Appeal rejected: Correction for EU-funded procurement irregularities annulled as disproportionate without proven budget harm

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la această instanţă cu nr. x/2016 reclamanta S.C. A. S.A., a solicitat în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE -DIRECTIA GENERALĂ PROGRAME COMPETITIVITATE AM POS CCE PRIN MINISTERUL FINANŢELOR PUBLICE, suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale in cadrul obiectivului de convergenta nr. 21661 din 15.09.2015 emisa cu privire la proiectul cu titlul "Amenajare hidroenergetica a râului Sadu. Etapa 1 - CHEMP Sadu A", cod SMIS 20301, pana la soluţionarea definitiva a cauzei, anularea Deciziei nr. 601/15.01.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulata de S.C. A. S.A. şi a Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale in cadrul obiectivului de convergenta nr. 21661 din 15.09.2015, cu consecinţa desfiinţării corecţiei financiare aplicate şi a creanţei bugetare de 3.064.377,53 RON.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3395 din data de 4.11.2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de către reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE -DIRECTIA GENERALĂ PROGRAME COMPETITIVITATE AM POS CCE PRIN MINISTERUL FINANŢELOR PUBLICE şi a anulat Decizia nr. 601/15.01.2016 şi Nota de constatare a neregulilor nr. 21661 din 15.09.2015.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 3395 din data de 4.11.2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate AM POS CCE prin Ministerul Finanţelor Publice, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Caracterul nelegal al hotărârii rezultă din interpretarea si aplicarea eronata a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 si ale O.U.G. nr. 66/2011, a principiilor care izvorăsc din legislaţia comunitara in domeniul achiziţiilor publice si a gestionarii fondurilor comunitare, precum si a altor dispoziţii legale naţionale si europene.

Cu privire la menţiunile din considerente privind faptul ca documentaţia de atribuire a fost publicata in SEAP si supusa verificărilor Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (ANRMAP), fapt ce ar determina o concluzie in sensul respectării legislaţiei privind achiziţiile publice, autorităţile cu competenta in gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a realiza verificări privind achiziţiile efectuate de beneficiari din fonduri nerambursabile, independent de verificările ANRMAP, in conformitate cu atribuţiile care le revin potrivit legislaţiei in domeniul fondurilor nerambursabile.

Acceptarea, de către ANRMAP, a publicării documentaţiei de atribuire în SEAP nu limitează dreptul altor instituţii implicate în managementul şi controlul fondurilor europene de a analiza procedurile de achiziţie publică şi de a stabili măsurile adecvate în cazul identificării unor abateri/nereguli de la prevederile legale în materia achiziţiilor publice.

Neidentificarea de către ANRMAP a unor încălcări ale legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice nu exclude posibilitatea si nici dreptul ca la o dată ulterioară, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene să constate, în urma verificărilor administrative sau la fata locului, existenţa unor astfel de abateri.

Instanţa a interpretat si aplicat greşit dispoziţiile Regulamentului nr. 2988/1995, reţinând in considerente faptul ca autorităţii de control ii revine obligaţia dovedirii prejudiciului care s-a produs sau care ar urma sa se producă fata de bugetul Uniunii.

Declararea/stabilirea caracterului neeligibil al unei sume acordate cu titlu de finanţare nerambursabilă, nu este condiţionat de probarea producerii unui prejudiciu.

Împrejurarea că proiectul finanţat a fost finalizat investiţia a fost realizată şi recepţionată, iar obiectivul a fost pus în funcţiune, nu are consecinţe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanţare, cu titlu de cheltuieli neeligibile."

CJUE a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii" (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" (C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

In considerentele Hotărârii CJUE pronunţata in cauza C-465/10, s-a reţinut faptul ca "Articolul 2 alin. (1) din Regulamentul nr. 2988/95 impune statelor membre să introducă măsuri administrative "[...] în măsura în care acest lucru este necesar pentru a asigura aplicarea corespunzătoare a dreptului comunitar [...]". Aceste măsuri trebuie să fie "eficace, proporţionale şi convingătoare", astfel încât să ofere o protecţie adecvată a intereselor financiare ale Uniunii Europene. Articolul 2 alin. (3) prevede că dreptul UE "stabileşte natura şi domeniul de aplicare al măsurilor [...] administrative necesare pentru o corectă aplicare a normelor în cauză, ţinând cont de natura şi de gravitatea abaterii, de avantajul acordat sau primit şi de gradul de răspundere".

Pentru a proteja bugetul UE (şi bugetele individuale gestionate de Uniunea Europeană, precum fondurile structurale), statele membre au obligaţia de a recupera sumele plătite în cazul unei abateri. în temeiul articolului 4 alin. (1) din Regulamentul nr. 2988/95, regula generală este ca orice abatere să conducă I.J retragerea avantajului obţinut nejustificat. Pentru a îndeplini această obligaţie, statele membre ar trebui, aşadar, să procedeze la recuperarea sumei care reprezintă "avantajul obţinut nejustificat". Această situaţie ar putea impune rambursarea subvenţiei integrale acordate iniţial sau ar putea impune doar o rambursare parţială, care să implice o sumă mai mică."

În concluzie, obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei/producerii unui prejudiciu, indiferent care ar fi cauza/fapta ilicita care determina apariţia acestuia.

In completarea raţionamentului de mai sus, contrar celor reţinute de instanţa de judecata, faptele reţinute în această cauza constituie neregulă în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare prin care semnificaţia termenului de neregulă este definită ca:

"orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

în conformitate cu prevederile şi Anexa nr. 1 a O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, corecţiile financiare sunt aplicabile pentru încălcări în materia legislaţiei aplicabile, respectiv legislaţiei în materia achiziţiilor publice, iar anumite reduceri sau majorări ale procentului corecţiei se aplică în funcţie de impactul/rezultatul încălcărilor prevederilor legislative.

Astfel, o corecţie va fi aplicată în toate cazurile în care autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislaţiei aplicabile, indiferent de impactul/rezultatul produs, cu excepţia unor nereguli "doar de natură formală, fără un potenţial impact financiar".

În acest sens, echipa de control a reţinut că, în cazul contractelor de achiziţie publică afectate de abateri de la prevederile legislative aplicabile pentru care au fost efectuate plăţi de la bugetul UE, o corecţie financiară este aplicabilă în materie, atât faptelor de pericol cât şi celor de rezultat. Abaterile identificate în cadrul actului de control emis sunt elemente fundamentale ale procedurilor de achiziţie publică (cerinţe minime de calificare şi selecţie) şi nu aspecte de natură formală.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 23.03.2018, intimata-reclamantă S.C. A. S.A. a invocat excepţia lipsei de interes a recursului, iar în subsidiar a solicitat respingerea recursului, ca lipsit de interes, în principal iar în subsidiar, ca nefondat.

5. Aspecte de fapt relevante

In vederea verificării documentare a cazului de suspiciune de nereguli ce a vizat aspectele menţionate in sesizarea înregistrata sub nr. x/25.08.2015, echipa de control din cadrul Direcţia Generala Programe Competitivitate AM POS CCE a MFE a procedat la efectuarea unei verificări documentare, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, cu privire la modul de implementare a Proiectului "Amenajarea hidroenergetică a râului Sadu Etapa I- CHEMP SADU A", Codul SMIS 20301.

Echipa de verificare din cadrul Directiei Generale Programe Competitivitate AM POS CCE a întocmit Nota de constatare a neregulilor si de stabilirea a corecţiilor financiare nr. x din 15.09.2015, prin care urmare a verificării Contractul de lucrări nr. x/12.01.2012, avand ca obiect Lucrari de amenajare hidroenergetica prin constructia unei microhidrocentrale cu predare la cheie pe raul Sadu, a fost retinute existenta urmatoarelor presupuse abateri de la legislatia privind achizitiile publice: I. a. Lipsa publicarii in anuntul de participare a tuturor criteriilor de calificare; b. Nu s-a precizat faptul ca se accepta o certificare echivalenta ISO 14001; c. Nu s-a justificat necesitatea detinerii unei certificari OHSAS 18001. II. a. In anuntul de participare nu se precizeaza algoritmul de punctare pentru factorii de evaluare; b. S-a utilizat un criteriu de calificare ca si factor de evaluare; c. Factorul de evaluare Programul calitatii propus pentru executia lucrarii nu poatefi cuantificat. III. Prin actul aditional nr. 2 s-a modificat durata de executie a lucrarilor care a reprezentat factor de evaluare.

Prin urmare, s-a aplicat societatii reclamante o corectie financiara de 25% din valoarea Contractului de lucrari nr. x/12.01.2012 si s-a stabilit ca debitorul S.C. A. S.A. datoreaza autoritatii cu competente in gestionarea fondurilor europene un debit de 3.064.377,53 RON.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor reclamanta a formulat contestatie in temeiul art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 601/15.01.2016.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată în raport de motivele invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate AM POS CCE prin Ministerul Finanţelor Publice este nefondat, pentru următoarele considerente:

Instanţa de fond a reţinut următoarele considerente pentru care actele administrative atacate au fost apreciate ca fiind netemeinice si nelegale:

- încălcarea principiului proportionalitatii in condiţiile in care autoritatea cu competente in gestionarea fondurilor europene a incheiat la sfârşitul duratei de implementare Raportul de control privind Contractul de finanţare nr. x/06.02.2013, urmare a verificării tuturor aspectelor ce vizau eligibilitatea cheltuielilor si plaţilor, constatând investiţia finalizata, fara sa semnaleze nereguli;

- încălcarea principiului proportionalitatii, in condiţiile in care neregulile constatate nu au fost cauzate de nementinerea eligibilităţii proiectului ci pentru aspecte privind legalitatea documentaţiei aferente procedurilor de achiziţie publica a contractului de lucrări, in contextul in care documentaţia a fost postata in SEAP, participanţii la procedura nu au contestat criteriile de calificare, iar autoritatea de reglementare si control in materia achziitiilor publice, ANRMAP, nu a sesizat nereguli cu privire la legalitatea documentaţiei;

- în urma reluării concrete a neregulilor constatate, in Nota de constatare nu se indica in ce mod a fost afectata procedura de atribuire sau daca presupusele incalcari reţinute de echipa de control au avut ca efect încălcarea unor principii privind derularea procedurilor de achiziţie publica;

- nu sunt îndeplinite condiţiile din Regulamentul Comunităţii Europene Consiliul Europei si din art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a fi in prezenta unei abateri, in condiţiile in care autoritatea contractanta are dreptul, potrivit legislaţiei in materia achiziţiilor publice, sa aplice criterii de calificare si selecţie, pentru dovedirea capacităţii de exercitare a activităţii profesionale, care sa ii garanteze efectuarea lucrării in termen si la standardele de calitate necesare;

- fata de obiectul contractului de lucrări, respectiv amenajarea hidrologica a râului Sadu, prin impunerea deţinerii anumitor certificări care sa garanteze un standard de calitate rezonabil, nu se poate susţine ca cerinţa era restrictiva;

- în cuprinsul actelor administrative atacate se vorbeşte despre un efect prejudiciabil, cu privire la care in speţa nu s-a făcut dovada ca ar exista, fiind reţinute doar aprecieri ale autorităţii parate, in toate cazurile in sensul restrictionarii unor ofertanţi la procedura de achiziţie, acestea neputand conduce la prezumarea unui prejudiciu;

- autoritatea de management nu a făcut dovada ca sunt indeplinite condiţiile legale si comunitare pentru a se putea declara beneficiarul neeligibil, nu a existat o neregula in derularea contractului, întrucât lucrările au respectat termenele si nici nu s-a făcut dovada unuei prejudiciu creat fondurilor UE sau contribuţiei naţionale.

Prin demersul promovat în faţa Înaltei Curţi, recurenta critică hotărârea in sub doua aspecte, respectiv:

- efectele publicării documentaţiei de atribuire in SEAP si verificării acesteia de către ANRMAP (ANAP);

- dovada prejudiciului care s-a produs sau care ar urma sa se producă fata de bugetul UE.

Sunt judicioase astfel susţinerile intimatei potrivit cărora Înalta Curte de Casaţie si Justiţie a fost investita exclusiv cu analiza legalităţii hotărârii Curţii sub aspectul consecinţelor verificării documentaţiei de atribuire de către ANRMAP, respectiv lipsa unui prejudiciu produs prin neregula reţinuta, raportat la criticile formulate prin recurs, celelalte considerente ale instanţei de fond, necontestate, intrând in autoritatea lucrului judecat.

Date fiind aceste circumstanţe factuale, recurenta susţine că neindentificarea de către ANRMAP unor încălcări ale legislaţiei in domeniul achiziţiilor publice nu exclude posibilitatea si nici dreptul ca la o data ulterioara, autoritatea cu competente in gestionarea fondurilor europene sa constate, in urma verificărilor administrative sau la fata locului, existenta unor abateri însă nu s-a susţinut, în speţă, de către prima instanţă, faptul că verificarea documentaţiei de către ANRMAP, anterior publicării in SEAP, ar conduce la imposibilitatea verificării ulterioare a procedurii de atribuire, judecătorul fondului constatând că autoritatea cu competenta in gestionarea fondurilor europene a verificat procedura de atribuire si a incheiat Raportul de Control privind Contractul de finanţare nr. x/06.02.2013.

În acord cu prevederile art. 49 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, anterior publicării anunţului de participare, ANRMAP a constatat, pe baza verificării respectării reglementarilor legale aplicabile, ca nu exista erori/omisiuni de completare care sa reprezinte incalcari ale legislaţiei in domeniul atribuirii contractelor de achiziţie publica care sa conducă la respingerea respectivului anunţ.

Instanţa de fond a apreciat că, la emiterea actelor administrative atacate, autoritatea cu compentente in gestionarea fondurilor europene a încălcat principiul proportionalitatii, din moment ce ANRMAP, cu ocazia verificării documentaţiei de atribuire înainte de publicarea acesteia in SEAP, nu a procedat la respingerea publicării anunţului de participare.

Recurenta mai susţine că obligaţia de recuperare a fondurilor UE exista in toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fara a fi necesara probarea existentei/producerii unui prejudiciu, instanţa de fond interpretând şi aplicând greşit dispoziţiile Regulamentului nr. 2988/1995 atunci când a reţinut ca ii revine autorităţii de control obligaţia de a doveni existenta prejudiciului care s-a produs sau care ar urma sa se producă fata de bugetul UE.

Este real faptul că obligaţia de recuperare exista in toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli însă sancţiunea trebuie să fie proporţionala cu avantajul obţinut fraudulos sau nejustificat, cu natura si gravitatea abaterii de la legalitate.

În speţă, instanţa de fond a reţinut corect faptul ca neregulile constatate nu au fost de natura încălcării unor clauze contractuale sau nementinerii eligibilităţii contractului ci pentru aspecte privind legalitatea documentaţiei aferente licitaţiei publice. Cum participanţii nu au contestat aceste criterii de calificare, autoritatea de control si reglementare ANRMAP nu a sesizat nereguli cu privire la legalitatea documentaţiei, autoritatea competenta in gestionarea fondurilor europene nu a sesizat nereguli in Raportul de Control, constatând investiţia finalizata, exercitarea dreptului de apreciere al autorităţii parate s-a făcut cu încălcarea principiului proportionalitatii.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

În temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate Am Pos Cce prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei nr. 3395 din 4 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

În baza art. 453 C. proc. civ., va obliga recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate Am Pos Cce prin Ministerul Finanţelor Publice la plata către intimata-reclamantă S.C. A. S. A. în reorganizare a sumei de 4000 RON reprezentând cheltuieli de judecată, conform OP nr. x/21.03.2018 -f. x.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate Am Pos Cce prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei nr. 3395 din 4 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Obligă recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate Am Pos Cce prin Ministerul Finanţelor Publice la plata către intimata-reclamantă S.C. A. S. A. în reorganizare a sumei de 4000 RON reprezentând cheltuieli de judecată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 4 iunie 2020.