Artificial creation of conditions for EU rural development micro-enterprise grants and fraud in minimis aid schemes

Şedinţa publică din data de 20 mai 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale din cadrul Ministerului Agriculturii şi Dezvoltării Rurale:

- anularea Deciziei nr. 10.112/07.04.2016, prin care a fost soluţionată contestaţia nr. 8042/17.03.2016 în limitele respingerii contestaţiei formulate de reclamantă.

- anularea în totalitate a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/09.02.2016.

- suspendarea executării actelor administrative atacate până la soluţionarea definitivă a cererii de chemare în judecată.

- acordarea cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2498/21.06.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale din cadrul Ministerului Agriculturii şi Dezvoltării Rurale.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 2498/21.06.2017, a formulat recurs A. S.R.L. întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 şi în subsidiar pct. 6 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată,.

În motivare recurenta consideră că, în mod eronat instanţa de fond a reţinut că în cauza aceasta sunt identificate condiţii artificiale. Astfel, instanţa de fond a apreciat că legăturile juridice nu conturează corect situaţia de fapt, apreciind existenţa în cauză a unor condiţii artificiale.

În cauză nu au fost dovedite ca existente transferuri de sume către persoane fizice care să fi certificat sau confirmat prezumţia de conflicte de interese care dimensionează motivarea sentinţei recurate.

Nu s-a făcut dovada că recurenta ar fi în situaţia reglementată clar de măsura 312 a unei întreprinderi legate. Mai arată că a realizat profit pe anii anteriori Procesului Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/09.02.2016, având o cifră de afaceri mare şi constantă.

A depus situaţii contabile pe anii anteriori din care rezultă lipsa unor transferuri de bani către terţi care ar creau suspiciuni iar toate raporturile juridico economice cu parteneri diverşi specifice activităţii, rezultă din balanţele depuse iar organele de control ale pârâtei nici nu au identificat acte simulate.

Totodată, din întreg cuprinsul contractului de finanţare x/13.04.2011, nu apare inserată vreo interdicţie de înstrăinare a părţilor sociale ale societăţii care beneficiază de finanţare însă instanţa de fond reţine că la data de 03.10.2011 părţile sale sociale au fost transmise de la fondatorul B. la actualul asociat unic C..

Recurenta consideră că, în cazul în care se acordă o astfel de finanţare în condiţiile Măsurii 312, organizatorii (şi include şi pârâta în noţiunea de organizator) programului/schemei de ajutor, trebuiau să ia cel puţin 2 măsuri de stopare a eventualelor defluiri/scurgeri a sumelor remise prin finanţare din societate, fie o ipotecă mobiliară (garanţie reală mobiliară) asupra tuturor bunurilor mobile şi imobile pentru perioada monitorizării contractului de finanţare, fie interdicţia de înstrăinare a părţilor sociale. Consideră că în absenţa unor astfel de măsuri, toate obligaţiile puse în sarcina beneficiarului finanţării sunt practic negarantate.

Apreciază că a menţinut şi executat toate obligaţiile în conformitate cu prevederile legale şi contractuale asumate din perioada mandatului fondatoarei societăţii întrucât, în calitate de beneficiar, a respectat condiţiile legate de succesibilitatea în cadrul proiectului (în sensul interdicţiilor), realizând numai modificarea asociatului, nefiind cesionat proiectul.

Nu poate fi primită ca şi motivare proiecţia unui angrenaj fondat pe procese de intenţie - cum este prezumarea lipsa interesului comodantului în asigurarea folosirii unei mici părţi a unor locuri de staţionare utilaje agricole, precum şi pe existenţa unei procuri de administrare ulterior emise, pentru că nu reprezintă conturarea efectivă a unor condiţii artificiale.

Invocă în acest sens art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011, despre care instanţa de fond a reţinut că,: "... trebuie interpretat (respectivul articol - n.n.) în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor... să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiţii, care candidează la acordarea de ajutor din aceasta schemă, nu are autonomie funcţională sau că există o legătură juridică între candidaţii la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speţă să fi fost luate în considerare."

În considerarea normei invocate, instanţă de fond susţine că, "aceste obiective ar putea fi puse sub semnul întrebării dacă o companie nou creată contribuie exclusiv la operaţiunile economice ale altei companii fără a căuta să obţină profit propriu. în acest caz compania nouă este mai degrabă o firmă fantomă decât o entitate de sine stătătoare".

Argumentare nesusţinută a instanţei de fond pe care înţelege să o demonteze cu extrasele publice ale site-ului web mfinante.ro din care rezultă existenţa următorilor indicatori:

- Venituri totale de 160.402 RON în anul 2014 cu profit declarat

- Venituri totale de 152.582 RON în anul 2015 cu profit declarat.

Formulează critici ferme şi faţă de cele reţinute instanţei de fond cu privire la identitatea iniţiatoarei ideii de investiţie, în condiţiile în care, din documentele legale ale proiectului rezultă că recurenta este beneficiar şi evident iniţiator.

Critică, de asemenea, înlăturarea de către instanţa de fond a apărărilor cu privire la relaţiile bune dintre fermieri, ca fiind o apreciere cu caracter subiectiv şi nicidecum obiectiv. Aprecierea instanţei de fond, conform căreia "...persoana care solicită finanţarea trebuie să fie în fapt iniţiatorul ideii de investiţie pentru care solicită finanţarea2..." este nesusţinută de nici un document aflat la dosar, iar aprecierea ca scopul principal şi real al cererii de finanţare ca fiind realizată în folosul altei persoane, trebuie reţinută numai în condiţiile unor probe de natură financiară, care nu se regăsesc invocate în considerente.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Agenţia Pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a depus întâmpinare solicitând, respingerea recursului formulat de reclamantă împotriva sentinţei nr. 2498/21.06.2017 şi menţinerea hotărârii atacate ca fiind temeinică şi legală.

Se arată astfel că, motivele de nelegalitate invocate sunt neîntemeiate, acestea neputând conduce la reformarea hotărârii atacate, instanţa de fond dând o corectă dezlegare pricinii deduse judecăţii.

Raportat la motivele de recurs invocate, arată că, între Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit reorganizata în Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale şi S.C. A. S.R.L., a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x/13.04.2011 având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către Autoritatea Contractantă pentru proiectul "înfiinţare de microîntreprindere pentru producerea de brichete din paie".

Controlul efectuat a urmărit verificarea documentară a aspectelor cuprinse în Nota de control DLAF nr. x/14.12.2015 înregistrată la AFIR cu nr. x/17.12.2015 privind verificările efectuate asupra proiectului FEADR "înfiinţare de microîntreprindere pentru producerea de brichete din paie" implementat de S.C. A. S.R.L., jud. Teleorman.

Urmare controlului efectuat s-au constatat nereguli cu privire la procedurile de achiziţii desfăşurate de beneficiar şi existenţa condiţiilor artificiale.

Toate aceste neregularităţi au fost consemnate în Procesul-verbal de constatare înregistrat la AFIR sub nr. x/09.02.2016, întocmit în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 şi ale H.G. nr. 875/2011. Împotriva Procesului-verbal de constatare nr. x/09.02.2016, S.C. A. S.R.L. a formulat contestaţie, soluţionată în sensul respingerii, prin Decizia nr. 10.112/07.04.2016.

Referitor la susţinerile recurentei potrivit căreia în cauză nu s-a făcut dovada că aceasta nu s-ar afla în situaţia reglementată de măsura 312 a unei întreprinderi legate şi că nu există condiţii artificiale, arată următoarele:

Scopul fundamental al Măsurii 312 - Sprijin pentru crearea şi dezvoltarea de microîntreprinderi îl reprezintă dezvoltarea durabilă a economiei rurale prin încurajarea activităţilor nonagricole. Ajutorul financiar nerambursabil acordat în cadrul Măsurii 312 se circumscrie schemei de ajutor de stat "de minimis". Astfel, persoana care solicită finanţarea trebuie să fie în fapt iniţiatorul ideii de investiţie pentru care solicită finanţarea, să realizeze efectiv activităţile prevăzute în cadrul Proiectului şi să se comporte ca fiind în mod real Beneficiarul finanţării nerambursabile care face obiectul Proiectului.

În conformitate cu dispoziţiile art. 4, alin. (8) din Regulamentul UE nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce priveşte punerea în aplicare a procedurilor de control şi a ecocondiţionalităţii în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală, fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în sarcina cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste plăţi în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor".

Din analiza şi coroborarea tuturor acestor indicatori şi pe baza a diverse dovezi materiale rezultă evident că beneficiarul finanţării nu este o microîntreprindere de sine-stătătoare, aptă să realizeze obiectivul general al măsurii 312 (elementele obiective) - acela de a promova spiritul întreprinzător prin crearea de noi locuri de muncă şi de a consolida astfel structura economică în zona rurală (art. 52 (a)(ii) R1698/2005), ci doar o societate care a avut scopul clar de a obţine în mod artificial sprijinul financiar nerambursabil, deoarece nu se poate considera că s-a consolidat structura economică în zonă, în condiţiile în care relaţiile comerciale s-au desfăşoară între beneficiar şi entităţi ce au aceeaşi asociaţi/administratori, fiind astfel distrusă din faşă posibilitatea ca un eventual solicitant de finanţare nerambursabilă sau chiar un beneficiar de finanţare comunitară existent să poată încerca a concura pe acest segment de piaţă în condiţiile în care acest flux tehnologic poate fi controlat, ca si preturi practicate/volum activitate, de un singur grup.

Rezultă astfel că, acordarea unui ajutor nerambursabil de o valoare mai mare decât plafoanele impuse celorlalţi solicitanţi/beneficiari, creează beneficiarului/grupului de persoane care acţionează de comun acord, un avantaj nejustificat în faţa competiţiei, aspect care, încă o dată, implică îngreunarea îndeplinirii obiectivelor măsurii, din prisma principiului concurenţei pe piaţă

Elementele constitutive ale noţiunii de "condiţii artificiale", privite coroborat, în relaţie de interdependenţă (indicatori fizici, indicatori funcţionali - legali, indicatori de afaceri/contabili/financiari), sunt întrunite şi conduc pe cale de consecinţă la concluzia că Beneficiarul a eludat obiectivul schemei de ajutor financiar nerambursabil.

SC A. S.R.L. a fost înfiinţată de B., in calitate de asociat unic si administrator, fiind înregistrata la ORC Teleorman sub nr. x/2010, CUI - x, cu sediul social declarat în com. Olteni, str. x, jud. Teleorman.

La 03.10.2011, părţile sociale ale S.C. A. S.R.L. au fost cesionate către C., care a devenit si reprezentant legal al proiectului si care conform Procurii notariale autentificate sub nr. x/04.10.2011, l-a mandatat pe D. sa administreze societatea, sa o reprezinte la APDRP (AFIR) in legătura cu proiectul şi să aibă drept de semnătura in conturile bancare ale S.C. A. S.R.L..

La 24.09.2012, sediul social al societăţii a fost schimbat la adresa din Drăgăneşti de Vede, sat Măgura cu Liliac, jud. Teleorman. Noul sediu social al societăţii a fost dovedit prin contractul de comodat autentificat notarial cu nr. x/13.07.2010, încheiat pentru 11 ani de administratorul anterior, B. cu S.C. F., reprezentata de cetăţeanul spaniol D..

Verificările efectuate de echipa de control DLAF au stabilit ca pentru asigurarea cofinanţării proiectului, în conformitate cu pct. 2.5 din Ghidul solicitantului aplicabil proiectului, S.C. A. S.R.L. a fost creditată de către S.C. G. S.R.L. cu suma totală de 380.000 RON la data de 01.04.2011. Din datele obţinute de la ONRC a rezultat ca societatea creditoare are acelaşi sediu social cu S.C. A. S.R.L., respectiv com. Draganesti de Vede, sat Măgura cu Liliac, jud. Teleorman. Asociat unic şi administrator al S.C. G. S.R.L. figurează H. din anul 2009, această societate fiind înfiinţată în anul 2005 tot de D..

De asemenea, verificările efectuate de DLAF au stabilit ca între cei doi cetăţeni spanioli, H. şi D., există legătura de rudenie (sunt fraţii), aceştia fiind totodată asociaţi în cadrul S.C. F. S.R.L., societate cu care S.C. A. S.R.L. a încheiat Contractul de comodat autentificat notarial sub nr. x/13.07.2010, prin care a obţinut în folosinţă gratuita o parcela de 500 mp teren şi suprafaţă de 100 mp construcţie în com. Draganesti de Vede, jud. Teleorman, unde i-a stabilit sediul social.

Contractul de comodat astfel încheiat a avut ca scop îndeplinirea condiţiei minime obligatorii pentru obţinerea finanţării prevăzută la pct. 2.2 din Ghidul Solicitantului, respectiv ca "beneficiarul trebuie să dovedească dreptul de proprietate asupra terenului pe care urmează sa realizeze investiţia sau dreptul de folosinţă pe o perioada de cel puţin 10 ani".

Între criteriile de selecţie prevăzute la pct. 2.6 din Ghidul Solicitantului este menţionat şi acela că "proiectul să fie derulat de femei/tineri cu vârsta până în 40 de ani la data depunerii Cererii de finanţare". Din analiza documentelor proiectului şi ca urmare a verificărilor a rezultat ca atât reprezentantul legal al societăţii de la momentul depunerii cererii de finanţare, B., cat si C. care a preluat ulterior societatea, îndeplineau condiţia de vârsta impusa prin Ghidul solicitantului aplicabil proiectului.

Constatări DLAF cu privire la achiziţiile efectuate in cadrul proiectului Conform prevederilor menţionate în art. 4 din Anexa I la Contractul de Finanţare, "beneficiarul va adopta o asemenea conduita care va evita conflictul de interese, definit conform legislaţiei in vigoare". De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 69 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, "nu au dreptul sa fie implicaţi in procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor persoanele despre care se constata ca pot avea un interes de natura sa le afecteze imparţialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor".

Conform prevederilor din Anexa IV a Contractului de finanţare "Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii privaţi ai PNDR", pentru achiziţiile cu valoare mai mica de 50.000 EUR, "contractele pot fi adjudecate folosind procedura cu o singura oferta".

În data de 09.06.2010, utilizând aceasta procedura, beneficiarul a transmis o invitaţie de participare către S.C. I. S.R.L., pentru achiziţia serviciilor de consultanta, care a răspuns cu oferta semnata de reprezentantul legal J., la aceeaşi data. Conform documentelor existente in dosarul de achiziţie, beneficiarul a organizat o procedura de selecţie, cu toate ca aceasta nu se impunea in situaţia contractelor cu valoarea mai mica de 50.000 EUR.

Astfel, din Raportul de selecţie din data de 10.06.2010, rezulta ca oferta a fost evaluata de o comisie formata din B., K. si L..

La data de 16.06.2010 a fost încheiat Contractul nr. x, cu o valoare de 54.929 ron fără TVA, având ca obiect prestarea serviciilor de consultanţă constând în întocmirea Cererii de finanţare, a Memoriului justificativ, a Dosarelor de achiziţii şi respectiv a Dosarelor de plată.

Pentru serviciile prestate, S.C. I. S.R.L. a emis două facturi fiscale în suma totală de 68.111,96 RON, cu TVA, achitate integral de beneficiar la datele de 11.04.2011 şi 30.08.2012.

Factura în valoare de 34.641,88 RON, emisă de către S.C. I. S.R.L., a fost achitată de către S.C. A. S.R.L. la data de 11.04.2011 de către numita K., din declaraţia căreia a rezultat ca a fost împuternicita in acest sens de administratorul societăţii, B..

Deşi aceasta din urma a confirmat situaţia expusa de K., echipa de control nu a identificat o astfel de împuternicire în cursul acţiunii de control. Astfel, din declaraţia acesteia consemnata in prezenta echipei de control DLAF la data de 16.06.2015 a rezultat ca "am deschis un cont bancar pentru proiect însă nu mai reţin la ce bancă (...) de la o societate de-a lui E. firma A. a luat un împrumut, nu mai reţin suma (...) nu îmi aduc aminte dacă in perioada cât am fost reprezentant legal al A. am făcut vreo plata din banii primiţi împrumut de la E., deoarece reţin că am împuternicit-o pe K. pe contul bancar al firmei A. pentru o perioada cât am lipsit de la firma şi nu ştiu exact ce s-a întâmplat. Nu pot prezenta împuternicirea".

Astfel, se poate concluziona ca sus-numita nu a avut cunoştinţa de activitatea financiara din cadrul proiectului, de plăţile către S.C. I. S.R.L. si de sumele luate ca împrumut de la S.C. G. S.R.L., de acest aspect ocupându-se in mod concret K., cu privire la care s-au constatat legaturi de ordin personal cu D..

Deşi procedura de achiziţie a serviciilor de consultanţă trebuia realizată prin atribuire directă fără a fi necesară desemnarea unei comisii de evaluare, în cadrul proiectului au fost identificate Declaraţii de confidenţialitate si imparţialitate si un Raport de atribuire documente cu privire la care s-a constatat ca sunt autentice, in sensul ca acestea au fost recunoscute de membrii comisiei de evaluare. Astfel, din declaraţia numitei K., consemnata la data de 16.06.2015 a rezultat faptul ca "procedura de achiziţie la care am participat s-a derulat in mod corect respectând dispoziţiile legale", iar din declaraţia numitului L. din 15.06.2015, s-a reţinut ca "am făcut parte din comisia de evaluare organizata la nivelul A.".

Pe parcursul verificărilor nu au fost stabilite legături între reprezentantul S.C. I. S.R.L., pe de o parte si beneficiar, pe de alta parte.

Astfel, având în vedere aspectele prezentate anterior, rezultă că Beneficiarul S.C. A. S.R.L. nu a avut nici înainte de depunerea cererii de finanţare aferente Proiectului în cauză şi nici ulterior depunerii acesteia, o activitate economică independentă, de sine stătătoare, fiind legat prin diferite elemente de natură logistică, economică, financiară etc. de o altă persoană, care la rândul său deţine calitatea de Beneficiar al Programului FEADR prin mai multe societăţi comerciale - D., administrator şi reprezentant legal al S.C. M. S.R.L., respectiv S.C. G. S.R.L..

Un aspect concludent care demonstrează crearea condiţiilor artificiale în cadrul Proiectului, constă în faptul că reprezentantul legal în cadrul Proiectului, C., l-a mandatat în baza unei procuri notariale autentificate pe D., să administreze societatea, să o reprezinte la APDRP (ulterior AFIR) în legătură cu Proiectul şi să aibă drept de semnătură în conturile bancare ale S.C. A. SRL

Gestionarea şi coordonarea activităţilor în fapt în cadrul S.C. A. S.R.L. de către D., acesta acţionând ca fiind adevăratul beneficiar al finanţării nerambursabile, este demonstrat şi de faptul, că reprezentantul legal iniţial al proiectului, care deţinea şi calitatea de administrator al S.C. A. S.R.L., B., nu a avut cunoştinţă despre plata unor servicii prestate în cadrul Proiectului şi nici despre împrumuturile acordate de alte societăţi comerciale pentru a fi utilizate în scopul proiectului, operaţiuni desfăşurate în perioada în care aceasta ar fi trebuit să administreze în mod real societatea, de acest lucru ocupându-se în mod concret K., cu privire la care verificările DLAF au stabilit existenţa de legături de ordin personal (concubinaj) cu D..

În ceea ce priveşte achiziţiile de utilaje efectuate de Beneficiar în cadrul Proiectului, s-a constatat că pentru un număr de 3 loturi din cele 5 loturi care au făcut obiectul procedurii de achiziţie, utilajele au fost achiziţionate de la operatorul economic N. SL, în cadrul căruia calitatea de administrator este deţinută de H., fratele lui D..

Un alt element care demonstrează adevăratul beneficiar al finanţării, evidenţiat în Nota de control DLAF, constă în faptul că un utilaj achiziţionat în cadrul Proiectului, (tractorul marca x), neidentificat pe teren la locul de implementare, întrucât se afla în vederea efectuării unor reparaţii, a fost predat în baza unei Scrisori de transport internaţional şi a unui aviz de însoţire a mărfii, documentele mai sus menţionate purtând ştampila S.C. G. S.R.L..

Aspectele menţionate anterior coroborate, au condus la concluzia că a existat o coordonare între aceste persoane de la începutul proiectului, în sensul creării în mod artificial a condiţiilor necesare pentru a beneficia de finanţare în cadrul Măsurii 312, în vederea obţinerii unui avantaj nejustificat.

Argumentele contestatoarei invocate în cadrul contestaţiei potrivit cărora D. a avut intenţia de a-şi ajuta prietenii", nu prezintă relevanţă şi nu pot justifica eludarea prevederilor legale aplicabile ajutorului de minimis acordat în cadrul Măsurii 312 - Sprijin pentru crearea şi dezvoltarea de microîntreprinderi.

Din analiza detaliată a ansamblului elementelor reţinute atât de echipa de verificare AFIR în cadrul Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x/09.02.2016, cât şi din actul de control elaborat de Departamentul pentru lupta antifraudă - DLAF cu privire la Proiectul având ca beneficiar pe S.C. A. S.R.L., rezultă că adevăratul beneficiar al finanţării nerambursabile acordate de AFIR a fost D., care a fost mandatat de reprezentantul legal în baza unei procuri notariale să administreze societatea, să o reprezinte la APDRP (ulterior AFIR) în legătură cu Proiectul şi să aibă drept de semnătură în conturile bancare ale S.C. A. S.R.L., a cărui implicare directă a fost demonstrată atât prin punerea la dispoziţia Beneficiarului S.C. A. S.R.L. a spaţiului necesar implementării Proiectului în baza unui contract de comodat (sediul S.C. O. S.R.L. fiind situat în acelaşi loc cu sediul altor societăţi comerciale deţinute sau controlate de D. - S.C. F. S.R.L., S.C. M. S.R.L., S.C. G. S.R.L., având acelaşi număr de telefon cu societăţile anterior menţionate), asigurarea cofinanţării prin împrumuturi acordate Beneficiarului de o societate comercială înfiinţată de acesta, unde funcţia de administrator aparţine fratelui acestuia, (SC G. SRL), achiziţionarea de utilaje în cadrul Proiectului de la o societate comercială cu sediul în Spania (N.) unde calitatea de administrator este deţinută de fratele persoanei - H., precum şi existenţa de relaţii comerciale între S.C. A. S.R.L. şi societăţile controlate de acesta.

Susţinerile reclamantei potrivit cărora activitatea S.C. A. S.R.L. este independentă şi nu este coordonată de D., precum şi consideraţiile cu privire la realităţile social - economice din spaţiul rural al României, nu pot înlătura constatările privind condiţiile create în mod artificial de Beneficiar pentru obţinerea ajutorului financiar nerambursabil în cadrul Proiectului, aspecte demonstrate din coroborarea situaţiilor şi elementelor prezentate detaliat de echipa de verificare AFIR în cadrul Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x/09.02.2016, cât şi în Nota de control DLAF.

De altfel, reclamanta nu susţine cu argumente de natură legală că nu ar fi fost încălcate prevederile normative care reglementează condiţiile artificiale, dar încearcă să demonstreze faptul că D. a fost animat de intenţii bune şi a dorit să ajute şi alte persoane să obţină fonduri nerambursabile, dar indiferent de scopul cu care s-a acţionat, respectarea prevederilor legale este obligatorie.

Pentru aceste motive, solicită respingerea recursului formulat împotriva sentinţei nr. 2498 pronunţată în data de 21.06.2017 în dosarul nr. x/2016 prin care Curtea de Apel Bucureşti

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia din 28 noiembrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 20 mai 2020, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de Societatea A. S.R.L. este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Înalta Curte constată că, deşi recurenta a invocat ca şi motiv de casare, dispoziţiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., acesta nu a fost dezvoltat, sentinţa recurată urmând a fi analizată doar prin prisma motivului prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Înalta Curte reţine că recurenta reclamantă nu aduce critici stării de fapt, aşa cum a fost ea reţinută în actul de control dar şi de către instanţa de fond în considerentele sentinţei criticate, motiv pentru care nu vor mai fi reluate toate aspectele factuale care au dus la concluzia că au fost create, în mod artificial de Beneficiar, condiţii pentru obţinerea ajutorului financiar nerambursabil în cadrul Proiectului

Astfel, în acord cu instanţa de fond, Înalta Curte constată că recurenta reclamantă S.C. A. S.R.L. a fost înfiinţată strict în scopul accesării de fonduri europene la iniţiativa şi sub controlul cetăţeanului spaniol D., care, la rândul său, înfiinţase, singur sau prin alte persoane interpuse, alte societăţi care beneficiaseră şi ele de fonduri europene.

O primă critică în prezenta cale de atac vizează faptul că, instanţa de fond a apreciat că legăturile juridice nu conturează corect situaţia de fapt, apreciind existenţa în cauză a unor condiţii artificiale.

În primul rând că, instanţa de fond nu a făcut o asemenea apreciere, dimpotrivă, a considerat că indicatorii funcţionali legali, care dovedesc existenţa unei coordonări deliberate între persoanele implicate, au fost corect reţinute de autoritatea de control. În acest sens, se reţine că, scopul fundamental al Măsurii 312 - Sprijin pentru crearea şi dezvoltarea de microîntreprinderi - îl reprezintă dezvoltarea durabilă a economiei rurale prin încurajarea activităţilor nonagricole. Ajutorul financiar nerambursabil acordat în cadrul acestei măsuri se circumscrie schemei de ajutor de stat "de minimis", ceea ce presupune ca, persoana care solicită finanţarea trebuie să fie în fapt iniţiatorul ideii de investiţie pentru care solicită finanţarea, să realizeze efectiv activităţile prevăzute în cadrul Proiectului şi să se comporte ca fiind în mod real Beneficiarul finanţării nerambursabile care face obiectul Proiectului.

Aşa cum rezultă din starea de fapt reţinută în cauză şi necontestată, este evident că beneficiarul finanţării nu este o microîntreprindere de sine-stătătoare, aptă să realizeze obiectivul general al măsurii 312 - acela de a promova spiritul întreprinzător prin crearea de noi locuri de muncă şi de a consolida astfel structura economică în zona rurală, ci doar o societate care a avut scopul clar de a obţine în mod artificial sprijinul financiar nerambursabil, deoarece nu se poate considera că s-a consolidat structura economică în zonă, în condiţiile în care relaţiile comerciale s-au desfăşoară între beneficiar şi entităţi ce au aceeaşi asociaţi/administrator.

Situaţia de fapt reţinută reprezintă dovada a unei nereguli comise în mod intenţionat care a afectat întregul contract de finanţare, încălcându-se dispoziţiile art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65 din 27 ianuarie 2011.

În acord cu instanţa de fond, cu referire la societatea recurentă sunt îndeplinite elementele obiective şi subiective în vederea constatării creării de condiţii artificiale, conform prevederilor hotărârii CJUE C-434/12 - Slancheva sila EOOD şi Notei directoare pentru Auditori nr. 22 din data de 10/10/2013 emisă de Comisia Europeană - Direcţia Generală pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală - Consilier Antifraudă, având ca subiect crearea de condiţii artificiale in vederea obţinerii repetate de fonduri FEADR pentru proiectele de investiţii, în care sunt enumeraţi o serie de indicatori care conduc la crearea de condiţii artificiale, constatate în practica organelor de control din statele membre UE, indicatori care au condus la concluzia că au fost create condiţii artificiale şi în cazul beneficiarei.

S-a statuat astfel că, procedura pe care o aplică proprietarii/managerii entităţilor care au beneficiat deja de fonduri pentru investiţii este aceea de a crea o companie nouă, legal independentă de prima. Această nouă entitate - direct sau indirect controlată de către proprietarii/managerii beneficiarului iniţial - vor solicita, la rândul lor, sprijin pentru investiţii.

În acest sens Curtea a confirmat jurisprudenţă anterioară conform căreia condiţiile care contravin obiectivelor schemei, necesită atât elemente obiective cât şi subiective.

Pentru identificarea acelor situaţii în care solicitanţii/beneficiarii au creat condiţii de obţinere a finanţării nerambursabile în mod artificial, trebuie să se evalueze atât criteriile obiective, cât şi criteriile subiective pentru proiectele în cauză, precum şi elementele ce demonstrează coordonarea.

Dovezile menţionate vizează identificarea per ansamblu a unor indicatori subiectivi (fizici, functionali-legali, de afacere/contabil/financiar), a unor indicatori obiectivi privind neîndeplinirea cerinţelor Măsurii 312 (general, specific şi operaţional) precum şi identificarea unui grup de persoane care acţionează împreună şi care îşi gestionează afacerile în comun să obţină finanţare nerambursabilă pentru mai multe proiecte desfăşurate în acelaşi timp.

Trebuie avut în vedere faptul că în baza memoriului justificativ şi a planului de afaceri pe care beneficiarul l-a depus la dosarul cererii de finanţare, acestuia i s-a acordat un punctaj prin care a fost declarat eligibil şi selectat în detrimentul altor solicitanţi, iar neîndeplinirea unuia dintre criteriile de eligibilitate şi selecţie pe toată durata de valabilitate a contractului de finanţare, respectiv nefolosirea obiectivelor finanţate conform scopului destinat reprezintă nereguli - încălcări ale clauzelor contractului de finanţare şi ale legii speciale în domeniu - pentru acestea fiind stipulată sancţiunea de declarare ca neeligibilă a cheltuielilor aferente şi declanşarea procedurii de constituire şi recuperare de debit potrivit legislaţiei aplicabile creanţelor bugetare.

Din starea de fapt reţinută şi necontestată, Înalta Curte constată că, instanţa de fond a identificat şi evaluat în mod corespunzător atât criteriile obiective, cât şi criteriile subiective pentru proiectul în cauză, precum şi elementele ce demonstrează coordonarea.

De altfel, toate criticile recurentei reclamante se rezumă la simple afirmaţii fără a combate în mod convingător concluziile judecătorului fondului.

Criticile conform cărora, nu au fost dovedite ca existente transferuri de sume către persoane fizice care să fi certificat sau confirme prezumţia de conflicte de interese, nu pot fi însuşite în condiţiile în care prin actele contestate acest aspect nu a fost reţinut. Pe de altă parte, un conflict de interese poate fi constatat chiar dacă nu există un transfer efectiv de fonduri către persoane fizice care să-l certifice.

Recurenta mai arată că nu s-a făcut dovada că ar fi în situaţia reglementată clar de măsura 312 a unei întreprinderi legate, însă aceasta nu combate în vreun fel cele reţinute de instanţa fondului. În sentinţa atacată s-a arătat în mod clar că Beneficiarul S.C. A. S.R.L. nu a avut nici înainte de depunerea cererii de finanţare aferente Proiectului în cauză şi nici ulterior depunerii acesteia, o activitate economică independentă, de sine stătătoare, fiind legat prin diferite elemente de natură logistică, economică, financiară etc. de o altă persoană, care la rândul său deţine calitatea de Beneficiar al Programului FEADR prin mai multe societăţi comerciale - D.. Astfel, a rezultat implicarea directă, nemijlocită, a lui D. în activitatea S.C. A. S.R.L., prin punerea la dispoziţie a spaţiului necesar pentru desfăşurarea activităţii societăţii (prin S.C. F. S.R.L., societate cu care S.C. A. S.R.L. a încheiat Contractul de comodat autentificat notarial sub nr. x/13.07.2010, prin care a obţinut în folosinţă gratuita o parcela de 500 mp teren şi suprafaţă de 100 mp construcţie în com. Draganesti de Vede, jud. Teleorman, unde i-a stabilit sediul social şi care a avut ca scop îndeplinirea condiţiei minime obligatorii pentru obţinerea finanţării prevăzută la pct. 2.2 din Ghidul Solicitantului, respectiv ca "beneficiarul trebuie să dovedească dreptul de proprietate asupra terenului pe care urmează sa realizeze investiţia sau dreptul de folosinţă pe o perioada de cel puţin 10 ani").

De asemenea, s-a avut în vedere şi asigurarea cofinanţării Beneficiarului, prin creditarea S.C. A. S.R.L. cu suma aferentă cofinanţării, prin intermediul unei societăţi comerciale (SC G. SRL) înfiinţate de acesta în anul 2005 de către D., în cadrul căreia, funcţiile de administrator şi asociat unic sunt deţinute din anul 2009 de fratele acestuia - H..

Mai mult, unul din utilajele achiziţionate în cadrul proiectului de la firma N., SL (în care funcţiile de administrator şi asociat unic sunt deţinute tot de fratele acestuia - H.), a fost predat în baza unei scrisori de transport international şi al unui Aviz de însoţire a mărfii către S.C. G. S.R.L., H. fiind şi administrator şi asociat unic al acesteia, şi nu către S.C. A. S.R.L..

Totodată, s-a constatat faptul că, S.C. A. S.R.L. a fost înfiinţată de B., în calitate de asociat unic si administrator, iar la 03.10.2011, părţile sociale ale S.C. A. S.R.L. au fost cesionate către C., care a devenit si reprezentant legal al proiectului. Totul a culminat cu mandatarea lui D. să administreze societatea, sa o reprezinte la APDRP (AFIR) în legătura cu proiectul şi să aibă drept de semnătură in conturile bancare ale S.C. A. S.R.L., prin încheierea, în ziua următoare cesionării, a Procurii notariale autentificate sub nr. x/04.10.2011.

Într-adevăr, cuprinsul contractului de finanţare nr. x din 13.04.2011, nu conţine vreo clauză de interdicţie de înstrăinare a părţilor sociale ale societăţii care beneficiază de finanţare însă, trebuie remarcat faptul că, între criteriile de selecţie prevăzute la pct. 2.6 din Ghidul Solicitantului este menţionat şi acela că "proiectul să fie derulat de femei/tineri cu vârsta până în 40 de ani la data depunerii Cererii de finanţare". Din analiza documentelor proiectului a rezultat că atât reprezentantul legal al societăţii de la momentul depunerii cererii de finanţare, B., cat si C. care a preluat ulterior societatea, îndeplineau condiţia de vârsta impusa prin Ghidul solicitantului aplicabil proiectului, acestea fiind însă doar persoane interpuse, cel care a iniţiat şi coordonat întregul proiect fiind însă D., persoană care nu se încadra însă în criteriile de selecţie de mai sus.

Conform art. 4 indice 2 din Legea 346/2004 o întreprindere este autonomă dacă nu este întreprindere parteneră sau legată potrivit dispoziţiilor acestei legi.

Potrivit art. 44 din aceeaşi lege întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există oricare dintre următoarele raporturi: a) o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi; b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi; c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia; d) o întreprindere este acţionară sau asociată a celeilalte întreprinderi şi deţine singură, în baza unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective.

Potrivit alin. (4) şi (5) din acelaşi text de lege întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente. O piaţă adiacentă, în sensul prezentei legi, este acea piaţă a unui produs sau a unui serviciu situată direct în amonte ori în aval pe piaţa în cauză.

În cauză este evident că ultima ipoteză a fost luată în calcul, aşa cum rezultă din actul de control şi concluziile primei instanţe,

Înalta Curte nu poate avea în vedere nici susţinerile recurentei reclamante potrivit cărora că a realizat profit pe anii anteriori Procesului Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/09.02.2016, având o cifră de afaceri mare şi constantă, întrucât nu prezintă nicio relevanţă în cauză din această perspectivă şi nu pot fi înlăturate constatările privind condiţiile create în mod artificial de Beneficiar pentru obţinerea ajutorului financiar nerambursabil în cadrul Proiectului. Ceea ce prezintă importanţă este faptul că toate elementele importante (sediul, sursa finanţării, furnizorii şi clienţii, etc.) conduc la aceeaşi persoană şi anume H., care a fost adevăratul beneficiar al acestei scheme de sprijin şi la care nu era îndreptăţit.

Susţinerile referitoare la cele 2 măsuri de stopare a eventualelor defluiri/scurgeri a sumelor remise prin finanţare din societate prin instituirea unor garanţii asupra tuturor bunurilor mobile şi imobile pentru perioada monitorizării contractului de finanţare sau interdicţia de înstrăinare a părţilor sociale, sunt străine de considerentele sentinţei atacate şi actelor de control, aşa încât ele nu vor fi analizate.

Nu pot fi reţinute nici afirmaţiile potrivit cărora, a menţinut şi executat toate obligaţiile în conformitate cu prevederile legale şi contractuale asumate din perioada mandatului fondatoarei societăţii întrucât, în calitate de beneficiar, a respectat condiţiile legate de succesibilitatea în cadrul proiectului (în sensul interdicţiilor), realizând numai modificarea asociatului, nefiind cesionat proiectul. Astfel, Înalta Curte apreciază că prin crearea condiţiilor artificiale a fost încălcat chiar obiectivul general al Măsurii 312, acela de a promova spiritul întreprinzător prin crearea de noi locuri de muncă şi de a consolida astfel structura economică în baza rurală, astfel cum se prevede şi în art. 52 lit. a), pct. II din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului, privind sprijinul pentru dezvoltarea rurală acordat din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală (FEADR).

Cât privesc celelalte critici ale recurentei referitoare la modul în care instanţa de fond a interpretat dispoziţiile art. art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011, Înalta Curte constată, în acord cu instanţa de fond, că intimata pârâtă a stabilit existenţa unor circumstanţe care sunt relevante în ceea ce priveşte crearea de către recurenta reclamantă a unor condiţii artificiale pentru obţinerea finanţării, valorificând în mod corect atât interpretarea dată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, precum şi a indicatorilor stabiliţi în Nota directoare pentru Auditori nr. 22 emisă de Comisia Europeană. De altfel, aşa cum s-a arătat mai sus, instanţa de fond a făcut o analiză clară şi completă a celor două elemente, subiective şi obiective, pentru a se considera că s-au creat condiţii artificiale în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de sprijin şi nu prezintă relevanţă faptul că recurenta a realizat profit, întrucât toate celelalte elementele importante (sediul, sursa finanţării, furnizorii şi clienţii, etc.) conduc la aceeaşi persoană şi anume H., care a fost adevăratul beneficiar al acestei scheme de sprijin.

Critici cu privire la identitatea iniţiatoarei ideii de investiţie, în condiţiile în care, din documentele legale ale proiectului rezultă că recurenta este beneficiar şi evident iniţiator, nu vor fi reţinute întrucât, deşi formal susţinerile recurentei sunt reale, în fapt, B., care a deţinut iniţial calitatea de administrator şi reprezentant legal, nu avea cunoştinţa de activitatea financiară din cadrul proiectului, respectiv de plăţile serviciilor de consultanţă către S.C. I. S.R.L. şi nici despre sumele primite ca împrumut de la S.C. G. S.R.L. pentru a fi folosite în scopul proiectului, de acest aspect ocupându-se în mod concret K., cu privire la care s-a stabilit că are legături de ordin personal cu D..

Înalta Curte apreciază că prin criticile formulate, recurenta reclamantă nu a adus argumente legale care să poată duce la o reformare a sentinţei atacate şi în consecinţă, împărtăşeşte concluziile primei instanţe, în sensul că aspectele reţinute de intimate pârâtă demonstrează că în speţă sunt întrunite ambele elemente, atât cel obiectiv cât şi cel subiectiv, pentru a se considera că s-au creat condiţii artificiale în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de sprijin.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1), (8) C. proc. civ. este neîntemeiat, în temeiul art. 496 alin. (1) din acelaşi act normativ, raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Societatea A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 2498 din data de 21 iunie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 mai 2020.