Public procurement qualification requirements: restrictive ISO certifications and single-contract experience criteria violating non-discrimination and proportionality principles

Şedinţa publică din data de 11 iunie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 04 decembrie 2017, sub nr. x/2017, reclamanta Universitatea din Craiova a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce va pronunţa să dispună anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă emisă de către Ministerul Fondurilor Europene - D.G.P.C. nr. 78830/21.09.2016 şi a Eratei nr. 101016/29.12.2016, transmise la Universitatea din Craiova în data de 22.06.2017, a Deciziei privind soluţionarea contestaţiei nr. 51975/30.08.2017 şi să se constatate ca eligibilă suma de 4.594.136,37 RON reprezentând corecţie financiară de 25%, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 126 din 2 martie 2018, Curtea de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins excepţiile netimbrării cererii de chemare în judecată şi inadmisibilităţii cererii de anulare a Eratei nr. 101016/29.12.2016, a admis acţiunea privind acţiunea formulată de reclamanta Universitatea din Craiova, în contradictoriu cu pârâtă Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate, având ca obiect anulare act administrativ, a dispus anularea Deciziei nr. 51975 din 30.08.2017 şi a Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.09.2016, astfel cum a fost corectată, a obligat pârâtul la plata către reclamant a sumei de 200 RON cheltuieli de judecată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii şi în rejudecare să se dispună respingerea acţiunii formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

În motivarea opţiunii sale procesuale recurentul pârât a susţinut următoarele:

În mod greşit instanţa de fond a respins excepţia inadmisibilităţii cererii de anulare a Eratei nr. 101016/29.12.2016, întrucât este fără echivoc faptul că, potrivit mecanismelor de control prevăzute de art. 8 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 46 şi art. 47 din O.U.G. nr. 66/2011, poate fi supusă analizei instanţei de contencios numai decizia care cuprinde soluţia dată în procedura administrativă şi doar în măsura în care instanţa ar constata nelegalitatea şi netemeinicia acesteia, ar putea trece la analizarea actului administrativ.

În cauză intimata nu face dovada că ar fi uzitat calea contestării Eratei nr. 101016/29.12.2016 la organul emitent, în contextul în care aceasta reprezintă tot act administrativ, ca şi Nota de constatare nr. x/21.09.2016 pe care o modifică, iar instanţa de fond în mod eronat a apreciat că nici nu era necesară efectuarea procedurii prealabile, atâta vreme cât erata reprezintă doar o corecţie a sumelor menţionate iniţial în cuprinsul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.09.2016.

În ceea ce priveşte fondul cauzei, instanţa de fond a analizat dacă intimata -reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat cerinţe de calificare cu caracter restrictiv şi disproporţionate faţă de natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică nr. x, aşa cum s-a reţinut în cuprinsul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.09.2016, apreciind eronat că cerinţele de selecţie/atribuire analizate în cauză au fost formulate în conformitate cu legislaţia în vigoare la data publicării anunţului de participare, cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma a fi atribuit.

Referitor la prima constatare redată în cuprinsul titlului executoriu reprezentat de Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.09.2016, respectiv gradul de lichiditate solicitat, instanţa de fond a considerat că, faţă de prevederile art. 9 lit. c) şi d) din H.G. nr. 925/2006, cât şi faţă de faptul că în speţă, contractul de achiziţie publică are o durată de îndeplinire ce depăşeşte 3 luni, iar plata facturilor, conform condiţiilor trecute în fişa de date a achiziţiei, trebuia făcută în termen de 120 zile de la data emiterii acestora, cerinţa impusă la momentul publicării documentaţiei de atribuire, nu este disproporţionată.

Or, deşi contractul nu se încadrează in cele menţionate de lit. (c) din H.G. nr. 925/2006, beneficiarul a solicitat un grad de lichiditate mai mare sau egal cu 100%, ceea ce, aşa cum am arătat şi la momentul formulării apărărilor în faţa primei instanţe, încalcă parţial lit. (d) al art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, având in vedere ca intimata-reclamantă a permis calificarea ofertanţilor cu grad de lichiditate de 100%, restricţia este doar parţială în ce priveşte acest criteriu, şi nu cum în mod eronat a apreciat prima instanţă, că nu există o cerinţă disproporţionată în cuprinsul fişei de date a achiziţiei.

Referitor la cea de-a doua constatare a echipei de control, respectiv prezentarea unei scrisori de bonitate din partea unei bănci din care să rezulte faptul că ofertantul dispune de surse de finanţare pentru o perioadă de 9 luni în valoare minimă de 7.375.000 RON, instanţa de judecată a considerat că această cerinţă a fost formulată "în legătură cu capabilitatea ofertantului de a avea acces la creditare şi nu de existenţa unui credit, fapt pentru care această cerinţă este în acord cu prevederile legale".

Astfel, faţă de aceste considerente se solicită a se avea în vedere faptul că, în mod greşit a considerat instanţa că cerinţa redată în cele de mai sus nu este una restrictivă, atâta vreme cât, aşa cum este lesne de observat, intimata-reclamantă în calitate de beneficiar al proiectului finanţat din fonduri nerambursabile, a impus scrisoarea de bonitate ca mijloc de certificare a sumelor disponibile, deşi, potrivit prevederilor Ordinului nr. 509/2011 emis de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, autoritatea contractanta nu putea impune potenţialilor ofertanţi prezentarea unor anumite documente specifice.

În ceea ce priveşte cerinţa cuprinsă la punctul V.4.1) Standarde de asigurarea calităţii, respectiv prezentarea de către ofertanţi a certificatelor SR EN ISO 9001:2008, SR EN ISO 14001:2005 şi SR EN ISO 18001:2008, instanţa învestită cu soluţionarea pe fond a cauzei a "constatat că Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011, prin care s-a considerat restrictivă solicitarea ISO 18001 şi menţiunea "sau echivalent" a fost publicat în data de 28.11.2011, la 6 zile după lansarea procedurii, respectiv data de 22.09.2011, prin urmare, nu poate fi acceptată constatarea echipei de control cu privire la acest aspect".

Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 cuprinde norme de interpretare şi aplicare a art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, care era în vigoare la momentul desfăşurării achiziţiei, ceea ce conferă caracter neîntemeiat aprecierii instanţei de fond, potrivit căreia respectivul ordin nu ar fi aplicabil în speţă.

Astfel intimata - reclamantă nu a fost sancţionată pentru nerespectarea Ordinului nr. 509/2011, care a fost invocat pentru detalierea neregulii, aşa cum a considerat şi instanţa de fond, ci pentru încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, care a preluat prevederile Directivei 18/2004/CE, conform căreia beneficiarul trebuie să aplice în cadrul procedurilor desfăşurate principiile nediscriminării şi tratamentului egal.

Mai mult decât cele anterior menţionate, este lesne de observat că, instanţa de fond şi-a însuşit în integralitate susţinerile intimatei-reclamante fără a argumenta raţiunea pentru care a fost îndepărtată apărarea formulată în cuprinsul întâmpinării depuse la dosarul cauzei de Ministerul Fondurilor Europene.

Referitor la impunerea atât a unui prag cantitativ, cât şi a unui calitativ referitoare la experienţa similară, instanţa de fond a considerat că cerinţa privind prezentarea a cel puţin unui contract care să aibă valoarea de 15.000.000 RON, nu este una restrictivă atâta vreme cât această cerinţă respectă prevederile H.G. nr. 925/2006, în vigoare la momentul procedurii, iar Ordinul nr. 509/2011 ar permite o astfel de formulare.

Contrar celor reţinute, cerinţa referitoare la prezentarea a cel puţin unui contract să aibă valoarea menţionată este o restricţionare a competiţiei faţă de potenţialii ofertanţi ce aveau experienţă necesară, dar nu sub forma unui singur contract de valoare mare, ci a mai multor contracte cu valori inferioare.

Astfel, este evident faptul că, instanţa de fond a interpretat normele legale aplicabile în speţă în conformitate cu susţinerile intimatei-reclamante din cuprinsul cererii de chemare în judecată, fără să arate motivele de drept în baza cărora şi-a însuşit în unanimitate aceste aprecieri.

În ceea ce priveşte cerinţa ca managerul de proiect să fie "inginer cu experienţă în execuţia lucrărilor de construcţii civile şi industriale de cel puţin 5 ani", precum şi angajat al ofertantului, instanţa de judecată, în acord cu susţinerile intimatei-reclamante, a apreciat că Instrucţiunea nr. 1/2013 nu era emisă la data publicării documentaţiei de atribuire din prezenta speţă, fapt pentru care, prevederile acesteia nu au fost aplicabile la momentul 22.09.2011.

Totodată, deşi instanţa de fond achiesează la susţinerile pârâtului cu privire la faptul că, atât Instrucţiunea nr. 1/2013, cât şi alte acte similare emise de ANRMAP au fost date în aplicarea unor texte legale deja în vigoare, respectiv art. 188 pct. 2) din O.U.G. nr. 34/2006, aceasta îşi menţine raţionamentul redat şi în cele de mai sus, şi anume acela că, prin cerinţa prevăzuta la pct. V.4.9) din fişa de date a achiziţiei, intimata-reclamantă nu a restricţionat accesul potenţialilor ofertanţi la procedură, respectând prevederile legale în materie.

Or, aşa cum s/a mai arătat, este evident că, faţă de dispoziţiile art. 188 pct. 2) din O.U.G. nr. 34/2006, în mod corect s-a apreciat de echipa de control că prin cerinţa referitoare la experienţa similară, intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a procedat la restricţionarea accesului potenţialilor ofertanţi la procedura de atribuire finalizată cu încheierea Contractului nr. x/08.02.2012 şi nu cum în mod eronat a reţinut instanţa învestită cu soluţionarea pe fond a prezentului dosar.

Referitor la solicitările de certificări ANRE, ANRGN, instanţa de judecată a apreciat că această cerinţă a fost în concordanţă cu legislaţia în vigoare de la momentul publicării documentaţiei de atribuire, însă neregula constatată de echipa de control se referă la solicitarea respectivelor certificări la momentul depunerii ofertelor, nu la momentul contractării.

Aceasta interpretare a avut la baza analiza întregii pieţe comune la care se raportează legislaţia privind achiziţiile. Astfel, s-a considerat că s-a impus, pe de o parte, prezentarea unei certificări specific româneşti, iar pe de alta parte, la momentul depunerii ofertelor, s-a restricţionat participarea potenţialilor ofertanţi ce dispun de certificări echivalente în alte state al Uniunii Europene.

Independent de cele anterior menţionate, instanţa de fond a nesocotit faptul că, au fost introduse în documentaţia de atribuire criterii de calificare şi selecţie nelegale, astfel cum este menţionat la punctul 9 din Decizia Comisiei Europene nr. C(2013) 9527 şi O.U.G. nr. 66/2011, Anexa, partea I lit. A) punctul 9 din Secţiunea Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire au fost stabilite criteriile de selecţie/atribuire ilegale şi sau discriminatorii.

Pentru folosirea unor criterii de calificare şi selecţie restrictive, în conformitate cu partea I, punctul 9, din Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, autoritatea de management, în mod corect, a procedat la aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea eligibilă a Contractului nr. x/08.02.2012 încheiat cu societatea A. S.R.L.

Stabilirea unor cerinţe discriminatorii/nerelevante şi/sau disproporţionate în documentaţia de atribuire şi nerespectarea principiilor transparenţei şi al tratamentului egal constituie argumente evidente de încălcare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale H.G. nr. 925/2006 şi nu cum în mod eronat a apreciat instanţa învestită cu soluţionarea pe fond a cauzei.

Se apreciază în concluzie că intimata-reclamantă a fost sancţionată în mod legal, având în vedere că, la momentul publicării documentaţiei de atribuire, s-a procedat la încălcarea liberei concurenţe şi a principiilor legale care guvernează achiziţiile publice, restrângând accesul la procedura de atribuire a operatorilor economici potenţiali ofertanţi.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare intimata reclamantă Universitatea din Craiova a solicitat în principal anularea recursului, iar în subsidiar respingerea acestuia ca nefondat.

Referitor la prima opţiune, s-a susţinut că recurenta deşi arată formal că motivele de recurs s-ar încadra în dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., în realitate, din motivarea prezentată rezultă că nu face decât să reia susţinerile sale din întâmpinarea la cererea de chemare în judecată. Motivele invocate nu ţin de greşita aplicare sau încălcarea normelor de drept material, ci sunt aprecieri asupra temeiniciei propriilor susţineri şi a modului de interpretare al instanţei de fond. Sub acest aspect nu se poate aprecia nici măcar că s-ar avea în vedere dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., odată ce nu se identifică acele încălcări ale legislaţiei materiale şi nici în ce modalitate acestea ar fi fost aplicate greşit.

În aceste condiţii, odată ce motivele invocate nu sunt motive de casare, raportat la prevederile art. 486 alin. (1) lit. d) şi 486 alin. (2) C. proc. civ. se impune anularea recursului.

În subsidiar, pe fondul litigiului se învederează următoarele:

În ceea ce priveşte excepţia inadmisibilităţii cererii de anulare a Eratei nr. 101016/29.12.2016, în mod corect a fost respinsă de instanţa de fond, având în vedere că din conţinutul Eratei este evident că aceasta nu reprezintă un act administrativ fiscal de sine stătător şi distinct, aceasta fiind dată în considerarea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.09.2016.

Reclamanta a contestat Decizia nr. 51975/30.08.2017 prin care a fost soluţionată contestaţia împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.09.2016, astfel cum a fost modificată prin Erata indicată, astfel că susţinerile recurentei sunt nefondate.

Recurenta a ignorat Deciziile C.N.S.C. nr. 5302/C1/5981-5991/20.12.2011 şi Decizia nr. 592/2012 a Curţii de Apel Craiova, pronunţată în dosarul nr. x/2012, în care fuseseră deja tranşate aspecte referitoare la modul de întocmire a documentaţiei de atribuire şi derulare a procedurii de achiziţii publice, stabilindu-se că reclamanta a respectat reglementările legale în materia achiziţiilor publice.

Referitor la motivele de recurs în legătură cu constatările echipei de control, apreciem că acestea sunt nefondate, constatările fiind dispuse fără a ţine cont de starea de fapt şi textele de lege incidente.

Astfel, echipa de control a apreciat că reclamanta a restricţionat accesul ofertanţilor la procedura de achiziţie invocând dispoziţiile art. 181 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pentru o analiză corectă a acestui aspect, se impune raportarea la prevederile art. 8 lit. c) şi d) din H.G. nr. 925/2006 valabile la data lansării procedurii de achiziţie conform cărora se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar «lichiditate generală» în cazul atribuirii unui contract cu durata de îndeplinire mai mică de 3 luni sau în cazul atribuirii unui contract cu executare succesivă, având o durată mai mare de 3 luni, dar pentru care plăţile aferente prestaţiilor urmează să se efectueze la intervale mai mici de 60 de zile de la data efectuării acestora sau atunci când nivelul indicatorului financiar «lichiditate generală» să depăşească cota de 100%, în cazul atribuirii unui contract care nu se încadrează în categoria celor prevăzute la lit. c)".

Sub acest aspect, în mod corect reţine instanţa de fond că durata contractului depăşeşte 3 luni, iar plata facturilor, conform condiţiilor trecute în fişa de date, trebuia făcută în termen de 120 de zile de la emiterea acestora, prin urmare, cerinţa de a solicita o valoare a indicatorului lichiditate generală mai mare de 100% nu este disproporţionată.

Solicitarea ar fi fost disproporţionată doar în cazul în care contractul s-ar fi derulat pe o perioadă mai mică de 3 luni, iar termenul de plată ar fi fost mai mic de 60 de zile.

De altfel, prevederea a fost validată şi de ANRMAP, acesta acceptând spre publicare indicatorul lichiditate mai mare sau egal cu 100%.

Această solicitare se justifică prin faptul că durata contractului depăşeşte 3 luni, iar plata facturilor se va face în termen de 120 de zile de la emiterea acestora, condiţii care impun o lichiditate generală a ofertantului care să depăşească 100% şi este introdusă în conformitate cu art. 9 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările aduse prin H.G. nr. 834/2009.

De altfel, prevederile art. 9 lit. e) din H.G. nr. 925/2006 stipulează că "demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar «solvabilitate» în cazul în care operatorul economic a prezentat documente din care să rezulte că nu se află în niciuna dintre situaţiile prevăzute la art. 181 lit. a) sau b) din ordonanţa de urgenţă" este restrictivă şi cu indicatorul lichiditate. Or, autoritatea contractantă a solicitat documentele de neîncadrarea în prevederile art. 181 lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006 şi nu a mai solicitat indicatorul solvabilitate, ci indicatorul lichiditate stipulat de prevederile legale.

Cu privire la cerinţa minimă privind scrisoarea de bonitate, se arată că această prevedere nu excedea nici legislaţiei în vigoare la acea dată şi, mai mult, aceasta a fost preluată chiar în cadrul Ordinului Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011 publicat după data lansării procedurii de achiziţie.

De altfel, prevederea a fost validată de ANRMAP. După cum se poate observa, această prevedere a fost iniţial respinsă de ANRMAP pentru "Motivul respingerii/recomandării ANRMAP: Scris de bonitate din partea unei bănci - sa rez ca dispune de surse de finanţare în val de minim 7.375.000 RON - se va preciza si per, având in vedere proporţia dintre val est, durata contr şi per pt care se solicită". Ulterior, după efectuarea modificărilor impuse de ANRMAP, prevederea a fost validată de către ANRMAP.

Totodată, se consideră că echipa de control nu a interpretat ad literam cerinţa minimală, deşi respectiva cerinţă este citată în Nota de constatare, formularea cerinţei minimale fiind de scrisoare de bonitate din partea unei bănci din care să rezulte şi faptul că ofertantul dispune de surse de finanţare pentru o perioadă de 9 luni în valoare de minim 7.375.000 RON.

Prin urmare, concluzia echipei de control, potrivit căreia beneficiarul a solicitat un contract de credit destinat exclusiv şi necondiţionat contractului respectiv de achiziţie publică, având în vedere că nicio unitate bancară nu se poate angaja să acorde clar şi precis o facilitate de credit fără să existe în prealabil un contract de achiziţie publică semnată, este incorectă.

Echipa de control consideră că respectivele cerinţe minime obligatorii de calificare specifice pentru "Certificare în conformitate cu SR EN ISO 9001:2008", "Certificare în conformitate cu SR EN ISO 14001:2005" şi "Certificare în conformitate cu SR EN ISO 18001:2008", fără folosirea sintagmei "sau echivalent", au restricţionat accesul operatorilor la prezenta procedură de achiziţie.

Invitaţia de participare a fost avizată şi validată de către ANRMAP cu următoarele specificări: Certif. ISO 9001:2008 - Certif ISO 14001:2005 - Certif. OHSAS ISO 18001:2008.

În mod corect a reţinut instanţa de fond că Ordinul preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011 prin care s-a considerat restrictivă solicitarea ISO 18001 şi menţiunea "sau echivalent" a fost publicat în data de 28.09.2011, la 6 zile după lansarea procedurii, respectiv data de 22.09.2011. Astfel, nu poate fi acceptată constatarea echipei de control cu privire la acest aspect pe considerentul că un act normativ nu retroactivează.

Echipa de control consideră că solicitarea privind impunerea atât a unui nivel valoric (minimum 15.000.000 RON), cât şi a unui nivel cantitativ (din care cel puţin un contract), este restrictivă.

În conformitate cu prevederile art. 9 din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data lansării procedurii, se precizează:

"în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi: suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/presate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit".

Cerinţa formulată în fişa de date nu a încălcat legislaţia în vigoare la data lansării procedurii, aceasta permiţând acest lucru. în conformitate cu art. 9, lit. a) din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările aduse de H.G. nr. 834/2009, această valoare de 15.000.000 RON fără TVA este mai mică decât valoarea estimată 15.571.440 RON fără TVA.

De altfel şi în fişa de date se prevede faptul că "Lista va fi însoţită de contractul sau contractele la care face referire, în copie".

Astfel cum a reţinut instanţa de fond, chiar ANRMAP a validat solicitarea din cadrul invitaţiei de participare respectiv "List prin lucr în ult 5 ani. Cer min oblig: cel puţin un contract sa fie de val egală sau mai mare de 15.000.000 RON fără TVA".

De altfel, chiar în Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011, intrat în vigoare după data lansării procedurii, se considera ca fiind "formulare nerestrictivă" următoarea:

"O listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări.

Această listă poate fi însoţită de cel puţin un document sau de un număr maxim de documente [contract(e)/proces(e) verbal(e) de recepţie etc.] prin care să se confirme executarea lucrărilor în valoare de . . . . . . . . . .şi, după caz, având o capacitate de . . . . . . . . . .".

Prin urmare, având în vedere prevederile legale în vigoare la data lansării procedurii, aceasta cerinţa nu este restrictiva.

Echipa de control descrie cerinţa minimă obligatorie de calificare pentru expertul cheie manager de proiect "inginer cu experienţă în execuţia lucrărilor de construcţii civile şi industriale de cel puţin 5 ani. Se solicită ca managerul de proiect să fie angajat al operatorului economic sau al liderului de asociere în cazul unei asocieri".

Astfel cum corect reţine instanţa de fond, deşi la punctul 5, echipa de control nu face nicio apreciere cu privire la cerinţa autorităţii contractante, ci se limitează doar la citarea acesteia, precizăm faptul că restricţiile referitoare la experienţa generală, în cazul managerului de proiect, au fost introduse prin Instrucţiunea nr. 1/2013 emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Prin urmare, la data publicării procedurii, respectiv 22.09.2011, prevederile Instrucţiunii nr. 1 nu erau aplicabile. În concluzie, cerinţa este legală.

Echipa de control consideră restrictivă cerinţa minimă obligatorie de calificare de a prezenta obligatoriu coordonatorul în materie de securitate şi sănătate autorizat legal, în conformitate cu H.G. nr. 300/2006, fără a indica norma legală presupus a fi încălcată.

În mod corect a reţinut instanţa de fond că recurenta, cu ocazia soluţionării plângerii prealabile a acceptat justificările noastre, apreciind că au fost respectate prevederile legale.

Existenţa coordonatorului în materie de securitate şi sănătate în muncă este justificată de legislaţia în vigoare la data lansării procedurii, respectiv H.G. nr. 300/2006.

Echipa de control consideră că, prin cerinţa de constituire a Garanţiei de participare, s-a limitat accesul operatorilor la procedură, deoarece autoritatea contractantă nu a prevăzut toate posibilităţile de constituire a garanţiei de participare, aşa cum sunt prevăzute în legislaţia privind achiziţiile publice.

În mod corect reţine instanţa de fond că recurenta a apreciat, cu ocazia soluţionării contestaţiei prealabile, că sunt întemeiate justificările noastre, admiţând că legislaţia în vigoare permiterea constituirea garanţiei de participare în mai multe forme, iar, pe de altă parte, niciun participant la procedură nu a fost eliminat din acest motiv.

Se menţionează că a fost specificată conformarea documentaţiei la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi, implicit, a modalităţii de constituire a Garanţiei de participare. Beneficiarul nu a precizat faptul că modalităţile de constituire a garanţiei de participare enumerate sunt singurele acceptate şi, prin urmare, condiţii impuse nu au avut caracter eliminatoriu sau penalizant.

Pe de altă parte, operatorii economici puteau constitui garanţia de participare prin oricare din formele prevăzute de lege, autoritatea contractanta neavând dreptul de a respinge o ofertă pe acest motiv, iar cerinţa în discuţie nu a limitat accesul operatorilor la procedura de achiziţie.

Echipa de control consideră restrictivă cerinţă minimă obligatorie de calificare pentru experţii cheie: Specialist autorizat - instalaţii electrice - "atestat ANRE" şi Specialist autorizat - instalaţii gaze - "atestat ANRGN".

Această cerinţa nu este restrictivă, deoarece nu excede legislaţiei în vigoare la data lansării procedurii şi, mai mult, aceasta a fost preluată şi în cadrul Ordinului Preşedintelui ANRMAP 509/2011 publicat după data lansării procedurii.

Conform art. 8 din Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011 "(1) în cazul în care se impune, la criteriul de calificare "capacitatea tehnică şi/sau profesională", autorizarea AFER, ANR, ISCIR etc. pentru personalul implicat, îndeplinirea cerinţei se poate demonstra prin luarea în calcul a resurselor tuturor membrilor unui grup ce depune ofertă comună sau pe cele ale subcontractantului, cu condiţia ca cel care dispune de resursele umane autorizate să realizeze partea din contract pentru care se impun autorizările solicitate."

Astfel, în mod corect a reţinut astfel instanţa de fond că, având în vedere prevederile legale la data lansării procedurii, această cerinţă nu este restrictivă.

Echipa de control a mai considerat restrictivă cerinţa minimă obligatorie de calificare "Cazier judiciar pentru administratorul/administratorii aşa cum sunt menţionaţi în Certificatul Constatator care semnează documentele din cadrul ofertei. În cazul în care acestea sunt semnate de o altă persoană împuternicită, se va prezenta cazierul judiciar pentru această persoană precum şi pentru administratorul/administratorii care a/au împuternicit această persoană".

Pe de-o parte, în mod corect reţine instanţa de fond că recurenta nu a formulat apărări asupra acestei chestiuni.

Această cerinţă este în conformitate cu prevederile legale în vigoare la data lansării procedurii, respectiv art. 182 din O.U.G. nr. 34/2016 care prevede:

"Art. 182 - (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta ca fiind suficient şi relevant pentru demonstrarea faptului că ofertantul/candidatul nu se încadrează în una dintre situaţiile prevăzute la art. 180 şi 181 orice document considerat edificator, din acest punct de vedere, în ţara de origine sau în ţara în care ofertantul/candidatul este stabilit, cum ar fi certificate, caziere judiciare sau alte documente echivalente emise de autorităţi competente din ţara respectivă.

(2) în cazul în care există incertitudini în ceea ce priveşte situaţia personală a respectivilor candidaţi/ofertanţi, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita în mod direct informaţii de la autorităţile competente care emit documente de natura celor prevăzute la alin. (1). în ceea ce priveşte cazurile menţionate la art. 180, în conformitate cu legislaţia internă a statului în care sunt stabiliţi candidaţii sau ofertanţii, aceste solicitări se referă la persoane fizice şi persoane juridice, inclusiv, după caz, la directori de companii sau la orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie ori de control în ceea ce priveşte candidatul sau ofertantul."

Se specifică astfel, în mod clar, faptul că respectivele caziere judiciare se pot solicita persoanelor fizice şi persoanelor juridice, inclusiv, după caz, la directori de companii sau la orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie ori de control în ceea ce priveşte candidatul sau ofertantul.

Prin urmare, solicitarea cu privire la prezentarea cazierelor judiciare pentru administratorul/administratorii şi împuterniciţii să semneze oferta, deoarece aceştia sunt persoane cu putere de reprezentare, de decizie ori de control în ceea ce priveşte candidatul sau ofertantul, este legală.

În concluzie, în condiţiile în care costul construcţiei din cadrul contractului este de 15.000.000 RON fără TVA, se consideră că gradul de încadrare al achiziţiei ca fiind unul complex şi, pe cale de consecinţă, cerinţele de calificare trebuie să fie corelate (proporţionate) cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit.

II. Considerentele şi soluţiile instanţei de recurs

2.1. Cu privire la excepţia nulităţii recursului

Analizând excepţia invocată, se constată că cererea de recurs formulată de pârât identifică motivul de casare de care se prevalează în exerciţiul acestei căi extraordinare de atac şi, corespunzător, dezvoltă în concret acest motiv, prin indicarea împrejurărilor de drept de natură a le configura, cu indicarea textelor legale pretins încălcate şi varianta interpretativă proprie, astfel că excepţia nulităţii recursului se dovedeşte a fi nefondată, urmând a fi respinsă în consecinţă.

2.2. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul pârâtului este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

2.2.1. Criticile pârâtului referitoare la soluţia de respingere a excepţiei de inadmisibilitate a cererii de anulare a Eratei nr. 101016/29.12.2016 sunt nefondate.

Erata în discuţie reprezintă un înscris prin care se îndreaptă erorile de calcul referitoare la întinderea sumelor imputate reclamantei cu titlu de corecţii financiare prin Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.09.2016, astfel că, aşa cum a reţinut în mod just instanţa de fond, nu este un act administrativ de sine stătător, cu dispoziţii decizionale proprii, independente de actul ale cărui erori le îndreaptă.

Prin urmare, era necesară şi suficientă contestarea notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare, titlu executoriu care conţine toate circumstanţele de fapt şi aspectele de drept care au fundamentat decizia autorităţii de management pentru antrenarea răspunderii reclamantei sub forma măsurii administrative a aplicării corecţiilor financiare, în raport de care, pe calea contestaţiei, reclamanta a fost în drept a-şi exercita plenar dreptul la apărare prin invocarea argumentelor prin care să fie combătute temeiurile de fapt şi de drept reţinute în decizia administrativă a pârâtului.

Erata nu face decât să individualizeze în concret şi corect corecţia de 25% aplicată reclamantei prin raportare la valoarea finanţării aprobate, făcând corp comun cu nota de constatare, astfel că demersul contestării notei de constatare se consideră făcut şi împotriva eratei în discuţie, iar cererea de anulare exercitată şi împotriva acesteia nu este inadmisibilă.

Cu atât mai mult se impune respingerea excepţiei inadmisibilităţii cererii de anulare a eratei, cu cât reclamanta nu a ridicat obiecţii relative la întinderea sumei imputate, ci a solicitat înlăturarea în totalitate a corecţiei, urmare a invalidării constatărilor echipei de control din titlul executoriu contestat.

2.2.1. Pe fondul cauzei, instanţa de control judiciar reţine că în parte criticile pârâtului sunt întemeiate, după cum se va evidenţia în cele ce urmează.

2.2.1.1. Referitor la prima constatare reţinută în Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.09.2016, respectiv gradul de lichiditate solicitat, instanţa de fond a considerat că cerinţa impusă la momentul publicării documentaţiei de atribuire nu este disproporţionată, faţă de prevederile art. 9 lit. c) şi d) din H.G. nr. 925/2006, cât şi faţă de faptul că în cauză contractul de achiziţie publică are o durată de îndeplinire ce depăşeşte 3 luni, iar plata facturilor, conform condiţiilor trecute în fişa de date a achiziţiei, trebuia făcută în termen de 120 zile de la data emiterii acestora.

Constatările instanţei de fond în această privinţă sunt corecte, întrucât contractul în discuţie are o durată de îndeplinire mai mare de 3 luni, iar plata facturilor, trebuia făcută în termen de 120 zile de la data emiterii acestora, deci inferioară cerinţei sub acest aspect din norma prevăzută de art. 9 lit. c) din H.G. nr. 925/2006. Astfel în cauză devenea incidentă lit. d) a normei mai sus indicate, care prezuma a fi disproporţionată cerinţa ca nivelul indicatorului financiar «lichiditate generală» să depăşească cota de 100%, în cazul atribuirii unui contract care nu se încadrează în categoria celor prevăzute la lit. c). Or, cerinţa instituită de reclamantă, în calitate de autoritate contractantă a fost ca lichiditatea generală să fie mai mare sau egală cu 100%, cu precizarea că cei cu o lichiditate inferioară procentului de 100% vor fi excluşi de la procedură, ceea ce nu poate fi considerată o cerinţă disproporţionată în contextul normativ analizat.

Recurentul pârât a susţinut că situaţia reclamantei s-ar fi încadrat parţial în ipoteza normei prevăzute de art. 9 lit. c) din H.G. nr. 925/2006, însă pentru a fi apreciată cerinţa ca disprproţionată trebuiesc îndeplinite toate condiţiile normei în discuţie, inclusiv cea referitoare la durata de plată a facturilor.

Norma în discuţie enumeră doar câteva cerinţe care sunt prezumate legal a fi disproporţionate, fără a limitata la exemplele oferite solicitările autorităţii contractante care pot fi apreciate ca atare, însă autoritatea de management nu a oferit argumente în favoarea calificării ca disproporţionată a cerinţei pretinse de reclamantă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fost atribuit, altele decât încadrarea parţială a normei analizate în precedent.

2.2.1.2. Nu sunt fondate nici criticile recurentei referitoare la soluţia instanţei de fond în privinţa cerinţei minime privind scrisoarea de bonitate.

În cadrul procedurii de achiziţii derulate, reclamanta în calitate de autoritate contractantă a solicitat ca ofertantul, prin scrisoare de bonitate, să certifice că dispune de surse de finanţare pentru o perioada de 9 luni de minim 7.375.000 RON.

La această formă a cerinţei în discuţie s-a ajuns în urma controlului anterior exercitat de ANRMAP, care a respins cerinţa iniţială privind scrisoarea de bonitate de necesitatea prevederii în cazul fiecărui ofertant că dispune de surse de finanţare în valoare de minim 7.375.000 RON, cu precizarea perioadei, având în vedere proporţia dintre valoarea estimată a contractului, durata acestuia şi perioada pentru care se solicită. După reformularea corespunzătoare a cerinţei, aceasta a fost validată de către ANRMAP.

În aceste condiţii, susţinerea autorităţii de management cum că această cerinţă ar fi restrictivă în raport de Ordinul nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie emis de aceeaşi instituţie care a pretins-o în forma analizată, apare ca excesivă, conduita pretinsă fiind impredictibilă, aptă a prejudicia reclamanta, care în calitate de autoritate contractantă, a avut conduita reglată de deciziile contradictorii ale aceleaşi instituţii, care în fiecare variantă a expus-o sancţiunilor legale specifice.

2.2.1.3. Criticile recurentei referitoare la aprecierea instanţei de fond ca fiind nerestrictive Standardele de asigurarea calităţii impuse ofertanţilor în fişa de date la pct. V.4.2) Standarde de protecţia mediului şi pct. V.4.3) Informaţii privind măsurile de securitate şi sănătate ocupaţională "Certificare în conformitate cu SR EN ISO 9001: 2008", "Certificare în conformitate cu SR EN ISO 14001: 2005" şi "Certificare în conformitate cu SR EN ISO 18001: 2008" sunt fondate.

Prima instanţă şi-a întemeiat concluzia pe împrejurarea că Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011, prin care s-a considerat restrictivă solicitarea ISO 18001 şi menţiunea "sau echivalent" a fost publicat în data de 28.09.2011, la 6 zile după lansarea procedurii, respectiv data de 22.09.2011.

Contrar acestor aprecieri, instanţa de control judiciar consideră că actul normativ oferă numai câteva exemple de condiţii restrictive fără a avea pretenţia acoperirii tuturor situaţiilor care se pot ivi în practică şi care pot fi calificate ca atare, având un rol îndrumător în analiza şi interpretarea art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, al cărui conţinut de esenţă este reluat în art. 1 din ordin, pentru ca în finalul normei să facă trimitere la Anexa 1 în care sunt identificate exemple de respectare/nerespectare a principiilor legale enunţate.

Prin urmare, nu prin Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011 a fost calificată ca restrictivă solicitarea ISO 18001 fără menţiunea "sau echivalent", ci este rezultatul aprecierii echipei de control din cadrul autorităţii de management pârâte, urmare a analizei cerinţei în discuţie în raport de prescripţiile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, raţionamant care trebuia verificat de instanţa de fond.

Procedând la propria analiză, instanţa de control judiciar consideră că cerinţa în discuţie este restrictivă, întrucât fără menţiunea "prin echivalent" au fost împiedicaţi a participa la procedură alţi concurenţi care puteau prezenta şi alte certificări similare naţionale sau europene, care puteau prezenta oferte mai atractive pentru reclamantă din perspectiva cerinţelor de evaluare, cu implicaţii asupra costurilor proiectului.

2.2.1.4. Contrar concluziei la care a ajuns instanţa de fond, instanţa de control judiciar constată că impunerea atât a unui prag cantitativ, cât si a unuia calitativ referitor la experienţa similară, prin solicitarea în acest sens ca cel puţin un contract să aibă valoarea de 15.000.000 RON, este o cerinţă restrictivă.

Relevantă în apreciere nu este numai valoarea lucrărilor anterioare, pentru a fi incidente dispoziţiile art. 9 din H.G. nr. 925/2006, invocate de instanţa de fond, ci şi condiţionarea ca acest lucrări să fie executate printr-un singur contract, în condiţiile în care exista posibilitatea evidentă ca potenţiali ofertanţi interesaţi să fie în măsură a dovedi, în cadrul îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară, executarea a două sau mai multe contracte în perioada de referinţă, a căror valori însumate să atingă pragul valoric menţionat sau chiar să-l depăşească, care astfel nu au putut participa la procedură, cu efect direct şi previzibil asupra bugetului proiectului.

În aceste condiţii, nu se poate afirma că prin această alternativă nu se putea demonstra o experienţă similară, care să-i facă credibili în faţa autorităţii contractante în ceea ce priveşte îndeplinirea contractului sau că cei care executaseră un singur contract cu valoarea indicată ar fi mai experimentaţi decât cei dintâi.

Validarea documentaţiei de atribuire de către ANRMAP nu are efect de purgă a neregularităţilor omise în cadrul acestui control. Potrivit art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011 recurenta în calitate de autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene prin structurile sau echipele sale sau delegate de control are atribuţii exclusive în a constata nereguli şi în a stabili creanţe bugetare ori corecţii financiare. În exercitarea acestor competenţe recurenta nu este condiţionată potrivit art. 324 din H.G. nr. 457/2008 de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP, activitatea şi deciziile luate nefiind influenţate de constatările făcute de cele două instituţii în exercitarea atribuţiilor proprii.

2.2.1.5. În ceea ce priveşte cerinţa ca managerul de proiect să fie "inginer cu experienţă în execuţia lucrărilor de construcţii civile şi industriale de cel puţin 5 ani", precum şi angajat al ofertantului, instanţa de judecată, în acord cu susţinerile intimatei-reclamante, a apreciat că Instrucţiunea nr. 1/2013 nu era emisă la data publicării documentaţiei de atribuire din prezenta speţă, fapt pentru care, prevederile acesteia nu au fost aplicabile la momentul 22.09.2011.

Similar considerentelor expuse anterior la pct. 2.2.1.3., este de menţionat că Instrucţiunea nr. 1/2013 este un act administrativ cu caracter normativ emis în interpretarea art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 ale cărei norme conţin exemple de situaţii concrete în care sunt considerate nerestrictive cerinţele impuse de autorităţile contractante sau care dimpotrivă sunt apreciate ca atare. Exemplele oferite cu caracter de îndrumare prin actul în cauză, nu pot fi calificate ca norme prin care o conduită abstractă a fost calificată de legiutorul terţiar ca având o anumită semnificaţie sau consecinţă juridică, pentru a se putea aprecia că numai de la momentul adoptării acestui act administrativ o anumită conduită concretă a autorităţii contractante poate fi apreciată ca cerinţă restrictivă sau nu.

O conduită sau alta putea fi apreciată ca fiind restrictivă şi anterior emiterii Instrucţiunii nr. 1/2013, întrucât obligaţia autorităţilor contractante de a aplica în cadrul procedurilor desfăşurate principiile nediscriminării şi tratamentului egal rezultă din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi din actele normative unionale transpuse prin acest act normativ, aşa încât conduitele care se abăteau de la aceste principii puteau fi sancţionate pe acest tărâm de autorităţile publice cu competenţe sau de instanţele judecătoreşti legal învestite.

Prin urmare, instanţa de fond era obligată a analiza cerinţa în discuţie din perspectiva respectării celor două principii şi a caracterul necesar şi relevant al solicitărilor în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate.

Suplinind conduita instanţei de fond, Înalta Curte apreciază că, prin impunerea cerinţei ca managerul de proiect să fie "inginer cu experienţă în execuţia lucrărilor de construcţii civile şi industriale de cel puţin 5 ani", precum şi angajat al ofertantului, reclamanta în calitate de autoritate contractantă a stabilit limite pentru potenţiali ofertanţi, limite care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului ce urma să fie atribuit şi care au dus la restricţionarea participării la procedura de atribuire organizată.

A fost restricţionată astfel participarea la procedura de atribuire a acelor operatori economici care, deşi nu au personal propriu de specialitate, angajat în sensul cerinţei impuse de reclamantă, aveau posibilitatea legală de a încheia convenţii cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcţii de care nu dispun pentru realizarea contractului, posibilitate caracterizantă a capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor din perspectiva legiuitorului.

Pe de altă parte, cerinţa în discuţie obligă la efectuarea de angajări pe potenţialii ofertanţi, fără ca aceştia prin natura procedurii să aibă certitudinea câştigării ei, îndepărtând aşadar pe ofertanţii care nu şi-au asumat un atare risc.

Constatările anterioare sunt suficiente pentru a concluziona că reclamanta a săvârşit o neregulă în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, actele administrative contestate fiind în consecinţă legale, astfel că hotărârea instanţei prin care au fost invalidate este dată cu interpretarea şi aplicare eronată a normelor de drept material aplicabile.

2.3. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 496 şi 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat de Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 126 din 2 martie 2018 a Curţii de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, pe care o va casa, iar în rejudecare va fi respinsă acţiunea reclamantei ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Admite recursul formulat de Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 126 din 2 martie 2018 a Curţii de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în parte, sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 11 iunie 2020.