Sectoral procurement: appeal dismissed, upholding status of licensed electricity supplier as contracting entity with special rights.

Şedinţa publică din data de 21 mai 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea formulată la data de 03.04.2017 reclamanta S.C. Cez Vânzare S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în domeniul Energiei (în continuare A.N.R.E.) anularea deciziei nr. 206/2017, prin care pârâta a constatat că societatea reclamantă: emisă de pârât.

- beneficiază de drepturi exclusive sau speciale în calitatea sa de titular al licenţei pentru activitatea de furnizare a energiei electrice - licenţa nr. x acordată prin decizia preşedintelui ANRE nr. 361 din 15.03.2007 valabilă până al 15.03.2017, dată la care produce efecte licenţa nr. 2011 acordată prin decizia preşedintelui ANRE nr. 175/15.02.2017- desemnat furnizor de ultimă instanţă prin ordinul preşedintelui ANRE nr. 35 din 2014;

- reprezintă o entitate contractantă în sensul dat de art. 4 alin. (1) lit. c) din Legea 99/2016 privind achiziţiile sectoriale.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 4571 din 24 noiembrie 2017 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiate excepţia inadmisibilităţii ca urmare a neîndeplinirii procedurii prealabile dar şi acţiunea formulată de reclamanta S.C. Cez Vânzare S.A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în domeniul Energiei.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta S.C. CEZ Vânzare S.A. criticând-o pentru nelegalitate şi solicitând casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

Considera ca instanţa de fond in mod netemeinic si nelegal a considerat că societatea CEZ Vânzare S.A. ("CEZ Vânzare") beneficiază de drepturi exclusive sau speciale şi, în consecinţă, reprezintă o entitate contractantă în sensul art. 4 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016.

Instanţa de fond nu a avut in vedere ca în cuprinsul solicitării transmise de societatea reclamantă şi înregistrate la ANRE cu nr. 5601/01.08.2016, a arătat motivele pentru care CEZ Vânzare nu se califică drept entitate contractantă.

Instanţa de fond nu a analizat punctual si nu s-a pronunţat pe principalele argumente pentru care CEZ Vânzare nu poate fi considerată ca beneficiara de drepturi exclusive sau speciale în sensul Legii nr. 99/2016 şi, prin urmare, nu se califică drept entitate contractantă în sensul aceleiaşi legi:

1. CEZ Vânzare acţionează pe o piaţă concurenţială şi nu beneficiază de drepturi exclusive sau speciale

CEZ Vânzare prestează activitatea de furnizare a energiei electrice în temeiul Licenţei pentru activitatea de furnizare a energiei electrice nr. 2011 acordată prin Decizia preşedintelui ANRE nr. 175/15.02.2017 ("Licenţa").

În ceea ce priveşte activitatea de furnizare a energiei electrice, aceasta reprezintă o activitate comercială la care accesul nu este restricţionat. Astfel, activitatea de furnizare a energiei electrice poate fi desfăşurată de orice entitate care deţine o licenţă de furnizare, mai ales in condiţiile in care exista alte 198 persoane juridice care desfăşoară aceeaşi activitate, in baza unei Licenţe emise de ANRE in acest scop. (lista furnizorilor de energie electrica licenţiaţi de ANRE, descărcata de pe site-ul oficial au autorităţii, a fost depusa la dosarul cauzei).

Astfel, potrivit art. 8 alin. (2) din Legea nr. 123/2012 a energiei electrice şi gazelor naturale ("Legea nr. 123/2012"), "producerea, transportul, serviciul de sistem, distribuţia şi furnizarea energiei electrice, precum şi activităţile de administrare a pieţelor centralizate de energie electrică se desfăşoară pe bază de licenţe acordate în condiţiile prezentei legp, iar, conform art. 9 alin. (4) din acelaşi act normativ, "procedura de acordare, modificare, suspendare şi retragere a autorizaţiilor şi licenţelor, termenele şi condiţiile de acordare, constând în: criterii, limite de putere, atestări, avize, garanţii şi altele asemenea, diferenţiate pe categorii de capacităţi şi activităţi supuse autorizării, se stabilesc prin regulament aprobat prin ordin al preşedintelui ANRE,,.

în aplicarea acestor prevederi legale, conform art. 15 alin. (1) din Regulamentul pentru acordarea licenţelor şi autorizaţiilor în sectorul energiei electrice, aprobat prin Ordinul ANRE nr. 12/2015 ("Regulamentul de Licenţiere"), "pot solicita acordarea de autorizaţii/licenţe persoanele juridice/fizice române sau străine", iar acestea se acordă oricărui solicitant care îndeplineşte criteriile obiective prevăzute, fără a exista o limitare a numărului de licenţe care pot fi emise.

Prin urmare, având în vedere cele de mai sus, precum şi dispoziţiile art. 4 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016, drepturile conferite CEZ Vânzare în temeiul Licenţei pentru desfăşurarea activităţii de furnizare a energiei electrice nu sunt drepturi exclusive sau speciale în sensul art. 3 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 99/2016.

2. Activitatea desfăşurată de CEZ Vânzare pe piaţa de energie electrica nu este activitate relevantă în sensul art. 6 alin. (1) din Legea nr. 99/2016.

Instanţa de fond nu a avut in vedere ca in conformitate cu art. 3 lit. t) din Legea nr. 99/2016 sunt considerate drepturi exclusive sau speciale acele drepturi acordate de o entitate competentă prin orice act legislativ sau act administrativ al cărui efect constă în limitarea exercitării unei activităţi relevante la una sau mai multe entităţi şi care afectează substanţial capacitatea altor entităţi de a desfăşura o astfel de activitate.

Astfel, instanţa de fond nu a avut in vedere ca orice persoana poate avea acces la reţelele de transport si distribuţie a energiei electrice.

Conform art. 3 pct. 25 din Legea nr. 123/2012, furnizarea de energie electrică este activitatea de vânzare de energie electrică către clienţi, activitate care presupune strict o activitate de comercializare a energiei electrice si care nu este prevăzuta printre activităţile relevante prevăzute de art. 6 din Lg. 99/2016.

Prin urmare, furnizarea de către CEZ Vânzare a energiei electrice pe piaţa nu reprezintă o activitate relevantă în sensul Legii nr. 99/2016, mai ales ca asa cum am arătat, pe piaţa de energie electrica operează 198 de furnizori de energie electrica, care au acces la instalaţiile de transport si distribuţie a energiei electrice.

Conform licenţei de furnizare orice operator licenţiat este îndreptăţit sa furnizeze energie electrica către consumatorii finali oriunde pe teritoriul României, astfel nu se poate susţine ca ceilalţi operatori licenţiaţi de furnizare a energiei electrice ar putea fi afectaţi in capacitatea de a desfăşura o astfel de activitate.

Pe cale de consecinţă, nedesfăşurând o activitate relevantă, CEZ Vânzare nu se califică drept entitate contractantă, asa cum in mod eronat a reţinut instanţa de fond, având in vedere ca desfăşurarea unei activităţi relevante fiind una dintre condiţiile prevăzute la art. 4 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 pentru încadrarea unei entităţi în noţiunea de entitate contractantă.

3. Calitatea de furnizor de ultima instanţa nu presupune drepturi exclusive sau speciale care sa influnteze in mod direct preţul energiei electrice la clientul final.

Instanţa de fond nu a avut in vedere ca un element esenţial in analiza conferirii sau nu de drepturi exclusive sau speciale trebuie analizata si din perspectiva modalităţii de stabilire a preţului pe care ii plătesc clienţii finali ai furnizorului serviciului universal.

Preţul facturat de furnizorul de ultima instanţa de la clienţii finali se stabileşte in baza unor metodologii si procese stricte stabilite de către ANRE si care nu intra sub incidenţa achiziţiilor sectoriale, respectiv in baza Metodologiei de stabilire a tarifelor aplicate de furnizorul de ultima instanţa clienţilor finali, aprobat prin Ordinul ANRE nr. 92/2015(Metodologia).

Astfel, in baza acestei Metodologii, ANRE a stabilit reguli clare privind modalitatea de stabilire a tarifelor aplicate clienţilor finali ai furnizorului de ultima instanţa.

Metodologia stabileşte principalele elemente si modalitatea de determinare a tarifelor aplicate clienţilor finali ai Furnizorului, stabilind atât modalitatea de calcul al tarifelor CPC(Componenta de Piaţa Concurentiala) cat si a tarifelor UI(Ultima Instanţa).

In acest sens, conform art. 28 din Metodologie, ANRE avizează semestrial tarifele C. proc. civ., tarife care, in baza art. 17 din Metodologie, stau la baza stabilirii si a tarifelor UI.

Un element esenţial in stabilirea acestor tarife ii reprezintă faptul ca respectiva cantitate de energie electrica aferenta clienţilor finali ai furnizorului de ultima instanţa, pentru serviciul universal, se achiziţionează prin intermediul unei pieţe specializate, respectiv pe PCSU(Piata Centralizata a Serviciului Universa), sub stricta supraveghere a ANRE. In acest sens subliniem faptul ca aceasta cantitate se achiziţionează in urma unei licitaţii realizata de către ANRE pe PCSU, urmata de încheierea de contracte in baza contractelor cadru.

Totodată, achizitia de energie electrica se realizează in baza unor reguli stricte care intra sub autoritatea si supravegerea ANRE, pe principii de transparenta si nediscriminare, respectiv pe PCCB (Piata Centralizata a Contractelor Bilaterale), PZU (Piata pentru Ziua Următoare) si PI (Piata Intrazilnica).

In condiţiile in care preturile energiei electrice practicate de către Furnizor sunt stabilite in conformitate cu reglementari aprobate de AN RE si aceasta energie este achiziţionată doar de pe pieţe reglementate si supravegeate de către AN RE rezulta pe cale de onsecinta ca nu se poate susţine ca Furnizorul ar beneficia de drepturi exclusive sau speciale.

Un element esenţial in soluţionarea prezentului litigiu este si faptul ca potrivit art. 22 alin. (1), din Legea nr. 123/2012 a energiei electrice si gazelor naturale cu modificările si completările ulterioare, furnizarea de energie electrică în condiţiile reglementate se realizează pentru asigurarea alimentării cu energie electrică a clienţilor noncasnici până la data de 31 decembrie 2013, respectiv pentru clienţii casnici până la data de 31 decembrie 2017.

4. Pentru activitatea desfăşurată de CEZ Vânzare, aceasta nu beneficiază de drepturi exclusive sau speciale.

Faptul ca CEZ Vânzare este furnizor de ultima instanţa pe zona a şapte judete (Dolj, Argeş, Teleorman, Olt, Vâlcea, Mehedinţi si Gorj), nu presupune ca aceasta entitate ar beneficia de drepturi exclusive sau speciale.

Conform art. 54 din Legea nr. 123/2012, furnizorii de ultimă instanţă se desemnează de către ANRE dintre furnizorii existenţi pe piaţa de energie, prin mecanisme concurenţiale, pe baza unui regulament care stabileşte modalităţile şi criteriile de selecţie a acestora, pentru fiecare categorie de clienţi finali pe care aceştia îi deservesc.

Rolul furnizorilor de ultima instanţa este stabilit de a art. 53 din Legea nr. 123/2012, care prevede obligaţia de a asigura serviciul universal clienţilor prevăzuţi la art. 55 alin. (1) lit. b) din aceasta lege, precum si clienţilor finali al căror furnizor se află în situaţia de a i se retrage licenţa de furnizare în cursul desfăşurării activităţii sau în orice altă situaţie identificată de autoritatea competentă în care clienţii finali nu au asigurată furnizarea de energie electrică din nicio altă sursă.

Prin urmare, susţinerile instanţei de fond privind existenta unor drepturi speciale sau exclusive de care ar beneficia societatea reclamantă, prin prisma faptului ca are calitatea de titular a unei licenţe pentru activitatea de furnizare a energiei electrice si este furnizor de ultima instanţa, sunt netemeinice si nelegale.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata pârâtă Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului, ca nefondat.

5. Aspecte de fapt şi de drept relevante în cauză

Prin adresa nr. x/27.07.2016, recurenta reclamantă i-a solicitat pârâtei să constate inexistenţa unui drept exclusiv sau special în sensul Legii 99/2016 privind achiziţiile sectoriale.

Prin decizia a cărei anulare este solicitată, Autoritatea a constatat că reclamanta beneficiază de drepturi exclusive sau speciale în calitatea sa de titular al licenţei pentru activitatea de furnizare a energiei electrice precum şi că aceasta reprezintă o entitate contractantă în sensul dat de art. 4 alin. (1) lit. c) din Legea 99/2016 privind achiziţiile sectoriale.

Instanţa de fond a reţinut următoarele:

- drepturile reclamantei sunt conferite prin acte ale unei entităţi competente în sensul art. 3 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 99/2016;

- reclamanta este titulară a licenţei pentru activitatea de furnizare a energiei electrice - licenţa nr. x, acordată prin decizia pentru activitatea de furnizare a energiei electrice - licenţa nr. x acordată prin decizia preşedintelui ANRE nr. 361 din 15.03.2007 valabilă până la 15.03.2017, dată la care produce efecte licenţa nr. 2011 acordată prin decizia preşedintelui ANRE nr. 175/15.02.2017;

- în raport de dispoziţiile art. 8 alin. (2) din Legea nr. 123/2012, reclamanta este furnizor de ultimă instanţă desemnat prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 35 din 2014;

- activitatea desfăşurată este o activitate relevantă în sensul dispoziţiilor art. 6 alin. (1) din Legea nr. 99/2016.

Dispoziţiile art. 4 alin. (1) din Legea 99/2016 stabilesc: "Au calitatea de entitate contractantă în sensul prezentei legi orice entitate care desfăşoară una dintre activităţile relevante prevăzute la art. 5-11 şi care se încadrează în una dintre următoarele categorii:

a) entităţi contractante în sensul art. 3 alin. (1) lit. e);

b) întreprinderile publice în sensul art. 3 alin. (1) lit. bb);

c) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a) şi b) care funcţionează în baza unor drepturi exclusive sau speciale, astfel cum sunt definite la art. 3 alin. (1) lit. t), acordate de o entitate competentă;

d) oricare asociere, inclusiv temporară, formată de una sau mai multe entităţi prevăzute la lit. a)-c).

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, circumscrise dispoziţiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei-pârâte, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Înalta Curte reţine că societatea recurentă are calitatea de titulară a unei licenţe cu nr. x pentru activitatea de furnizare a energiei electrice precum şi calitatea de furnizor de ultimă instanţă, desemnat prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 35 din 2014.

Conform Condiţiilor specifice asociate licenţei pentru activitatea de furnizare a energiei electrice, CEZ VÂNZARE S.A. are obligaţia să asigure furnizarea energiei electrice, la tarile reglementate, clienţilor finali, care au dreptul să aleagă aceste tarife pentru locurile de consum amplasate în judeţele Argeş, Dolj, Gorj, Olt, Mehedinţi, Teleorman şi Vâlcea, până la data eliminării complete a tarifelor reglementate.

De asemenea, CEZ are obligaţia, potrivit art. 8 alin. (1) al Regulamentului de furnizare a energiei electrice la consumatorii finali, aprobat prin Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 64/2014, să asigure furnizarea energiei electrice în regim de serviciu universal/de ultimă instanţă unor categorii de clienţi casnici/noncasnici.

Recurenta consideră că nu beneficiază de drepturi exclusive sau speciale şi, în consecinţă, nu reprezintă o entitate contractantă în sensul art. 4 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016.

În conformitate cu prevederile art. 4 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, din categoria entităţilor contractante fac parte, pe lângă autorităţile, organismele şi întreprinderile publice, orice subiecţi de drept care desfăşoară una dintre activităţile relevante identificate de acelaşi act normativ şi care funcţionează în baza unor drepturi exlusivc sau speciale acordate de o entitate competentă.

Potrivit art. 6 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, sunt considerate activităţi relevante în domeniul energiei electrice:

a) punerea la dispoziţie sau exploatarea de reţele fixe destinate furnizării de servicii publice în domeniul producerii, transportului sau distribuţiei de energie electrică;

b) livrarea în regim reglementat, a energiei electrice prin reţele de natura celor prevăzute la lit. a),,

Cum drepturile exclusive sau speciale astfel cum sunt definite la art. 3 alin. (1). lit. t) din L.99/2016 reprezintă drepturile acordate de o entitate competentă prin orice act legislativ sau act administrativ al cărui efect constă în limitarea exercitării unei activităţi relevante la una sau mai multe entităţi şi care afectează substanţial capacitatea altor entităţi de a desfăşura o astfel de activitate, activitatea reclamantei recurente apare ca fiind una relevantă, drepturile sale în calitate de furnizor al energiei electrice fiind stabilite prin acte administrative emise de ANRE, entitate competentă în sensul art. 3, sus menţionat.

Astfel, cu privire la activitatea desfăşurată de CEZ VÂNZARE S.A., de furnizare a energiei electrice, în calitate de titular al unei licenţe acordate de ANRE, prin raportare la dispoziţiile art. 6 alin. (1) lit. b) din L.99/2016, aceasta este o activitate relevantă şi reglementată.

Contrat susţinerilor recurentei şi în acord cu poziţia procesuală exprimată de ANRE, Societatea CEZ VÂNZARE S.A. nu ar beneficia de un drept special sau exclusiv dacă drepturile i-ar fi fost acordate printr-o procedură în care s-a asigurat o publicitate adecvată şi în care acordarea de drepturi s-a bazat pe criterii obiective. Astfel de proceduri sunt cele enumerate în Anexa 11 a Directivei 2014/25/UE privind achiziţiile efectuate de entităţile care îşi desfăşoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale şi de abrogare a Directivei 2004/17/CE.

Pentru sectorul energiei electrice, în Anexa II a Directivei menţionate este inclusă numai procedura pentru "a acorda o autorizaţie sau o invitaţie de participare la procedura de ofertare pentru construirea de noi instalaţii pentru producţia de energie electrică în conformitate cu Directiva 2009/72/CE.

Cum Societatea CEZ VÂNZARE S.A. deţine o licenţă pentru activitatea de furnizare a energiei electrice, desfăşoară activitatea precizată la art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016 şi beneficiază de drepturi speciale sau exclusive conform art. 3 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 99/2016, nu ne aflăm în ipoteza sus arătată.

Proiectul de lege invocat de către recurentă prin notele de şedinţă din 11.05.2020 nu poate fi avut în vedere în soluţionarea prezentei cauze, modificarea invocată cu privire la art. 75 din L.123/2012 nefiind regăsită în corpul legii la momentul pronunţării.

De asemenea, adresa nr. x/31.10.2018 a ANAP nu poate să conducă la o altă soluţie, la dosar existând un punct de vedere al Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice f-64 - 66 dosar fond, analizat de către intimată la emiterea deciziei şi de către instanţă, cu prilejul soluţionării cauzei.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta S.C. CEZ Vânzare S.A. împotriva sentinţei nr. 4571 din 24 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. CEZ Vânzare S.A. împotriva sentinţei nr. 4571 din 24 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 21 mai 2020.