EU Financial Corrections for Procurement Irregularities: Retroactivity, Non-Retroactivity, and Ne Bis In Idem in Administrative Annulment

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 24.07.2017, sub nr. x/2017, reclamanta societatea A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generala Programe Europene Competitivitate şi Ministerul Energiei - Departamentul pentru energie - Organismul Intermediar pentru Energie, ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună: anularea Deciziei nr. 26677/11.05.2017 privind soluţionarea contestaţiei administrative; anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.10.2013, înlăturarea obligaţiilor fiscale stabilite prin aceasta, în cuantum de 463.549,44 RON; anularea în parte a înscrisului nr. 278885/05.12.2013, înlăturarea obligaţiilor fiscale stabilite în sarcina reclamantei de la punctele 2.6 şi 2.7 şi obligarea pârâtei să accepte la plată sumele deduse din cererea de rambursare nr. x/29.10.2012, cuprinse la punctele 2.6 şi 2.7, respectiv suma de 24.429,95 RON aferentă contractului cu B. S.R.L. nr. 179/27.04.2011 şi suma de 55.468,91 RON aferentă contractului cu C. S.A. nr. 869/07.02.2012; anularea tuturor actelor subsecvente celor două înscrisuri indicate la pct. 2 şi 3; cu obligarea pârâţilor la plata cheltuielilor de judecată constând în taxă judiciară de timbru şi onorariu avocaţial.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 4660 din 29 noiembrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele: a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului Ministerul Energiei pe capătul 1 de cerere şi excepţia prescripţiei dreptului material la acţiune pentru capetele 2-4, invocate de pârâtul Ministerul Energiei, ca neîntemeiate; a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta societatea A. S.A., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate şi Ministerul Energiei - Departamentul pentru energie - Organismul Intermediar pentru Energie, ca neîntemeiată; a respins cererea reclamantei de obligare a pârâţilor la plata cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 4660 din 29 noiembrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta societatea A. S.A. a declarat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, solicitând admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei atacate şi rejudecarea cauzei pe fond, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată.

În susţinerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, recurenta-reclamantă a formulat, în esenţă, următoarele critici de nelegalitate:

În prezenta cauză, instanţa de fond a fost învestită să se pronunţe asupra legalităţii/nelegalităţii actelor indicate în petitele cererii de chemare în judecată (Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 26677/11.05.2017, Nota de constatare nr. x/22.10.2013 şi înscrisul nr. 278885/05.12.2013), prin raportare la temeiurile de fapt şi de drept indicate de organele emitente în cuprinsul acestor acte.

Deşi instanţa a constatat că în mod nelegal prin actele atacate au fost aplicate retroactiv prevederile de drept substanţial cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011, a încercat să acopere nelegalitatea actelor atacate invocând un nou temei de drept, respectiv prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, încălcând dispoziţiile art. 1, art. 8 şi art. 18 din Legea nr. 554/2004.

Nu prezintă relevanţă că în cuprinsul întâmpinării formulate în faţa primei instanţe, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a invocat prevederile Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, întrucât pârâtul nu se poate prevala de alte dispoziţii legale decât cele avute în vedere la întocmirea notei de constatare, care au fost redate ca fiind dispoziţiile legale aplicabile.

Instanţa de fond a nesocotit principiul non reformatio in peius, reglementat expres la art. 481 din C. proc. civ.

De vreme ce în considerentele Deciziei nr. 26677/11.05.2017, organul de soluţionare a contestaţiei nu a invocat niciun argument întemeiat pe prevederile Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, pârâţii nu erau îndreptăţiţi să invoce astfel de motive direct prin întâmpinarea formulată în faţa instantei. Chiar dacă s-au invocat astfel de argumente prin întâmpinare, instanţa de fond ar fi trebuit să le înlăture, făcând aplicarea principiului enunţat mai sus.

Sentinţa recurată a fost dată cu aplicarea greşită, inclusiv a normelor comunitare, cu referire la art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006.

Chiar dacă s-ar accepta opinia instanţei în sensul că nu ar fi necesară dovedirea existenţei sau producerii vreunui prejudiciu, potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, trebuia să se probeze că au existat în mod real "cheltuieli necorespunzătoare bugetului general."

Nici în nota de constatare şi nici în decizia de soluţionare a contestaţiei, nu s-a făcut referire la vreo cheltuială nejustificată.

Faptele imputate (lipsa de transparenţă a criteriilor de selectare şi tratamentul discriminatoriu al participanţilor la selecţia de atribuire) nu conduc la concluzia că au fost imputate cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii Europene, întrucât acele cheltuieli ar fi fost oricum generate, indiferent care ar fi fost ofertantul căruia i s-ar fi atribuit contractul.

În mod eronat instanţa de fond a apreciat că trebuie sancţionată orice abatere, chiar dacă nu are un "impact financiar precis".

Aceste argumente contravin atât prevederilor Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, cât şi dispoziţiilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/95, unde este definita noţiunea de "abatere".

Prin raportare la normele de drept material intern (O.G. nr. 79/2003) sau la prevederile cuprinse în regulamentele comunitare, câtă vreme nu s-a produs vreun prejudiciu şi nici nu sunt indicii concrete că ar putea exista un potenţial prejudiciu, nu sunt îndeplinite condiţiile pentru aplicarea unor corecţii financiare.

Hotărârea primei instanţe a fost dată cu încălcarea prevederilor art. 4 al Protocolului 7 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, care consacră principiul ne bis in idem, precum şi a dispoziţiilor art. 4 din Normele de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011.

Invocând faptul că nu au fost depuse la dosar Notele de constatare nr. x/26.07.2013 şi nr. y/26.07.2013, fără ca în prealabil să fi solicitat reclamantei să prezinte aceste note, instanţa de fond a încălcat prevederile art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., potrivit cărora instanţa trebuie să-si exercite rolul activ şi să solicite suplimentarea probaţiunii.

În faţa primei instanţe s-a susţinut că prin Nota de constatare nr. x/22.10.2013 au fost supuse verificării două dintre contractele în legătură cu care au fost încheiate şi note de constatare şi aplicate corecţii financiare, respectiv contractul de achiziţie nr. x/25.11.2011, încheiat cu D. S.R.L. şi contractul de achiziţie nr. x/27.04.2011, încheiat cu E. S.R.L.

Raportat la Notele de constatare nr. x/26.07.2013 şi nr. y/26.07.2013, prima instanţă avea posibilitatea să solicite suplimentarea probatoriului. Nu prezintă relevanţă faptul că aceste note de constatare au fost anulate ulterior, întrucât la data emiterii notei de constatare din 22.10.2013, cele două note de constatare anterioare nu erau anulate.

Pentru considerentele prezentate, Nota de constatare nr. x/22.10.2013 a fost încheiată şi cu nerespectarea prevederilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011 privind Normele de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011.

Sentinţa recurată a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 şi ale art. 14 din H.G. nr. 875/2011.

Deşi a reţinut că Nota de constatare nr. x/22.10.2013 nu a fost emisă ca urmare a apariţiei unor date suplimentare, în mod greşit instanţa de fond a apreciat că a fost legal emisă. Or, prevederile legale sus-menţionate interzic emiterea unor alte note de constatare în lipsa unor date suplimentare.

Prima instanţă a făcut o greşită aplicare şi a dispoziţiilor art. 17 şi art. 33 din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin aplicarea corecţiilor pentru fapte de gravitate redusă, care nu reprezintă nereguli propriu-zise, s-a încălcat principiul proporţionalităţii, definit la art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

Aspectele reţinute ca neregulă nu justifică adoptarea măsurilor cuprinse în nota de constatare atacată, întrucât nu există "nereguli", în sensul definit de lege, şi nici "sumă plătită necuvenit", care să justifice aplicarea unei corecţii financiare.

Instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a prevederilor art. 33 din O.U.G. nr. 66/2011, apreciind că acestea nu ar fi fost încălcate la întocmirea notei de constatare atacate.

În absenţa unei creanţe bugetare certe şi necondiţionate, Nota de constatare nr. x/22.10.2013 este nelegală, în condiţiile în care anterior, prin alte acte de constatare s-au dispus anumite măsuri, s-au aplicat corecţii financiare şi s-au stabilit creanţe bugetare, astfel că o nouă corecţie financiară şi o altă creanţă bugetară încalcă principiul proporţionalităţii.

Raportat la considerentele primei instanţe în ceea ce priveşte nedetalierea metodologiei de evaluare, respectiv neindicarea algoritmului de calcul, prima instanţă a încălcat prevederile art. 1, art. 8 şi art. 18 din Legea nr. 554/2004, precum şi dreptul la apărare al reclamantei.

Instanţa de fond nu era îndrituită să invoce prevederile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 15 alin. (3) şi (4) din H.G. nr. 925/2006, direct în considerentele hotărârii pronunţate în cauză, respectiv să motiveze ea însăşi nota de constatare, prin indicarea unor noi temeiuri de drept.

Totodată, contrar celor reţinute de instanţa de fond, nu era necesară prezentarea vreunui algoritm de calcul. Toţi furnizorii de echipamente energetice sunt familiarizaţi cu metodologia propusă, dovadă fiind faptul că după comunicarea rezultatului evaluării nu s-a înregistrat nicio contestaţie.

Deşi prima instanţă a apreciat că sunt întemeiate susţinerile reclamantei privind inexistenţa neregulii constând în nespecificarea preţul estimat al investiţiei totale şi nici defalcat pe componente corecte, a concluzionat în sensul că în sarcina reclamantei s-a reţinut în mod corect săvârşirea a două nereguli, astfel că în mod legal prin Nota de constatare nr. x/22.10.2013 s-a aplicat societăţii câte o corecţie financiară de 10% din valoarea fiecăruia dintre cele trei contracte verificate.

În condiţiile în care proiectul "Centrala de cogenerare de înaltă eficienţă pe biomasă" este în funcţiune din anul 2012, proiectul a fost realizat la termenul prevăzut în contractul de finanţare, în cadrul bugetului şi la performantele prevăzute, iar din partea furnizorilor nu au existat contestaţii şi nu au fost prezentate suspiciuni, rezultă că nota de constatare atacată a fost întocmită cu încălcarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la suma greşită la care se face referire la pct. 12 din nota de constatare, instanţa de fond a apreciat că este vorba de o eroare materială, care nu atrage nelegalitatea actului atacat, această eroare putând fi îndreptată de către autoritatea emitentă din oficiu sau la cererea persoanei interesate.

Prima instanţă a făcut o greşită aplicare şi a dispoziţiilor art. 44 din Codul de procedura fiscală si ale art. 44 din Normele metodologice de aplicare a Codului de procedura fiscală, întrucât nu s-a comunicat o notă de constatare care să poată reprezenta titlu executoriu.

Totodată, instanţa de fond a aplicat eronat prevederile art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011. La punctele 1.1-1.5 şi 2.1-2.5 din înscrisul nr. 278885/05.12.2013 se menţionează şi notele de constatare în baza cărora s-a respins plata sumelor aferente contractelor precizate la fiecare punct, însă la pct. 2.6 şi 2.7 nu se face referire la nicio nota de constatare, ceea ce duce la concluzia că nu a fost întocmită o astfel de notă şi, în consecinţă, nu există un titlu executoriu pentru sumele cuprinse la aceste două puncte.

În ceea ce priveşte Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 26677/11.05.2017, prima instanţă s-a limitat să facă trimitere la considerentele expuse anterior, cu privire la celelalte acte contestate.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Intimatul-pârât Ministerul Energiei - Departamentul pentru Energie - Organismul Intermediar pentru Energie a formulat în cauză întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Intimatul-pârât a susţinut, în esenţă, că analiza de legalitate a instanţei de contencios administrativ s-a efectuat prin raportare la definiţia cuprinsă la art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, iar neregulile reţinute prin nota de constatare atacată reprezintă încălcări ale unor nome în vigoare la momentul desfăşurării procedurii de achiziţie de către beneficiarul contractului de finanţare.

4.2. Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând, în esenţă, apărările formulate pe parcursul judecării litigiului în primă instanţă.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 28 noiembrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 04 iunie 2020, faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, este neîntemeiat, sentinţa atacată fiind pronunţată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanţele de fapt ale cauzei.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei-reclamante vizând încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, în mod corect prima instanţă s-a raportat în analiza de legalitate a actelor administrative contestate la prevederile Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, regulament care era în vigoare la data încheierii contractelor de achiziţie verificate şi avea aplicabilitate directă, cu prioritate faţă de prevederile normelor interne.

Instanţa de control judiciar constată că opinia exprimată de judecătorul fondului este în acord cu jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin care s-a reţinut că este respectat principiul neretroactivităţii legii civile în ipoteza aplicării corecţiei financiare prin acte administrative emise în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, cu privire la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare (O.G. nr. 79/2003), dar şi în acord cu considerentele Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cuprinse în Hotărârea din 26 mai 2016, pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14.

Considerentele Curţii Constituţionale, care au condus la declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se referă la normele de drept substanţial aplicabile raporturilor juridice referitoare la acordarea finanţării nerambursabile şi se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive.

Totuşi, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, aplicabile în cauză cu privire la operaţiunea juridică de calificare a abaterilor drept nereguli, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au acelaşi obiect de reglementare, respectiv art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum şi a obiectivului urmărit prin acest regulament.

Rezultă din considerentele expuse, că acţiunea beneficiarului finanţării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă şi sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, conformă cu regulamentele anterior citate, determinând inexistenţa unei diferenţe între reglementările naţionale succesive şi, pe cale de consecinţă, inexistenţa unui conflict de legi în timp.

Referitor la problema de drept în discuţie a fost sesizată şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016, în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14, în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul în care corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Luând în considerare faptul că măsura administrativă a retragerii finanţării afectată de o cheltuială necuvenită, nu este nouă, fiind prevăzută şi de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecţiei financiare, ca expresie a principiului proporţionalităţii, reprezintă un efect viitor al situaţiei juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează şi argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecţiei financiare a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

Mai mult, la data săvârşirii neregulilor, dar şi în prezent, era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică în mod direct, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecţiei financiare în conformitate cu prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 şi cu dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime, fiind nefondată critica recurentei-reclamante vizând reţinerea în mod greşit de către instanţa de fond a incidenţei normelor comunitare mai sus menţionate.

Susţinerile recurentei privind încălcarea de către prima instanţă a dreptului său la apărare şi a principiului reglementat la art. 481 din C. proc. civ., republicat, sunt neîntemeiate.

Astfel, reclamanta a avut posibilitatea de a promova în termen legal acţiune în anulare a deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative formulate împotriva notei de constatare a neregulilor, precum şi împotriva acestui din urmă act administrativ, şi a învestit instanţa de contencios administrativ cu analiza motivelor de nelegalitate invocate împotriva actelor atacate, susţineri care au fost verificate pe fond în prezenta cauză.

În cuprinsul întâmpinării depuse la dosarul primei instanţe, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a invocat argumente întemeiate pe prevederile Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, cu privire la care reclamanta şi-a exprimat punctul de vedere în cadrul răspunsului la întâmpinare.

În contextul reliefat, nu se poate reţine că societatea reclamantă a fost lipsită de posibilitatea de a-şi proba susţinerile formulate prin cererea de chemare în judecată şi totodată, de a înlătura apărările pârâtului întemeiate pe prevederile Regulamentului (CE) nr. 1083/2006.

Pe de altă parte, principiul non reformatio in peius prevăzut de art. 481 din C. proc. civ., republicat, se aplică recursului contencios, care se exercită în faţa instanţelor judecătoreşti, acest principiu impunându-se a fi respectat cu ocazia judecării unei căi de atac şi a rejudecării cauzei după casare, ipoteze care nu se regăsesc în speţa de faţă.

Critica recurentei-reclamante privind aplicarea greşită de către instanţa de fond a normelor comunitare, cu referire la art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, este nefondată.

În accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar producerea unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.

Totodată, dispoziţiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 stabilesc că noţiunea de "prejudiciu" are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional.

În conformitate cu prevederile art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului Uniunii Europene.

Pornind de la definiţia dată neregulii de aceste prevederi regulamentare, în mod întemeiat instanţa de fond a reţinut faptul că în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene s-a considerat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (cauzele C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (cauzele C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (cauza C-199/03, pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii, consacrat de jurisprudenţa Curţii.

În speţă, neregula constă în acţiunea beneficiarului de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare.

Prin neregulile săvârşite s-au adus prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât şi bugetului naţional aferent acestuia, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit, acest efect subzistând până la momentul acoperirii prejudiciului.

Prin încheierea contractului de finanţare, beneficiarul a acceptat finanţarea nerambursabilă şi s-a obligat să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, nerespectarea acestor obligaţii conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Distinct de argumentele expuse, este de menţionat că prin soluţia de unificare a practicii judiciare adoptată de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24 noiembrie 2014, s-a considerat că în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă, în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

Critica recurentei-reclamante potrivit căreia sentinţa atacată a fost dată cu încălcarea principiului ne bis in idem, este nefondată.

În mod corect judecătorul fondului a înlăturat apărarea reclamantei vizând încălcarea acestui principiu, reţinând că reclamanta nu a depus la dosar Notele de constatare nr. x/26.07.2013 şi nr. y/26.07.2013, astfel că nu pot fi observate neregulile pentru care s-au aplicat corecţii financiare cu privire la contractele de achiziţie nr. x/25.11.2011 şi nr. y/27.04.2011, şi nu se poate stabili dacă există identitate între aceste nereguli şi cele sancţionate prin Nota de constatare nr. x/22.10.2013, atacată în prezenta în cauză.

Mai mult, însăşi reclamanta a menţionat că, prin intermediul unei decizii administrative, Notele de constatare nr. x/26.07.2013 şi nr. y/26.07.2013, au fost anulate.

Susţinerile recurentei potrivit cărora instanţa de fond a încălcat dispoziţiile art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., republicat, întrucât nu a solicitat suplimentarea probatoriului cu cele două note de constatare mai sus menţionate, nu pot fi primite.

Potrivit art. 254 alin. (6) din C. proc. civ., republicat, instanţa are dreptul, nu şi obligaţia de a administra probe din oficiu, iar una dintre regulile care se impun a fi respectate în cazul ordonării probelor din oficiu se referă la concludenţa probelor în discuţie.

Cum aprecierea în privinţa materialului probator necesar soluţionării cauzei aparţine instanţei de judecată, iar în speţă, reclamanta nu a făcut dovada că Notele de constatare nr. x/26.07.2013 şi nr. y/26.07.2013 vizau aceleaşi nereguli cu cele sancţionate prin Nota de constatare nr. x/22.10.2013, iar de altfel, aceste note de constatare anterioare au fost anulate, nu se poate reţine nerespectarea principiului ne bis in idem la întocmirea notei de constatare ce face obiectul acţiunii în anulare.

Instanţa de control judiciar achiesează la opinia exprimată de prima instanţă şi în ceea ce priveşte pretinsa nerespectare a dispoziţiilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 şi ale art. 14 din H.G. nr. 875/2011, reţinând că aceste dispoziţii nu sunt incidente în cauză, în condiţiile în care nota de constatare supusă controlului de legalitate în prezentul litigiu nu a fost emisă ca urmare a apariţiei unor date suplimentare, care nu au fost avute în vedere de către structura de control la data emiterii Notelor de constatare nr. x/26.07.2013 şi nr. y/26.07.2013.

Critica recurentei-reclamante vizând greşita aplicare de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 17 şi art. 33 din O.U.G. nr. 66/2011, este nefondată.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că prin argumentele invocate în cuprinsul cererii de chemare în judecată şi reiterate în calea de atac, recurenta-reclamantă a formulat apărări care vizează inexistenţa neregulilor, fără a aduce critici concrete cu privire la proporţionalitatea procentului corecţiilor financiare aplicate, respectiv 10% din valoarea contractelor verificate.

Totodată, autoritatea publică pârâtă a respectat principiul proporţionalităţii la stabilirea procentului corecţiilor financiare, aplicate prin nota de constatare atacată în cauză.

Conform art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, principiul proporţionalităţii presupune că "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv".

Potrivit art. 17 din acelaşi act normativ, "orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia".

Or, în cauză, în concordanţă cu principiul proporţionalităţii, autoritatea publică pârâtă a aplicat corecţii financiare reprezentând 10% din valoarea contractelor verificate, în raport de natura şi gravitatea neregulilor constatate.

În mod similar, apărările formulate de recurenta-reclamantă în susţinerea nerespectării dispoziţiilor art. 33 din O.U.G. nr. 66/2011, referitoare la inexistenţa unui prejudiciu efectiv sau probabil, sunt formulate în legătură cu inexistenţa unei nereguli, fapt care ar atrage lipsa unei sancţiuni.

Critica recurentei-reclamante referitoare la considerentele instanţei de fond în ceea ce priveşte neregula constând în nedetalierea metodologiei de evaluare, respectiv neindicarea algoritmului de calcul, este nefondată.

Sub un prim aspect, procedând la examinarea legalităţii actelor administrative contestate, prin raportare la temeiul de drept indicat în cuprinsul acestora, instanţa de fond a respectat dispoziţiile art. 1, art. 8 şi art. 18 din Legea nr. 554/2004, precum şi dreptul la apărare al reclamantei.

Având în vedere neregula reţinută de către structura de control în cuprinsul Notei de constatare nr. x/22.10.2013, neregulă ce priveşte regimul achiziţiilor publice, în mod judicios prima instanţă a invocat prevederile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 15 alin. (3) şi (4) din H.G. nr. 925/2006, aplicabile în materia achiziţiilor publice şi reţinute a fi încălcate în raport de conţinutul concret al neregulii în discuţie, astfel că nu se poate susţine nerespectarea dreptului la apărare al reclamantei, prin invocarea unor temeiuri de drept care nu ar fi fost indicate în cuprinsul actelor atacate.

În al doilea rând, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, nu au fost prezentate justificări rezonabile pentru stabilirea procentajului acordat pentru fiecare factor de evaluare şi nici nu a fost prezentat algoritmul de calcul al acestora, având în vedere prevederile documentaţiei de atribuire, precum şi dispoziţiile legale incidente în cauză.

Împrejurarea că după comunicarea rezultatului evaluării, nu s-au înregistrat contestaţii din partea ofertanţilor evaluaţi, nu constituie un argument în dovedirea legalităţii modalităţii de evaluare a ofertelor şi nu justifică lipsa algoritmului de calcul, din moment ce nu s-a dovedit că ofertele depuse erau cele mai competitive în legătură cu lucrările preconizate.

În ceea ce priveşte neregula constând în nespecificarea preţului estimat al investiţiei totale şi nici defalcat pe componente corecte, deşi prima instanţă nu a reţinut existenţa acesteia, în mod judicios a concluzionat în sensul că, de vreme ce în sarcina reclamantei s-a reţinut în mod corect săvârşirea a două nereguli, în mod legal prin nota de constatare atacată s-a aplicat câte o corecţie financiară de 10% din valoarea fiecăruia dintre cele trei contracte verificate.

Aspectele invocate de către recurentă vizând punerea în funcţiune a proiectului în anul 2012, realizarea proiectului la termenul prevăzut în contractul de finanţare, în cadrul bugetului şi la performanţele prevăzute, precum şi faptul că furnizorii nu au formulat contestaţii şi nu au fost prezentate suspiciuni, nu prezintă relevanţă sub aspectul procentului corecţiilor financiare aplicate prin nota de constatare atacată, nefiind de natură a conduce la o concluzie contrară celei reţinute de către instanţa de fond.

Aceasta întrucât, deşi în sarcina reclamantei prima instanţă a reţinut existenţa a două nereguli, corecţia financiară aplicată reclamantei este tot în procent de 10% din valoarea fiecărui contract verificat (fiecare dintre cele două nereguli fiind reţinută pentru fiecare dintre cele trei contracte verificate), conform art. 4 din H.G. nr. 875/2011.

Instanţa de control judiciar împărtăşeşte punctul de vedere exprimat de către judecătorul fondului şi în privinţa susţinerilor reclamantei privind suma greşită la care se face referire la pct. 12 din nota de constatare atacată, cu referire la cererea de rambursare nr. x, apreciind că este vorba de o eroare materială strecurată în cuprinsul actului, ce nu este de natură a atrage nelegalitatea acestuia, existând posibilitatea ca această eroare să fie îndreptată din oficiu de către emitentul actului sau la solicitarea persoanei interesate.

Înalta Curte va respinge, ca neîntemeiată, critica recurentei-reclamantei privind aplicarea greşită de către prima instanţă a dispoziţiilor art. 44 din Codul de procedură fiscală şi ale art. 44 din Normele metodologice de aplicare a Codului de procedură fiscală.

În acord cu judecătorul fondului, se reţine că pentru stabilirea neregulii şi aplicarea de corecţii financiare în cauză, nu era necesar să se emită o notă de constatare conform procedurii prevăzute de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, fiind suficient să se emită un act prin care să se comunice refuzul de plată a sumelor cu privire la care s-a apreciat că nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii.

Instanţa de recurs va respinge ca nefondată şi critica recurentei-reclamante vizând aplicarea greşită de către prima instanţă a dispoziţiilor art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, reţinând că în aplicarea acestor prevederi legale, pârâtul Ministerul Energiei - Organismul Intermediar pentru Energie a dedus din cererea de rambursare nr. x cheltuielile afectate de nereguli, dintre care unele nereguli au fost constatate ulterior efectuării plăţii către beneficiar (fiind emise note de constatare), iar alte nereguli au fost constatate la verificarea cererii de rambursare (caz în care a fost aplicată corecţia financiară).

Referitor la criticile formulate de reclamantă cu privire la Decizia nr. 26677/11.05.2017, prin care au fost soluţionate contestaţiile administrative promovate împotriva Notei de constatare nr. x/22.10.2013 şi a adresei nr. x/05.12.2013, în mod judicios instanţa de fond a constatat că acestea se suprapun aspectelor de nelegalitate invocate de către reclamantă cu privire la actele administrative primare, care au fost supuse analizei primei instanţe, astfel cum rezultă din argumentele prezentate în considerentele sentinţei recurate, motiv pentru care, criticile în discuţie au fost respinse ca neîntemeiate.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta societatea A. S.A., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinţei nr. 4660 din 29 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 04 iunie 2020.