Public procurement financial correction: statutory basis for "substantial modification" penalty prior to Directive 2014/24 transposition

Şedinţa publică din data de 11 iunie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a

VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Gorj a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia constatare şi stabilire nereguli, anularea Deciziei nr. 276/06.09.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/06.07.2016 şi exonerarea de la plata sumelor aferente valorii creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiei financiare de 25%, respectiv 6.708.864,03 RON cu TVA, ale cărei elemente sunt detaliate în titlul de creanţă - Nota de constatare nr. x/06.07.2016.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 4596 din 27 noiembrie 2017, a respins acţiunea formulată de reclamantă, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Gorj, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul arată că prima instanţa, în soluţionarea cauzei, a procedat la o greşită aplicare a normelor de drept material incidente în dezlegarea chestiunilor litigioase ce vizau abaterile şi reducerile procentuale stabilite prin Decizia nr. 276/06.09.2016 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/06.07.2016, emise de pârâtul MDRAP, şi menţinute prin sentinţa recurată.

La pronunţarea sentinţei, instanţa, pe fondul invocării unei Directive netranspuse în dreptul intern la data executării contractului de achiziţie publică şi, deci, inaplicabile în cauză, pe care se întemeia titlul de creanţă contestat, a apreciat în mod greşit că în dreptul intern existau la data executării contractului suficiente dispoziţii legale care să permită evaluarea existenţei unei modificări substanţiale a contractului, de natură să justifice aplicarea corecţiei financiare stabilite.

Astfel, dispoziţiile legale din dreptul intern aplicate greşit de către instanţă, prin raportare la condiţiile de modificare a contractului de achiziţie publică, sub aspectul caracterul substanţial al acesteia, sunt:

- Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, abateri de la respectarea normelor în materie de achiziţii publice pentru care se aplică reduceri procentuale/corecţii financiare; H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011;

- Ordinul nr. 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice.

Prin raportare la temeiul de drept pe care se întemeiază titlul de creanţă, şi anume, în esenţă, dispoziţiile art. 72 din Directiva 2014/24/UE din 26 februarie 2014, care stabileau praguri valorice limită ale modificărilor considerate nesubstanţiale, act însă inaplicabil în cauză la data modificării contractului prin cele două acte adiţionale, după cum constată însăşi instanţa, normele din dreptul intern considerate ca fiind în măsură să permită evaluarea unei modificări substanţiale a contractului nu conţin praguri valorice pentru contactele de achiziţii publice de lucrări în funcţie de care să se poată evalua caracterul substanţial sau nesubstanţial al modificării contractului.

În condiţiile în care corecţia financiară stabilită prin titlul de creanţă se raporta în mod evident la pragul valoric de 15% stabilit prin art. 72, alin. (2), pct. (ii) din Directiva 2014/24/UE din 26 februarie 2014, aprecierea legalităţii şi temeiniciei titlului de creanţă, prin raportare exclusivă la normele de drept intern, lipsite de previzibilitate sub aspectul definirii concrete a noţiunii de "modificare substanţială a contractului", recurgându-se astfel la o interpretare a unor norme neclare care reglementau modificarea contractului de lucrări atribuit prin procedura de achiziţie publică, nu este de natură să justifice din punct de vedere juridic caracterul substanţial al modificării contractului dedus judecăţii.

Caracterul substanţial al modificării unui contract de lucrări a fost reglementat ulterior realizării modificării contractului de lucrări dedus judecăţii, prin transpunerea în legislaţia naţională a Directivei 2014/24/UE prin Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, unde, la capitolul V, secţiunea a 2-a, art. 221, lit. f), pct. (II), sunt stabilite în concret pragurile valorice limită ale modificărilor considerate nesubstanţiale.

În consecinţă, deşi în legislaţia naţională a fost adoptată H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, intrată în vigoare în perioada de valabilitate a contractului de lucrări, acest act normativ nu reprezintă norme interne de transpunere a Directivei 2014/24/UE, în conţinutul său neregăsindu-se praguri valorice limită ale modificărilor considerate nesubstanţiale.

De asemenea, celelalte dispoziţii legale din dreptul intern invocate în considerentele sentinţei recurate şi aplicate greşit de către instanţă, nu reprezintă norme interne de transpunere a Directivei 2014/24/UE, în conţinutul lor neregăsindu-se praguri valorice limită ale modificărilor considerate nesubstanţiale.

Prin urmare, în legislaţia naţională valoarea limită a modificării de 15% din preţul contractului de achiziţie publică iniţial, în cazul contractelor de lucrări, este prevăzută prin Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice intrată în vigoare la 26.05.2016, act normativ neaplicabil procedurii de achiziţie publică ce face obiectul evaluării emitentului titlului de creanţă.

În condiţiile în care, cu titlu de principiu, Directiva nu este direct aplicabilă în dreptul naţional, prevederile unui astfel de act comunitar trebuind transpuse corespunzător, iar alegerea mijloacelor şi formei necesare pentru atingerea obiectivului fixat este lăsată la aprecierea fiecărui stat, existenţa unei situaţii de modificare substanţială a contractului iniţial determinate de culpa autorităţii contractante, în cazul dedus judecăţii, trebuie apreciată strict, prin raportare la legislaţia naţională în vigoare la data modificării contractului.

La data modificării contractului (2015), în perioada de valabilitate a acestuia, nu existau în legislaţia naţională norme care să reglementeze praguri valorice limită ale modificărilor considerate nesubstanţiale, autoritatea emitentă a titlului de creanţă aplicând sancţiunea aferentă corecţiei financiare în temeiul Directivei 2014/24/UE, utilizând ca punct de reper pragul valoric limită -procentul de 15% din valoarea contractului iniţial - prevăzut la art. 72, alin. (2), pct. (II).

De altfel, însăşi instanţa reţine în considerentele sentinţei recurate că "referirile organului de control la prevederile acestei Directive au fost inserate fără efect juridic propriu, de sine stătător, ci doar ca element de interpretare la nivel comunitar a noţiunii de modificare substanţială", fără însă a indica în mod clar dispoziţii legale din dreptul intern în vigoare la data executării contractului care permiteau evaluarea existenţei unei modificări substanţiale a contractului, de natură să justifice aplicarea corecţiei financiare stabilite.

În mod eronat instanţa achiesează la temeiurile de drept invocate în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/06.07.2016, apreciind că acestea sunt suficiente pentru justificarea existenţei unei modificări substanţiale a contractului de lucrări, deşi acestea nu asigurau un cadru complet şi accesibil în forma în care erau reglementate în dreptul intern la data modificării contractului.

Faţă de motivele invocate, reclamantul solicită admiterea recursului, casarea sentinţei civile atacate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii sale.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând recursul de faţă, Înalta Curte constată că este nefondat, urmând a-l respinge în consecinţă.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte constată că reclamantul a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune vizând anularea deciziei Deciziei nr. 276/06.09.2016 prin care a fost respinsă contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/06.07.2016.

În esenţă, reclamantul a arătat faptul că prin nota de constatare a neregulii şi de stabilire a corecţiilor financiare autoritatea pârâtă a analizat legalitatea procedurii de atribuire a contractului de finanţare nr. x din 16.07.2013 având ca obiectiv reabilitarea unui drum judeţean, apreciind pârâta că, în calitate de autoritate contractantă, Consiliul Judeţean Gorj a modificat contractul de lucrări atribuit prin procedura de achiziţie publică - licitaţie deschisă - în sensul introducerii unor condiţii care, dacă ar fi fost incluse în documentaţia de atribuire iniţială a achiziţiei, ar fi permis participarea şi/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectaţi iniţial sau ar fi permis atribuirea contractului de achiziţie publică altui operator economic.

Ulterior finalizării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în cauză, în perioada de valabilitate a contractului, UAT- Judeţul Gorj a renunţat la anumite categorii de lucrări a căror valoare estimată a fost de 14.172.365,16 RON, reprezentând un procent de 21,59% din valoarea estimată, fără cheltuieli diverse şi neprevăzute a contractului iniţial. S-a reţinut faptul că, prin renunţarea la categoriile de lucrări ce au făcut obiectul contractului iniţial, a intervenit o modificare substanţială a contractului de achiziţie publică, în sensul art. 72 din Directiva 2014/24/UE din 26 februarie 2014.

Acţiunea formulată de reclamant împotriva deciziei nr. 276/06.09.2016 a fost respinsă ca neîntemeiată prin sentinţa civilă nr. 4596 din 27 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reţinând curtea de apel, hotărâre ce a fost atacată cu recurs de către reclamant.

Astfel cum rezultă din cele mai sus expuse, principala critică a recurentului reclamant la adresa legalităţii sentinţei civile nr. 4596 din 27 noiembrie 2017 vizează greşita reţinere a efectelor art. 74 din Directiva 2014/24/UE, considerând recurentul că acest act nu era aplicabil în cauză.

Contra celor susţinute de recurentul reclamant, Înalta Curte constată că prima instanţă, verificând legalitatea notei de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiei financiare nu şi-a întemeiat soluţia pe efectul dispoziţiilor art. 74 din Directiva anterior menţionată.

Astfel, judecătorul fondului a înlăturat motivat această critică, ce a fost promovată de recurent prin cererea de chemare în judecată ca motiv de nelegalitate a actelor administrative contestate.

În această ordine de idei, prima instanţă reţine că din Nota de constatare a neregulilor nu rezultă că pârâtul ar fi procedat la verificarea existenţei unei nereguli urmată de aplicarea unei sancţiuni în temeiul Directivei nr. 2014/24/UE.

Constatările cu privire la existenţa neregulii şi aplicarea sancţiunii s-au realizat în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 rap. la prevederile HGR nr. 519/2014, acte normative în vigoare la momentul executării contractului de achiziţie publică, respectiv la momentul încheierii de către reclamantă a celor două acte adiţionale prin care s-a renunţat la cantităţi de lucrări/la unele lucrări. Echipa de control a constatat că prin modificarea contractului de achiziţie publică în cursul executării acestuia s-a adus atingere principiilor tratamentului egal şi al transparenţei prev de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 şi, totodată, a fost de natură a înlătura de la aplicare interdicţiile prevăzute de art. 9 lit. b) din HGR nr. 925/2006.

Referirea pe care o face echipa de control în Nota de Constatare la prevederile Directivei 2014/24/UE priveşte modalitatea de evaluare a existenţei unei modificări substanţiale, prin raportare la opinia conturată la nivelul Uniunii în această privinţă, servind aşadar drept reper în adoptarea unor concluzii referitoare la existenţa unei abateri în sensul O.U.G. nr. 66/2011, însă nu ca temei juridic al aplicării sancţiunii.

Prin urmare, critica recurentului reclamant la adresa legalităţii hotărârii atacate, raportat la pretinsa aplicare a unui act normativ ce nu era aplicabil cauzei, este lipsită de suport, urmând a fi înlăturată ca atare.

În continuare, recurentul reclamant susţine că nici pârâta şi nici instanţa de judecată nu aveau temei în legislaţia internă să considere că o modificare de peste 15% a valorii contractului constituie modificare semnificativă a contractului până la adoptarea Legii nr. 98/2016.

Nici această critică nu este fondată, observând instanţa de control judiciar că judecătorul fondului a tranşat în mod legal şi această chestiune.

Astfel, instanţa fondului subliniază faptul că pârâtul a avut în vedere prevederile Regulamentului 1083/2006 al Consiliului, dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi legislaţia internă referitoare la modul de individualizare a sancţiunilor, respectiv O.U.G. nr. 47/2012, prin care au fost preluate în legislaţia internă prevederile noului Ghid pentru determinarea corecţiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanţate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziţie publică, aprobat prin Decizia CE nr. C (21.031) 9.527/19.12.2013.

Totodată, s-au avut în vedere prevederile Ordinului comun MFE nr. 543/2103, pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, act potrivit căruia la Cap. II au fost identificate situaţiile de modificare substanţială a dispoziţiilor unui contract de achiziţie publică în cursul perioadei sale de valabilitate.

Citând conţinutul Ordinului anterior menţionat, prima instanţă a subliniat faptul că are caracter esenţial modificarea unor condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de achiziţie, ar fi permis participarea şi/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectaţi iniţial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant.

În acord cu prevederile aceluiaşi ordin, modificarea nu este considerată substanţială dacă în urma exprimării în termeni monetari valoarea modificării nu depăşeşte valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse şi neprevăzute (definit în devizul general al proiectului), cu condiţia ca respectiva modificare să fie strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, în directă corelare cu obiectul acestuia, nefiind schimbat caracterul general al obiectului contractului.

Raportat la aceste prevederi, instanţa fondului concluzionează, în mod întemeiat, apreciază instanţa de control judiciar, că în dreptul intern existau suficiente dispoziţii legale are să permită evaluarea existenţei unei modificări substanţiale a contractului, prin raportare la criteriile menţionate anterior.

În concret, reclamanta a acceptat modificări care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de achiziţie, ar fi permis participarea şi/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectaţi iniţial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant, respectiv că în cauză este îndeplinită una dintre condiţiile prevăzute de Cap. II pct. 1 lit. a) din Ordinul MFE 543/2013 pentru a se aprecia existenţa unei modificări substanţiale.

În acest sens, se observă că reducerea valorii contractului cu suma determinată de expertul judiciar - 6.722.624,34 RON - conduce în mod corespunzător la o reducere a valorii estimative a achiziţiei din Nota justificativă întocmită de autoritatea contractantă, de la suma de 68.633.415,77 RON (fără TVA) la suma de 61.910.791,43 RON (fără TVA).

Dacă estimarea ar fi fost corespunzător realizată de autoritatea contractantă anterior demarării procedurii, astfel cum impun prevederile art. 25, 26 din O.U.G. nr. 34/2006 şi prin raportare la lucrările real executate şi strict necesare acesteia, reflectate în situaţie din teren, atunci această conduită nu ar fi permis înlăturarea din procedură a unuia dintre ofertanţii excluşi, pentru nerespectarea cerinţei minime referitoare la cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani ori nerespectarea cerinţelor privind experienţa similară.

Potrivit art. 9 lit. a) şi b) din HGR nr. 925/2006 "în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi: a) suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit;b) valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2".

Ofertantul exclus, S.C. A. S.A. cu terţ susţinător S.C. B. S.R.L., a fost exclus din procedură pe motiv că nu ar fi dovedit îndeplinirea cerinţei privind cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani, care, potrivit Fişei de date trebuia să fie de 130.000.000 RON (65.000.000 RON pentru IMM-uri) şi nici nu a îndeplinit cerinţa experienţei similare.

Însă, observă instanţa fondului că cerinţa minimă de calificare prin raportare la valoarea estimativă a lucrărilor fără includerea lucrărilor la care s-a renunţat ar fi fost o cerinţă de calificare prezumată legal de lege drept restrictivă/disproporţionată. (depăşea dublul valorii estimative a contractului, care ar fi trebui să fie de 123.821.582,86 RON).

De asemenea, prin excluderea din evaluarea estimativă a lucrărilor la care s-a renunţat şi cerinţa privind valoarea contractelor similare pe ultimii 5 ani ar fi devenit una restrictivă, fiind depăşită valoarea contractului.

Astfel, dacă autoritatea contractantă ar fi procedat în mod corespunzător prevederilor art. 25, 26 din O.U.G. nr. 34/2006 cu ocazia estimării valorii contractului, prin raportare la o situaţie de fapt pe care o cunoştea sau ar fi trebuit să o cunoască prin întocmirea unui Proiect tehnic corespunzător, atunci rezultatul evaluării modului de îndeplinire a cerinţelor minime de calificare de către ofertanţi ar fi fost unul diferit.

Prin urmare, instanţa fondului a prezentat în mod amănunţit elementele în raport de care apreciază că în cauză a existat o modificare substanţială a contractului în raport de valoarea estimată, după cum a subliniat just faptul că fără această abatere de la legalitate în privinţa stabilirii valorii estimate şi a criteriilor de calificare în privinţa experienţei profesionale şi a capacităţii economico-financiare nu s-ar fi permis înlăturarea din procedură a unuia dintre ofertanţii excluşi, pentru nerespectarea cerinţei minime referitoare la cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani ori nerespectarea cerinţelor privind experienţa similară.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte constată nefondată critica recurentei la adresa legalităţii sentinţei civile atacate, astfel că va respinge recursul de faţă în consecinţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Gorj împotriva sentinţei nr. 4596 din 27 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 11 iunie 2020.