Validity of EU fund financial correction for accepting non-conforming public procurement offer despite claimed minor deviations

Şedinţa publică din data de 20 mai 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba-Iulia, sub dosar nr. x/2016, reclamantul Municipiul Alba Iulia, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitive, Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", a solicitat ca prin hotărârea judecătorească să se dispună:

- anularea Deciziei nr. 29883/23.12.2015 emisă de către Ministerul Fondurilor Europene;

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 18.307/29.07.2015 privind proiectul cod SMIS 2565 cu titlul "Asigurarea sustenabilităţii energetice din surse alternative, a Colegiului Tehnic Dorin Pavel, a Căminului pentru persoane vârstnice, Centrul de zi şi Direcţiei Programe din subordinea Consiliului local al municipiului Alba Iulia" beneficiar U.A.T. Municipiul Alba Iulia, prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea eligibilă a contractului de furnizare nr. x.672/06.10.2010 încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L.,

- exonerarea pe cale de consecinţă a Municipiului Alba Iulia de la plata sumelor stabilite conform Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.07.2015,

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu derularea acestui proces în temeiul art. 451 C. proc. civ.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 206 din 2 octombrie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia contencios administrativ şi fiscal s-a respins ca nefondată acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia, reprezentat prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene), reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, şi s-a respins cererea reclamantului privind acordarea cheltuielilor de judecată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 206 din 2 octombrie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Municipiul Alba Iulia, criticând hotărârea prin prisma motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurentul-reclamant a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei civile atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac exercitate, recurentul-reclamant a susţinut, în esenţă, că instanţa de fond nu a ţinut seama de argumentele tehnice şi concluziile raportului de expertiză efectuat în cauză prin care s-a concluzionat că echipamentele cuprinse în oferta declarată câştigătoare sunt conforme solicitărilor din caietul de sarcini.

A mai învederat că nemenţionarea în fişa producătorului a valorii de 60kW a puterii de preparare ACM aşa cum este cerut, nu înseamnă că echipamentul nu respectă cerinţele din proiect, diferenţa de putere fiind respectată prin vehicularea unui debit mai mare de agent termic primar, acţiune realizată de către pompa de circulaţie.

În ceea ce priveşte masa boilerului de maxim 150 kg prevăzută în caietul de sarcini, a arătat că diferenţa faţă de masa boilerului ofertantului de 181 kg provine din materialele din care sunt confecţionate serpentina şi montana echipamentului, care sunt mai rezistente şi asigură o durată de viaţă mai mare.

În opinia recurentului-reclamant, dimensiunile şi greutatea boilerului nu constituie factori determinanţi pentru stingerea parametrilor funcţionali ai sistemului termic, caracteristica principală fiind capacitatea de acumulare de 500 litri.

Referitor la constatările privind staţia de automatizare solară, recurentul-reclamant a arătat că în evaluarea ofertelor tehnice s-au avut în vedere disp. art. 36 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, interpretarea dată de instanţa de fond fiind eronată, întrucât omisiunile constatate sunt minore, uşor de remediat, oferta declarată câştigătoare având preţul cel mai scăzut.

A mai învederat că instanţa de fond nu a avut în vedere că în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de presupusa neregulă, contractul fiind atribuit la o valoare inferioară celei estimate, respectiv 4.442.747 RON fără TVA, faţă de 6.007.300 RON cât a fost valoarea estimată, fiind respectat astfel principiul utilizării eficiente a fondurilor publice prev. de art. 2 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006.

4. Apărările formulate în recurs

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene nu a formulat întâmpinare la recurs.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin Rezoluţia din 30 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 20 mai 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate prin prisma criticilor formulate prin cererea de recurs şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant a supus controlului instanţei specializate pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 29883/23.12.2015, prin care autoritatea intimată a respins contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.07.2015 privind proiectul cod SMIS 2565 cu titlu "Asigurarea sustenabilităţii energetice din surse alternative, a Colegiului Tehnic Dorin Pavel, a Căminului pentru persoane vârstnice, Centrul de zi şi Direcţiei Programe din subordinea Consiliului local al municipiului Alba Iulia" beneficiar U.A.T. Municipiul Alba Iulia, prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea eligibilă a Contractului de furnizare nr. x/06.10.2010 încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L..

În fapt, în baza suspiciunii de neregulă nr. 13609/11.06.2015 s-a procedat la efectuarea de verificări a aspectelor sesizate prin aceasta, iar în considerarea documentelor analizate echipa de control a constatat că beneficiarul contractului de finanţare UAT Municipiul Alba Iulia, nu a respectat prevederile legale aplicabile contractului de finanţare nr. x/08.12.2009 motiv pentru care, suspiciunea de neregulă confirmându-se, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.07.2015.

Astfel, în urma reverificărilor dosarului de achiziţie, respectiv a procedurii de atribuire a contractului de achiziţie nr. x/06.10.2010, încheiat cu S.C. A. S.R.L., s-au constat următoarele:

Din verificarea conformităţii ofertei tehnice câştigătoare cu prevederile tehnice ale caietului de sarcini în cazul unui obiectiv au fost constatate neconcordanţe în ceea ce priveşte puterea utilă a boilerului de 500 l (58 KW în oferta câştigătoare faţă de specificaţia tehnică din caietul de sarcini de minim 60 KW), a masei (181kg cu termoizolaţie faţă de maxim 150 kg în caietul de sarcini) şi a dimensiunilor (850 x 1955 mm faţă de maxim 750 x 1900 mm în caietul de sarcini). Totodată, la unul din obiective, în ceea ce priveşte staţia automatizare solară, aceasta are o putere utilă de 99 KW faţă de minimum cerut prin caietul de sarcini (120 KW), un debit circuit primar de 5000 l/oră faţă de minimum cerut prin caietul de sarcini (10000 l/oră) şi o masă de 295 kg (cu termoizolaţie) faţă de un maxim de 200 kg cerută de caietul de sarcini.

În procedura judiciară, recurentul-reclamant nu a contestat existenţa neconcordanţelor dintre oferta tehnică câştigătoare şi prevederile caietului de sarcini, argumentele sale vizând caracterul minor al omisiunilor în raport cu preţul cel mai mic al ofertei declarate câştigătoare, precum şi lipsa producerii unui prejudiciu.

Soluţionând cauza, Curtea de apel a găsit neîntemeiate toate motivele de nelegalitate invocate de către recurentul-reclamant, soluţia fiind însuşită şi de instanţa de control judiciar, întrucât reflectă aplicarea corectă a dispoziţiilor legale incidente situaţiei de fapt.

Pentru a răspunde criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reţine că neregula apărută în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În speţă, neregula reţinută în cuprinsul notei de constatare este reprezentată de acceptarea de către recurentul-reclamant, în calitate de beneficiar a unei oferte neconforme în procedura de atribuire a Contractului de furnizare nr. x/6.10.2010, acceptarea acestuia fiind o încălcare a principiului nediscriminării şi tratamentului egal.

Astfel, în cuprinsul notei de constatare, autoritatea de control a reţinut că din verificarea conformităţii ofertei tehnice câştigătoare cu prevederile tehnice ale caietului de sarcini, au fost constatate neconcordanţe în ceea ce priveşte puterea utilă a boilerului de 500 l, respectiv 58 kW în oferta câştigătoare faţă de specificaţia tehnică din caietul de sarcini de minim 60 kW, a masei (181 kg cu termoizolaţie faţă de maxim 150 kg în caietul de sarcini) şi a dimensiunilor (850/1955 mm faţă de maxim 750/1900 mm în caietul de sarcini).

De asemenea, s-a mai reţinut că, în ceea ce priveşte obiectivul staţia de automatizare solară, aceasta are o putere utilă de 99 kW faţă de minimum cerut prin caietul de sarcini de 120 kW, un debit circuit primar de 5000l/oră faţă de minimum cerut prin caietul de sarcini de 10.000l/oră şi o masă de 295 kg cu termoizolaţie faţă de maxim 200 kg cerută de caietul de sarcini.

Criticile recurentului-reclamant, în sensul caracterului formal al neregulilor reţinute, în sensul că neconformităţile invocate de organul de control au un caracter minor, fiind uşor de remediat nu pot fi primite, întrucât autoritatea contractantă recurentă a atribuit contractul ofertantului Asocierea S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L., deşi oferta depusă era neconformă caietului de sarcini, fiind nesocotite disp. art. 36 alin. (2) lit. a) şi art. 37 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925//2006:

"Oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface cerinţele caietului de sarcini", iar conform art. 37 alin. (2) din acelaşi act normativ:

"Oferta câştigătoare se stabileşte numai dintre ofertele admisibile şi numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire".

Referitor la incidenţa disp. art. 36 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 invocate de către recurenta-reclamantă, în acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar reţine că pentru a fi aplicabile dispoziţiile legale invocate, recurentul-reclamant avea obligaţia de a dovedi prin orice mijloc tehnic adecvat faptul că produsele oferite asigură îndeplinirea cerinţelor funcţionale solicitate prin caietul de sarcini, alin. (3) arătând în ce poate consta un mijloc tehnic adecvat, respectiv dosarul tehnic al producătorului sau un raport de încercare/testare emis de un organism recunoscut, cum ar fi, un laborator neutru de încercări şi calibrare sau un organism de certificare şi inspecţie care asigură respectarea standardelor europene aplicabile.

Or, în speţă, nu s-au dovedit aceste aspecte, expertiza tehnică invocată, ca orice mijloc de probă, neavând o valoare dinainte stabilită, aprecierea acestuia revenind instanţei de judecată care îi dă relevanţă probatorie numai în măsura în care constatările acestuia se coroborează cu alte probe.

Cu referire la neregula reţinută, susţinerile recurentului privind inexistenţa prejudiciului nu pot fi primite, întrucât în raport de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 care definesc "neregula", prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene poate fi real sau potenţial, iar producerea unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancţiunea restituirii parţiale sau integrale a acestora.

Contrar susţinerilor recurentului, neregula reţinută nu a avut doar caracter formal ci a avut aptitudinea de a produce un prejudiciu, pentru că acceptarea unei oferte neconforme poate afecta preţul final de achiziţie şi, în acest fel, produce efecte asupra utilizării eficiente a fondurilor publice.

Concluzionând asupra aspectelor analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorităţii intimate în sensul săvârşirii de către recurentul-reclamant a unor nereguli în procedura de achiziţie publică derulată, se reţine legalitatea actelor administrative contestate prin care a fost aplicată recurentului-reclamant o corecţie financiară de 10% din valoarea eligibilă a contractului de furnizare nr. x/6.10.2010.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele arătate, în raport de prevederile art. 496 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, negăsind incidente motivele de casare invocate, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Municipiul Alba Iulia, împotriva sentinţei nr. 206 din 2 octombrie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 mai 2020.