Legislator Case Law & Legislation
Decizia nr. 2235/2020 AI generated

Unlawful financial correction for restrictive qualification criteria in public construction procurement

Case Number Decizia nr. 2235/2020
Court / Authority
Jurisdiction Romania (RO)
Decision Date
Outcome Dismissed

Legislator summary

AI generated

The High Court of Cassation and Justice dismissed the appeal as unfounded, leaving the first-instance decision intact which had rejected the plaintiff’s claim to annul a financial correction note and the subsequent administrative decision, thereby upholding the imposed penalty of 1,522,886.56 RON plus interest. The dispute concerned the legality of a financial correction applied to a public procurement procedure for construction works, where the contracting authority challenged the restrictive nature of qualification criteria—specifically the requirement for domestic professional authorizations, employment contracts, and minimum experience—which allegedly violated EU principles of non-discrimination and proportionality by hindering the participation of operators from other member states. The court held that the appeal failed because the lower instance correctly applied the substantive law in force at the time the procedure was launched, rejecting arguments that subsequent regulations or audit reports rendered the control illegal, and determining that the mandatory inclusion of domestic attestations without offering equivalent foreign documents or allowing submission at contract signature unlawfully restricted competition, while the requested reduction of the penalty was rejected for lack of specific legal argumentation challenging the proportionality assessment.

Legislator headnote

AI generated

art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ, art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 162 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 7 din O.U.G. nr. 68/2019, art. 488 alin. (1) C. proc. civ, art. 489 C. proc. civ; Unlawful financial correction for restrictive qualification criteria in public construction procurement: The dispute concerned the legality of a financial correction applied to a public procurement procedure for construction works, where the contracting authority challenged the restrictive nature of qualification criteria—specifically the requirement for domestic professional authorizations, employment contracts, and minimum experience—which allegedly violated EU principles of non-discrimination and proportionality by hindering the participation of operators from other member states. The court held that the appeal failed because the lower instance correctly applied the substantive law in force at the time the procedure was launched, rejecting arguments that subsequent regulations or audit reports rendered the control illegal, and determining that the mandatory inclusion of domestic attestations without offering equivalent foreign documents or allowing submission at contract signature unlawfully restricted competition, while the requested reduction of the penalty was rejected for lack of specific legal argumentation challenging the proportionality assessment.

Keywords

AI generated
public procurement construction contract financial correction financial regulation public employment law substantive requirements

Cited Legislation

AI generated
art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ
Este invocat cazul de nelegalitate a hotărârii prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., arătându-se că instanţa de fond a aplicat greşit normele de drept material după cum urmează:
art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006
Cu titlu exemplificativ, în motivarea sentinţei se reţin dispoziţiile art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006 în susţinerea obligaţiei autorităţilor contractante de a accepta certificate emise de o autoritate publică sau de un organism de drept public ori privat care respectă standardele europene.
art. 162 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006
Mai mult, în cadrul procedurilor de achiziţie publică se solicită în mod expres ofertanţilor să declare că îndeplinesc prevederile din legislaţia muncii, iar potrivit art. 162 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, prevederile acestui act normativ se completează cu prevederile Codului muncii.
art. 7 din O.U.G. nr. 68/2019
Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, conform art. 7 din O.U.G.
art. 488 alin. (1) C. proc. civ
Motivele invocate neputând fi încadrate în cazurile limitativ prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., rezultă că recursul este nul, conform art.
art. 489 C. proc. civ
civ., rezultă că recursul este nul, conform art. 489 C. proc. civ.
art. 493 C. proc. civ
106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C.
art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006
(2) din Directiva 2004/18/CE) şi pe cale de consecinţă şi a dispoziţiilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a art.
AI generated

Key legal questions extracted by Legislator

AI generated
art. 496 C. proc. civ.

The procedural basis cited in the decision to dismiss the appeal as unfounded.

Need to analyze how this precedent applies to your matter?

Cross-reference this judgment against statutes, commentaries, and subsequent citing case law inside Legislator AI.

Open in Legislator →

Full text

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 12 aprilie 2016, sub nr. x/2016, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Ministerul Finanţelor Publice, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Iaşi- Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Iaşi, a solicitat anularea Deciziei nr. 290/16.10.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate de A. S.R.L. împotriva Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/17.08.2015, anularea Notei de constatare, repunerea părţilor în situaţia anterioară stabilirii măsurilor, restituirea tuturor sumelor încasate/compensate/executate în temeiul titlului de creanţă în valoare totală de 1.522.886,56 RON, la care se adaugă dobânda/penalităţi de întarziere în cuantum de 6.268,29 RON, iar în subsidiar, a solicitat anularea în parte a actelor administrative în sensul diminuării cuantumului corecţiei de la 10% până la 2% din valoarea contractului verificat, cu restituirea diferenţei dintre sumele încasate/compensate/executate în temeiul titlului de creanţă şi cea stabilită de instanţă, inclusiv accesoriile, în mod proporţional.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3812 din 29 noiembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti a admis excepţia tardivităţii întâmpinării AJFP Iaşi, a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a AJFP Iaşi, ca neîntemeiată şi a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Ministerul Finanţelor Publice, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Iaşi - Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Iaşi, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 3812 din 29 noiembrie 2016, pronunţată de instanţa de fond a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., solicitând casarea sentinţei şi, în rejudecare, în principal, admiterea cererii, anularea în tot a Deciziei nr. 290/16.10.2015 privind soluţionarea contestaţiei administrative şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/17.08.2015, respectiv anularea corecţiei financiare de 10% din valoarea contractului de achiziţie, iar în subsidiar admiterea în parte a cererii, respectiv anularea în parte a actelor administrative, în sensul diminuării corecţiei menţionate până la 2% din valoarea contractului verificat.

Este invocat cazul de nelegalitate a hotărârii prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., arătându-se că instanţa de fond a aplicat greşit normele de drept material după cum urmează:

1. Instanţa de fond a concluzionat în mod eronat că nu ar fi fost încălcat principiul neretroactivităţii legii câtă vreme actele administrative contestate se bazează pe dispoziţii legale apărute ulterior lansării procedurii de achiziţie. Însăşi instanţa de fond se raportează în motivare la acte normative intrate în vigoare ulterior lansării procedurii de achiziţie.

Detalii cu privire la documentele şi informaţiile pe care autorităţile contractante le pot solicita în dovedirea îndepliniri criteriilor de calificare au fost stabilite de către ANRMAP prin intermediul unor instrucţiuni/ordine ulterioare lansării procedurii de achiziţie de către recurenta-reclamantă. Astfel, interpretările cu privire la aspectele contestate se raportează la temeiuri de drept, instrucţiuni şi ordine apărute după data finalizării procedurii de achiziţie publică.

Mai mult, pretinsele nereguli sunt întemeiate pe prevederi ale O.U.G. nr. 34/2006 în forma în vigoare la data efectuării controlului, sensibil diferită de cea în vigoare la data desfăşurării procedurii de achiziţie publică. Or, verificarea legalităţii stabilirii criteriilor de selecţie trebuie raportată la forma textelor de lege în vigoare în anul 2010 (când s-a derulat procedura), iar nu în 2015 (când a fost efectuat controlul).

Este amintită evocarea de către instanţa de fond a dispoziţiilor Instrucţiunii ANRMAP nr. 1/2013 şi a Instrucţiunii ANRMAP nr. 67/2011.

2. Instanţa de fond reţine în mod eronat posibilitatea utilizării poziţiei exprimate de Comisia Europeană cu privire la proceduri de atribuire lansate după 2011 în vederea sancţionării unor pretinse nereguli săvârşite în cadrul unei proceduri lansate în 2010.

Echipa de control a invocat un raport al Comisiei Europene care nu este act normativ şi nu este nici public, iar instanţa de fond a reţinut eronat posibilitatea utilizării poziţiei exprimate de Comisia Europeană câtă vreme raportul de audit aferent misiunii DG Regio din perioada 7-11 iulie 2014 şi Scrisoarea ARES a Comisiei Europene se referă la "un potenţial impact financiar asupra tuturor contractelor de lucrări lansate în SEAP după octombrie 2011".

3. Instanţa de fond aplică în mod eronat normele de drept material din domeniul achiziţiilor publice privitoare la stabilirea criteriilor de calificare, precum şi a celor referitoare la conţinutul obligatoriu al anunţului de participare.

Cu titlu exemplificativ, în motivarea sentinţei se reţin dispoziţiile art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006 în susţinerea obligaţiei autorităţilor contractante de a accepta certificate emise de o autoritate publică sau de un organism de drept public ori privat care respectă standardele europene. Întregul raţionament se referă la standarde de asigurare a calităţi şi/sau standarde de protecţie a mediului, pentru criteriile de natura celor prevăzute de art. 176 lit. c) şi d) aplicându-se dispoziţiile art. 178 şi 188 alin. (3) din acelaşi act normativ care-i permit autorităţii contractante impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi.

Referitor la susţinerea potrivit căreia recurenta-reclamantă nu a acceptat autorizări echivalente pentru ofertanţii din alte state membre UE, recurenta arată că susţinerea este nefondată întrucât prin fişa de date a permis în mod expres prezentarea de documente similare în dovedirea criteriilor de calificare (în secţiunea I -Informaţii generale, capitolul XVIII).

Obligaţia legală de a include în documentaţie sintagma "sau echivalent", conform O.U.G. nr. 34/2006 în forma în vigoare în 2010, se referă la definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, marcă de fabrică, etc.

În privinţa criteriilor de calificare se aplică ope legis dreptul ofertanţilor de a prezenta orice alte documente echivalente cu certificarea cerută sau care probează în mod concludent îndeplinirea respectivelor cerinţe, corelativ cu obligaţia autorităţii contractante de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale UE.

Verificările ex-ante ale anunţului de participare nu înlătură răspunderea recurentei, însă creează o prezumţie întemeiată cu privire la legalitatea procedurii.

4. Instanţa de fond ignoră cu desăvârşire dispoziţiile legale imperative în materia construcţiilor şi/sau dreptul muncii, deşi reţine necesitatea coroborării acestora cu prevederile care reglementează materia atribuirii contractelor de achiziţie publică.

Astfel, în ceea ce priveşte prezentarea autorizărilor pentru experţii menţionaţi, la data desfăşurării procedurii de atribuire, în fondul legislativ în vigoare se regăseau acte normative care reglementau obligaţia obţinerii avizului/atestării în vederea desfăşurării respectivelor activităţi pe teritoriul României (Ordinul nr. 777/2003, Ordinul nr. 90/2009, Ordinul nr. 89/2009, Ordinul nr. 465/2009).

În ceea ce priveşte cerinţa ca ofertanţii să dispună de personal angajat cu contract de muncă, atât legislaţia naţională cât şi practica curentă de interpretare a acesteia leagă ideea de personal de aceea de relaţie de muncă. Mai mult, în cadrul procedurilor de achiziţie publică se solicită în mod expres ofertanţilor să declare că îndeplinesc prevederile din legislaţia muncii, iar potrivit art. 162 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, prevederile acestui act normativ se completează cu prevederile Codului muncii.

Or, interpretarea unei dispoziţii legale aplicabile în materia achiziţiilor publice în nicio situaţie nu trebuie să conducă la încălcarea altor dispoziţii legale imperative.

Cu privire la experienţa profesională solicitată, instanţa de fond şi-a întemeiat constatările pe dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 în forma în vigoare la data efectuării controlului, sensibil diferite de prevederile în vigoare la data desfăşurării procedurii de achiziţie.

Mai mult, Instrucţiunea ANRMAP 1/2013 nu interzice solicitarea experienţei profesionale, ci nuanţează numai cu privire la întinderea acesteia.

Cât priveşte pretinsul prejudiciu produs prin nereguli, însuşi Regulamentul UE nr. 1083/2006 defineşte noţiunea de neregulă prin raportare la existenţa unui prejudiciu. Stabilirea corecţiilor financiare trebuie să aibă în vedere considerentul raportării măsuri sancţionatorii la gravitatea neregulii şi a potenţialului efect negativ al acesteia. În acest sens, apreciază recurenta că o corecţie de 2% este suficientă şi nu s justifică o măsură sancţionatorie mai aspră.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, conform art. 7 din O.U.G. nr. 68/2019) a depus întâmpinare, prin care solicită, în principal, anularea recursului, iar în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat.

Cât priveşte nulitatea recursului, arată că această cale extraordinară de atac se poate exercita exclusiv pentru motive de nelegalitate şi că în speţă reclamanta nu face decât să reia motivele de nelegalitate prezentate în fond, fără a aduce critici pertinente la adresa aprecierilor instanţei de fond.

Motivele invocate neputând fi încadrate în cazurile limitativ prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., rezultă că recursul este nul, conform art. 489 C. proc. civ.

Cât priveşte caracterul nefondat al căii de atac, arată că recurenta persistă în eroarea de a considera că actele administrative fac trimitere la reglementări ulterioare publicări anunţului de participare, în condiţiile în care aceste reglementări nu normează, ci interpretează şi pun în aplicare dispoziţii legale deja existente.

Susţinerile recurentei privitoare la caracterul legal şi nerestrictiv al cerinţelor de prezentare autorizări şi atestări pentru personalul responsabil cu execuţia lucrărilor sunt nefondate. Secţiunea I - Informaţii generale, capitolul XVIII-Demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie din documentaţia de atribuire nu a fost încărcată pe e-licitatie.ro, în cadrul anunţului de participare nr. x/18.02.2010. Pe de altă parte, în cadrul acestei secţiuni nu se face referire la acceptarea unor autorizări echivalente în ţara de stabilire a expertului sau la depunerea cererii de recunoaştere a calificării în faţa autorităţilor române, ci se face referire la posibilitatea depunerii unor declaraţii pe propria răspundere referitoare la îndeplinirea criteriilor de calificare. Prin urmare, precizarea vizează doar declaraţiile pe proprie răspundere, nu şi documentele care ar fi putut fi depuse de către ofertanţi în cadrul procedurii, de unde rezultă că nu orice operator economic avea în mod nerestrictiv şi nediscriminatoriu posibilitatea de a depune documente echivalente cu cele solicitate în fişa de date a achiziţiei, pentru a face dovada îndeplinirii cerinţelor de calificare.

Reiterând prevederile art. 179, 178 alin. (2) şi 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, intimatul-pârât arată că instanţa de fond a făcut o corectă interpretare şi aplicare a legii când a constatat încălcarea acestor dispoziţii şi, pe cale de consecinţă, a principiului tratamentului egal şi nediscriminării operatorilor economici, instituit de art. 2 din acelaşi act normativ.

Prin stabilirea cerinţelor minime referitoare la prezentarea la data depunerii ofertelor a autorizărilor şi atestărilor emise de către autorităţile române competente, fără menţionarea posibilităţii acceptării unor documente echivalente, s-a creat în sarcina operatorilor economici stabiliţi în alte state membre o obligaţie suplimentară şi excesivă de natură a restricţiona participarea acestora la procedură.

Cât priveşte cerinţa ca personalulsă fie angajat pe bază de contract de muncă, de asemenea, art. 178 alin. (2) şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se opun unei astfel de cerinţe, care nu garantează tratamentul egal şi nediscriminatoriu al operatorilor economici.

Aceeaşi este situaţia în cadrul cerinţei prin care s-a impus un număr minim de ani de vechime pentru personal.

Cu privire la prejudiciu, instanţa de fond a stabilit corect, raportându-se la jurisprudenţa CJUE, că nu este necesar a se indica un impact financiar precis al abaterilor şi că nerespectarea prevederilor legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice impune aplicarea corecţiei.

Cât priveşte subsidiarul cererii care vizează diminuarea corecţiei aplicate, intimatul-pârât evidenţiază nemotivarea recursului întrucât recurenta nu aduce niciun argument în baza căruia ar putea opera o astfel de diminuare.

4.2. Intimata-pârâtă Direcţia Regională a Finanţelor Publice Iaşi - Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Iaşi a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, reiterând excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive în cauză.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia din 19 noiembrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 3 iunie 2022, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând recursul prin prisma criticilor invocate, subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte îl constată nefondat pentru următoarele argumente:

1. Cât priveşte încălcarea principiului neretroactivităţii legii, motivele de recurs se axează pe două direcţii: aplicarea dispoziţiilor relevante din O.U.G. nr. 34/2006 fără să se ţină seama de forma textelor de lege în vigoare la data declanşării procedurii de achiziţie publică în anul 2010 şi, respectiv, aplicarea unor instrucţiuni ale ANRMAP apărute ulterior derulării procedurii de achiziţie publică finalizate prin încheierea contractului nr. x/23.07.2010.

Cât priveşte prima linie de argumentaţie, se constată că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiei financiare nr. x/17.08.2015 reţine încălcarea (prin stabilirea în cadrul anunţului de participare la procedura de achiziţie publică a unor criterii restrictive de calificare referitoare la capacitatea profesională a ofertanţilor) a dispoziţiilor art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006 (cel din urmă text transpunând prevederile art. 48 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE) şi pe cale de consecinţă şi a dispoziţiilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Recurenta-reclamantă nu indică în concret dispoziţii normative dintre cele enumerate, care au constituit temeiul de drept substanţial al constatării neregulii, care să fi avut la vremea derulării procedurii de achiziţie o formă care să vină în contradicţie cu susţinerile din actele administrative atacate, respectiv cu cele din raţionamentul instanţei de fond, care a confirmat încălcarea acestor dispoziţii.

Instanţa de fond s-a referit şi a citat prevederile art. 176, 177 alin. (1) şi (2), 178, 179, 188 alin. (3), (19)2 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie publică.

Prin urmare, critica recurentei-reclamante referitoare la aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 într-o formă intrată în vigoare ulterior derulării procedurii este nefondată.

Cât priveşte Instrucţiunea nr. 1/2013 şi Notificarea nr. x/2011 ale ANRMAP, instanţa de fond a reţinut că acestea au intrat în vigoare ulterior desfăşurării procedurii de achiziţie publică şi nu şi-a întemeiat hotărârea pe conţinutul lor. Instanţa s-a raportat la dispoziţiile legale în vigoare la data declanşării procedurii de achiziţie publică anterior amintite, care stabileau obligaţia reclamantei, în calitate de autoritate contractantă de a nu solicita îndeplinirea unor cerinţe minime care ar conduce la restricţionarea participării la procedură şi de a respecta principiul proporţionalităţii în stabilirea nivelului cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire.

Rezultă că instanţa de fond nu şi-a întemeiat hotărârea pe dispoziţii de ordin normativ care să fi intrat în vigoare ulterior derulării procedurii de achiziţie publică.

2. Prin cea de-a doua critică se invocă utilizarea unui raport de audit al Misiunii DG Regio şi a Scrisorii ARES a Comisiei Europene care se refereau la contracte de lucrări lansate în SEAP după octombrie 2011.

Se constată că, într-adevăr, nota de constatare a neregulilor trimite la identificarea unor nereguli sistemice prin raportul de audit menţionat, care a determinat verificările la nivel naţional ale procedurilor de achiziţii de lucrări finanţate din fonduri europene, însă această trimitere, preluată şi de către instanţa de fond, nu atrage constatarea nelegalităţii actelor administrative, întrucât chiar şi în situaţia în care raportul de audit nu s-a referit la contracte de lucrări lansate în SEAP în 2010, verificarea ex-post la care a procedat autoritatea de management este prevăzută atât de legea naţională, cât şi de contractul de finanţare, iar justificarea acestei verificări pe temeiul raportului de audit nu are nicio relevanţă cât priveşte legalitatea actelor administrative atacate. Cu alte cuvinte, şi în lipsa raportului de audit invocat, autoritatea de management era îndrituită la exercitarea controlului.

3. Ultimele două critici ale recurentei, prin care se invocă aplicarea eronată a normelor de drept material din domeniul achiziţiilor publice în materia criteriilor de calificare şi a conţinutului obligatoriu al anunţului de participare, precum şi ignorarea dispoziţiilor legale naţionale din domeniile construcţiilor şi raporturilor de muncă vor fi tratate împreună.

Printr-un argument subsumat acestor critici, recurenta arată că a permis în mod expres prin fişa de date a achiziţiei prezentarea unor documente echivalente în dovedirea criteriilor de calificare. Trimite, în acest sens, la Secţiunea I - Informaţii generale, capitolul XVIII din documentaţia de atribuire.

Raportat la aceste susţineri, Înalta Curte constată că anunţul de participare publicat în SEAP şi în JOUE nu a cuprins, în cadrul criteriilor de calificare minime impuse în privinţa capacităţii profesionale a ofertanţilor, menţiunea "sau echivalent".

Astfel, în cadrul fişei de date a achiziţiei la pct. V.4. -Capacitatea tehnică şi sau profesională- Informaţii privind capacitatea tehnică şi profesională, la cerinţe minime pentru personalul cheie propus pentru realizarea contractului s-a solicitat: dovada angajării acestora cu contract de muncă; dovada unei vechimi a şefului de şantier-inginer constructor CCIA de minim 8 ani; dovada atestării profesionale de către MLPAT a unuia dintre cei doi responsabili cu execuţia -specialişti în construcţii civile; dovada atestării ANRE a specialistului autorizat în instalaţii electrice pentru medie şi joasă tensiune; dovada atestării ANRGN a specialistului autorizat în instalaţii gaze; dovada autorizării ISCIR a specialistului în montare şi punere în funcţiune cazane apă caldă, recipienţi metalici sub presiune-instalaţii termice şi a specialistului în montare şi punere în funcţiune instalaţii de ridicat.

În privinţa atestărilor şi autorizaţiilor pretinse, cerinţele nu au fost însoţite de menţiunea "sau echivalent", neprecizându-se că sunt acceptate documente echivalente, apte să demonstreze o experienţă similară/capacitate profesională relevantă similară. De asemenea, dovezile îndeplinirii cerinţelor profesionale s-a cerut a fi prezentate de data depunerii ofertelor, în loc de data semnării contractului.

Prin urmare, recurenta-reclamantă afirmă fără temei că a permis prezentarea de documente echivalente în dovedirea criteriilor de calificare, Secţiunea I a documentaţiei de atribuire nefiind publicată odată cu anunţul de participare.

Cât priveşte susţinerile potrivit cărora legea naţională prevedea obligaţia obţinerii atestărilor profesionale pretinse în cadrul cerinţelor minime în vederea desfăşurării respectivelor activităţi pe teritoriul României, aceasta nu împiedică aplicarea dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care interzice autorităţii contractante să solicite îndeplinirea unor cerinţe minime care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire, autoritatea fiind ţinută de obligaţia de a promova concurenţa între operatorii economici şi de a garanta tratamentul egal şi nediscriminarea (principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006).

În acest sens, aşa cum s-a reţinut şi în cuprinsul notei de constatare, dar şi în hotărârea instanţei de fond, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita informaţii referitoare la pregătirea profesională şi calificarea persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de lucrări, însă cu respectarea principiului proporţionalităţii şi a principiului tratamentului egal şi cu motivarea cerinţei, aptă să demonstreze că impunerea ei este direct proporţională cu riscul de neîndeplinire a contractului, respectiv cu nivelul relevant pentru demonstrarea profesionalismului personalului.

Or, solicitarea unor atestări care necesită o autorizare prealabilă din partea statului român, fără posibilitatea prezentării unor documente echivalente, dar şi fără indicarea posibilităţii depunerii acestora la semnarea contractului încalcă principiile anterior enunţate, restricţionând participarea la procedură a ofertanţilor străini.

În ceea ce priveşte cerinţa minimă referitoare la angajarea personalului cu contracte de muncă, susţinerile recurentei sunt nefondate întrucât nici dispoziţiile art. 262 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006 şi nici altă lege naţională (nespecificată de către recurentă) nu permite interpretarea potrivit căreia personalul cheie al ofertantului obligatoriu ar trebui să fie angajat cu contract de muncă, excluzând orice altă variantă de angajament juridic pe baza căruia să se desfăşoare respectiva activitate în cadrul contractului.

Aceeaşi este situaţia unei anume vechimi în profesie, solicitarea unui număr de ani experienţă profesională nefiind de natură a asigura competenţa profesională. De asemenea, reclamanta nu a arătat, prin nota justificativă privind criteriile de selecţie, relevanţa unei astfel de cerinţe minime, neîndeplinind astfel exigenţele art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului.

4. Cât priveşte solicitarea subsidiară, de reducere a nivelului corecţiei, se constată că recurenta trimite în abstract la principiul proporţionalităţii, respectiv la raportarea corecţiei la gravitatea neregulii şi potenţialul efect negativ al acesteia, însă, nu critică în concret, din perspectiva legalităţii, susţinerile instanţei de fond potrivit cărora principiul menţionat a fost respectat.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 3812 din 29 noiembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 3 iunie 2020.