneficiarului, fiind în întregime neeligibile.

De altfel, ca o consecinţă a excepţiei invocării propriei culpe a finanţatorului şi a confirmării tardivităţii constatărilor, este şi susţinerea faptului că "la stabilirea concluziilor a fost luată în considerare şi abordarea Autorităţii de Audit în speţe similare". Practic, finanţatorul cunoştea de la momentul semnării actului adiţional nr. x/2015 la contractul de finanţare conduita pe care o va aborda din perspectiva propriilor convingeri, fără a respecta normele legale incidente în derularea contractelor, inclusiv a celor de finanţare, sau a principiilor contractuale.

S-a precizat faptul că potrivit prevederilor art. 2 alin. (6) coroborate cu cele ale art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011 "Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare (respectiv note de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare) se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit, conform regulamentului prevăzut la art. 24" şi că potrivit prevederilor art. 21 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 "în termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control, aceasta are obligaţia organizării activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare", aceste texte de lege sunt ignorate de instanţa de fond prin reţinerea lipsei sancţiunii legale cu privire încălcarea acestor termene.

Chiar dacă textele legale nu impun o sancţiune pentru nerespectarea tuturor termenelor procedurale, instanţa de fond avea obligaţia de a analiza în ce mod a fost afectat dreptul beneficiarului de fonduri la modificarea clauzelor contractului de finanţare.

Arată de asemenea că orice încercare de stabilire a unui debit este tardivă, având în vedere şi faptul că aspectele semnalate au fost verificate anterior semnării actului adiţional la contractul de finanţare, făcând astfel inadmisibilă o reverificare. Aceste aspecte sunt confirmate prin succesiunea evenimentelor prezentate cu privire la starea de fapt.

Cu privire la aceste aspecte, prevederile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, nu sunt incidente în măsura în care textele legale prevăd termene clare şi concrete aplicabile procedurilor de verificare.

Instanţa de judecată a reţinut greşit prevederile art. 26 din O.U.G. nr. 66/2011, prin care se dispune posibilitatea întocmirii proceselor-verbale de constatare a neregulilor pe parcursul perioadei de monitorizare doar în cazurile expres prevăzute, considerând aplicabil textul de lege oricăror situaţii de control ulterior asupra modului de utilizare a fondurilor europene.

Mai mult, instanţa de fond omite din analiza noţiunii de neregulă prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, consecinţa producerii unui prejudiciu şi cuantificarea acestuia.

Altfel, prin coroborarea acestui text de lege cu prevederile actului adiţional nr. x/2015 la contractul de finanţare, se constată inaplicabilitatea textului de lege asupra cheltuielilor efectuate cu activităţile proiectului în anul 2016, datorită sursei de finanţare exclusivă din bugetul unităţii administrativ teritoriale.

La o simplă lecturare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, este faptul că acest act normativ nu are incluse prevederi cu privire la modul de constatare şi sancţionare asupra modului de cheltuire a sumelor neeligibile.

Cu privire la inaplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, se invocă reaua credinţă a emitentului actelor administrative contestate, care deşi avea obligaţia cunoaşterii prevederilor contractuale a dispus în mod abuziv demararea, derularea şi finalizarea procedurilor de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu toate că fondurile utilizate pentru derularea activităţilor în cadrul proiectului în anul 2016 nu sunt fonduri europene, motiv pentru care O.U.G. nr. 66/2011 este inaplicabilă.

Apărările în faţa instanţei de recurs

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare la cererea de recurs, a solicitat respingerea acestuia ca nefondat, reiterând apărările de la instanţa de fond.

Recurenta-reclamantă a depus răspuns la întâmpinarea intimatului.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente, Înalta Curte constată că nu este fondată pentru următoarele considerente:

În ceea ce priveşte depăşirea de către instanţa de fond a limitelor investirii prin cererea de chemare în judecată

Înalta Curte constatată că nu este fondat acest motiv de recurs.

Însăşi recurenta se contrazice deoarece a investit instanţa de fond cu analizarea legalităţii Deciziei nr. 253/25.08.2016 şi Notei de constatare a neregulilor nr. CSN nr. 57383/21.06.2016, iar această notă de constatare s-a raportat la întreaga documentaţie de atribuire, inclusiv actul adiţional nr. x/22.12.2015 prin care au fost modificate clauzele contractului iniţial.

Nici susţinerea că instanţa de fond a reţinut o altă faptă ca fiind neregulă decât cea cuprinsă în actul de control nu este corectă, "favorizarea executantului" fiind o motivare în fapt a neregulilor ce au dus la modificarea substanţială a condiţiilor contractuale şi încălcarea prevederilor art. 33 alin. (1), (2) lit. h), art. 2 alin. (1) lit. a) şi b) şi alin. (2) lit. b) şi f) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte modificarea condiţiilor contractuale prin actele adiţionale

Potrivit art. 3 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data desfăşurării procedurii, documentaţia de atribuire cuprinde toate informaţiile legate de obiectul contractului de achiziţie publică şi de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini sau, după caz, documentaţia descriptivă.

Conform art. 33 alin. (1) din actul normativ invocat, autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.

Potrivit alin. (2) lit. h) al aceluiaşi articol, "documentaţia de atribuire trebuie să cuprindă, fără a se limita la cele ce urmează, cel puţin:...h) informaţii referitoare la clauzele contractuale obligatorii". Aceste informaţii pot fi aduse la cunoştinţa ofertanţilor prin publicarea modelului de contract, anexa cu formulare fiind parte integrantă din documentaţia de atribuire .

Clauzele contractuale cuprinse în modelul de contract ataşat documentaţiei de atribuire sunt imperative şi nu pot face obiectul unei negocieri, acte adiţionale.

Prin Actul adiţional nr. x/22.12.2015 au fost modificate condiţiile iniţiale ale contractului de lucrări cu privire la modul de stabilire al penalităţilor, aşa cum a fost prevăzut iniţial la art. 12 - "Sancţiuni pentru neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor" din modelul de contract ce se regăseşte la secţiunea formulare din cadrul documentaţiei de atribuire.

Modificarea efectuată constă în stabilirea penalităţilor la o valoare de 0,01%/zi de întârziere din valoarea lucrărilor rămase de executat la data de 31.12.2015, în loc de 0,01%/zi de întârziere din valoarea contractului. Această modificare contractuală avantajează în mod evident antreprenorul, iar noul cuantum al penalităţilor produce un dezechilibru contractual, având în vedere că procentul este acelaşi, dar impus la valoarea lucrărilor rămase de executat şi nu la valoarea contractului.

Conform prevederilor Anexei la H.G. nr. 519/2014, Partea 1, achiziţii publice, lit. A) "Implementarea contractului", pct. iv), "O modificare este considerată substanţială dacă:

a) autoritatea contractantă introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse iniţiat în documentaţia de atribuire, ar fi permis admiterea unor ofertanţi alţii decât cei admişi iniţial;

b) aceste modificări permit atribuirea unui contract unui alt ofertant decât cel care a fost selectat iniţial.

În mod corect instanţa de fond a constatat o modificare substanţială a contractului în raport cu prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât recurenta-reclamantă nu avea posibilitatea ajustării preţului contractului şi/sau a penalităţilor aferente, precum nici să modifice condiţiile de solicitare a garanţiei de bună execuţie.

Referitor la motivul de recurs - inexistenţa neregulii şi a prejudiciului

Înalta Curte reţine că instanţa de fond în mod corect a apreciat că prin actul adiţional nr. x/22.12.2015, recurenta a încălcat prevederile legale privind achiziţiile publice arătate în nota de constatare şi implicit ale contractului de finanţare.

Această abatere de la dispoziţiile legale a condus la atribuirea contractului de achiziţie publică fără organizarea unei licitaţii, iar prejudiciul constă în suma plătită necuvenit din fonduri comunitare sau naţionale, în acest sens art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, nu distinge.

Dispoziţiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenul de "prejudiciu", are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional.

Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Referitor la existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli ne justificate".

Se reţine că prin încheierea contractului de finanţare, beneficiarul a acceptat finanţarea nerambursabilă şi s-a obligat să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, nerespectarea acestor obligaţii conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Referitor la motivul de recurs - tardivitatea constatărilor şi inaplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011

Instanţa de fond în mod corect a apreciat că nu există o sancţiune expres prevăzută de lege pentru tardivitatea constatărilor, iar recurenta nu a invocat nicio prevedere legală în acest sens.

Abaterile de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare sunt sancţionate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului (O.U.G. nr. 66/2011), însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispoziţiile legale incidente la momentul la care faptele şi actele juridice s-au produs (O.U.G. nr. 34/2006).

Interpretarea acestor prevederi legale rezultă din situaţia de excepţie a activităţii de control, controlul având caracter ulterior, inclusiv înlăuntrul termenului de prescripţie extinctivă.

Conform art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, "Dreptul de a stabili creanţa bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internaţional prin emiterea declaraţiei finale de închidere, cu excepţia cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internaţional prevăd un termen mai mare".

În etapa depunerii cererii de finanţare, nu este verificată respectarea prevederilor legislaţiei achiziţiilor publice în atribuirea contractului de achiziţie publică, ci existenţa tuturor documentelor care constituie dosarul achiziţiei publice, răspunderea respectării prevederilor legislaţiei achiziţiilor publice la atribuirea contractelor/actelor adiţionale revenind în totalitate autorităţii contractante/beneficiarului.

În ceea ce priveşte motivul de recurs privind încheierea actului adiţional nr. x/23.06.2016, prin care au fost anulate prevederile modificate substanţial prin actul adiţional nr. x/22.12.2015

Instanţa de fond nu a fost investită cu analizarea unor acte adiţionale - ulterioare emiterii Notei de constatare nr. x/21.06.2016 supusă analizei prin cererea de chemare în judecată, nefiind verificate de autoritatea care a efectuat controlul.

Înalta Curte reţine că acest act adiţional cu nr. 16/2016 nu este în măsură să anuleze neregula constatată de echipa de control, fiind încheiat ulterior, deci fără relevanţă asupra analizei legalităţii actului adiţional nr. x/22.12.2015 şi a sancţiunilor pe care încheierea nelegală a acestuia le-a determinat, în cauză fiind aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/26.05.2008, în conformitate cu Anexa la H.G. nr. 515/2014 Partea I, lit. A) - Secţiunea "Implementarea contractului pct. 1 - Modificarea substanţială a contractului în raport cu anunţul de participare sau cu documentaţia de atribuire".

În acest context al modificării substanţiale a contractului, respectiv renunţarea la anumite categorii de lucrări, iar pe de altă parte adăugarea unor lucrări suplimentare, deşi a solicitat punct de vedere, iar răspunsul primit de la autoritatea pârâtă a fost în sensul că nu este necesară revizuirea proiectului tehnic (adresa nr. x/7.09.2015), recurenta-reclamantă nu a ţinut cont de acest răspuns şi a procedat la încheierea actului adiţional nr. x/22.12.2015.

Cu atât mai neconsecventă apare încheierea ulterioară notei de constatare a Actului adiţional nr. 16/23.056.2016.

Temeiul legal al soluţiei pronunţate de instanţa de recurs

Faţă de cele arătate mai sus, în conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ., se va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă Comuna Sîg în calitate de reprezentant al Parteneriatului dintre Comuna Sîg şi Liceul Tehnologic nr. 1 Sîg împotriva sentinţei civile nr. 178/2017 din 10 mai 2017 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 ianuarie 2020.