Appeal fails; deputy mayor's pre-2017 board membership remains incompatible, three-year ban upheld.

Şedinţa publică din data de 2 aprilie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, anularea Raportului de evaluare nr. x/12.07.2016 emis de aceasta.

2. Hotărârile primei instanţe

2.1. Prin încheierea din 13 ianuarie 2017, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea privind sesizarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu întrebările preliminare formulate.

2.2. Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 148 din 20 octombrie 2017, a respins acţiunea formulată de reclamant ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestor hotărâri a declarat recurs reclamantul A., invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 din C. proc. civ.

Recurentul-reclamant critică soluţia primei instanţe, arătând că aceasta este nemotivată cu privire la aplicarea legii noi din prisma principiului aplicării imediate a legii civile noi.

Instanţa de fond a respins cererea, dar raportându-se la un principiu de drept care nu a fost invocat de reclamant, respectiv aplicarea legii penale şi contravenţionale mai favorabile, încălcând astfel dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Instanţa de fond a respins cererea, dar raportându-se la un principiu de drept care nu a fost invocat de reclamant, respectiv aplicarea legii penale şi contravenţionale mai favorabile, încălcând astfel disp. art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Cu privire la cererea de aplicare a dispoziţiilor legale în forma în vigoare la data judecăţii, prima instanţă nu a analizat motivele de fapt şi normele de drept sau principiile care au condus la respingerea cererii, în condiţiile în care partea nu a invocat aplicarea legii mai favorabile.

Sub acest aspect, susţine recurentul-reclamant, hotărârea primei instanţe, prin care doar se afirmă neaplicarea legii noi, fără a menţiona elementele de drept pentru care au fost respinse susţinerile părţii, apare ca nemotivată, iar actul de procedură este lovit de nulitate, dacă prin nerespectarea cerinţei legale s-a adus părţii o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin desfiinţarea acestuia.

O altă critică se referă la interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor Legii nr. 128/2017 şi ignorarea faptului că legiuitorul, prin această lege, a înţeles să clarifice situaţia şi să pună în acord Legea nr. 215/2001 cu dispoziţiile Legii nr. 101/2003.

Recurentul-reclamant consideră că instanţa de fond nu a analizat conflictul de legi civile în timp, iar faţă de modificările legislative, situaţia de fapt, aceea de a deţine funcţia de viceprimar şi aceea de membru în Consiliul de Administraţie al unităţii sanitare, nu constituie stare de incompatibilitate.

Mai arată recurentul-reclamant că, în doctrină se consideră excepţie de la principiul neretroactivităţii legii, actele normative retroactive, legile interpretative, legile care micşorează sau suprimă penalităţile şi legile de drept public, precum şi în general, legile de ordine publică.

Acestea din urmă au incidenţă în prezenta cauză, deoarece normele de drept public se aplică imediat, înlăturând normele vechi.

Recurentul-reclamant invocă jurisprudenţa Curţii Constituţionale prin Decizia nr. 291/2004, precum şi jurisprudenţa ÎCCJ, prin Decizia nr. 2786/2015 şi comunicatul de presă publicat de intimata-pârâtă în data de 05.10.2016.

Recurentul-reclamant consideră că situaţia juridică născută sub imperiul legii vechi produce efecte şi sub imperiul legii noi, situaţia încadrându-se la "facta futura".

O greşită aplicare a normelor de drept material a făcut instanţa de fond şi cu privire la modalitatea de soluţionare a cauzei din perspectiva legii vechi, deoarece raportat la dispoziţiile art. 186 din Legea nr. 95/2006, argumentul conform căruia în calitate de reprezentant al consiliului local, cu excepţia viceprimarului, nu poate fi primit.

Art. 186 din Legea nr. 95/2006 este ulterior Legii nr. 161/2003 şi nu împiedică ca viceprimarul, care pe durata mandatului îşi păstrează calitatea de consilier local, să fie şi reprezentantul consiliului local în consiliul de administraţie.

Această interpretare rezultă şi din intervenţia legiuitorului care, prin O.U.G. nr. 128/2017 a modificat art. 87 lit. d) din Legea nr. 161/2003 şi a clarificat neconcordanţa între cele două dispoziţii legale.

Din analiza disp. art. 186 din Legea nr. 95/2003, în forma de la data adoptării actului de numire, rezultă, pe de o parte, că autoritatea deliberativă are atributul legal de a numi doi reprezentanţi în consiliul de administraţie, fiind precizată şi situaţia incompatibilităţilor, iar, pe de altă parte, scopul legii este de a respecta prevederile legale privind incompatibilităţile, or, reclamantul a fost desemnat ca membru în consiliul de administraţie, fiind obligat să respecte această dispoziţie privind atribuţiile sale de serviciu.

Un alt argument este acela că, prin natura sa, acest organ de conducere nu are conţinutul unui consiliu de administraţie, ci al unei adunări generale.

Cu privire la cea de-a doua pretinsă stare de incompatibilitate, se susţine că prima instanţă şi-a însuşit argumentele pârâtei, fără a avea în vedere prevederile legale aplicabile situaţiei de fapt.

Indemnizaţia lunară de maximum 1% din salariul managerului nu reprezintă venituri realizate dintr-o activitate profesională, activitatea se realizează în baza unui act administrativ, iar nu în temeiul unui contract de munci, civil sau de drept public.

Astfel, calitata de membru în consiliul de administraţie la unitatea sanitară nu poate fi asimilată cu o activitate profesională.

Activitatea este similară activităţii de consilier local, iar indemnizaţia este similară indemnizaţiei de şedinţă a consilierilor locali, nu are caracter de venit, astfel că activitatea nu este remunerată şi nu se poate pune problema afectării imparţialităţii şi integrităţii, specifice funcţiei publice de viceprimar.

Sub aspectul sancţiunii aplicate, instanţa de fond a procedat greşit când a respins cererea de sesizare a CJUE, precum şi susţinerea ca apărare de fond.

În speţă, sancţiunea aplicată încalcă principiul proporţionalităţii consacrat în legislaţia europeană şi contravine disp. art. 53 alin. (2) din Constituţia României, neexistând niciun criteriu de individualizare, judecătorul neavând posibilitatea, în controlul judiciar, de a proceda la individualizarea acesteia.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare

1. Cu privire la motivele de nelegalitate întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 6 C. proc. civ., în ceea ce priveşte sentinţa recurată

Recurentul-reclamant invocă faptul că hotărârea primei instanţe, prin care doar se afirmă neaplicarea legii noi, fără a menţiona elementele de drept pentru care au fost respinse susţinerile părţii, apare ca nemotivată (prin prisma motivului de casare întemeiat pe pct. 6 şi, totodată, nemotivarea hotărârii conduce la încălcarea disp. art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., iar conform art. 175 alin. (1) C. proc. civ., actul de procedură este lovit de nulitate dacă prin nerespectarea cerinţei legale s-a produs părţii o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin desfiinţarea acestuia, motiv de nelegalitate ce se încadrează la pct. 5.

Din analiza dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 6 C. proc. civ., reiese faptul că legiuitorul a prevăzut posibilitatea casării unei hotărâri hotărâri pentru două cauze distincte, şi anume, atunci când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii (pct. 5) şi când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază (pct. 6, teza I).

Aşadar, nemotivarea hotărârii se încadrează la motivul de casare prevăzut de pct. 6, în timp ce la pct. 5 vor fi încadrate celelalte reguli de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

Din perspectiva motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., casarea hotărârii se poate cere pentru lipsa cu desăvârşire a motivării şi nu pentru neanalizarea doar a unor argumente, astfel cum pretinde recurentul-reclamant.

Faţă de acestea, Înalta Curte va constata neîntrunirea motivului de casare întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 6 C. proc. civ.

2. În ceea ce priveşte motivul de nelegalitate întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., cu referire la sentinţa pronunţată de instanţa de fond

Prima instanţă a considerat că existenţa stării de incompatibilitate a fost evaluată conform dispoziţiilor legale incidente în materie la data reţinerii încălcării obligaţiilor legale şi nu prin raportare la forma modificată a acestora prin Legea nr. 218/2017, întrucât în speţă nu este vorba despre aplicarea unei sancţiuni contravenţionale sau penale care să impună principiul aplicării legii mai favorabile.

Este de observat că problema aplicării în cauză a legii noi a intervenit în cursul procesului, în faţa primei instanţe, prin publicarea în M.Of. al României a Legii nr. 128/2017 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, act normativ în vigoare începând cu data de 10.06.2017.

Recurentul-reclamant consideră că este obligatoriu a se aplica legea nouă deoarece situaţia juridică născută sub imperiul legii vechi produce efecte şi sub imperiul legii noi, aşa numita "facta futura", consecinţă firească a principiului neretroactivităţii legii civile, cum se reţine prin Decizia nr. 2449/2013 pronunţată de Înalta Curte, secţia a II-a civilă, în Dosarul nr. x/2011.

În speţa de faţă nu suntem în prezenţa unei "facta futura", deoarece starea de incompatibilitate a fost stabilită pentru perioada anterioară apariţiei şi incidenţei Legii nr. 128/2017, în timp ce jurisprudenţa exemplificată de recurentul-reclamant are în vedere drepturi şi obligaţii născute după luna iulie 2009 şi care nu pot fi guvernate de legea abrogată, Legea nr. 249/2009 a abrogat Legea nr. 469/2002, iar calculul penalităţilor de întârziere se realizează după această dată, conform legii noi.

Recurentul-reclamant invocă în susţinerea tezei aplicării legii noi şi Decizia Curţii Constituţionale nr. 447/2013 referitoare la admiterea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor O.U.G. nr. 91/2013 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, precum şi Decizia nr. 291/2004 referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor articolului unic din Legea nr. 428/2002 pentru aprobarea O.U.G. nr. 181/2001 privind modificarea şi completarea Legii nr. 314/2001 pentru reglementarea situaţiei unor societăţi comerciale.

Prin această ultimă decizie, citată şi în cuprinsul Deciziei nr. 447/2013, se arată că textul de lege criticat nu conţine în sine nicio dispoziţie cu caracter retroactiv, deoarece legea nouă nu face altceva decât să refuze supravieţuirea legii vechi şi să reglementeze modul de acţiune în timpul următor intrării ei în vigoare, adică în domeniul ei propriu de aplicare.

Totodată, se afirmă că, în ceea ce priveşte determinarea situaţiilor juridice care rămân supuse vechii reglementări, precum şi a celor care vor fi guvernate de noua reglementare, aceasta nu constituie o procedură de constituţionalitate, ci de aplicare a legii în timp, de competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti.

Înalta Curte observă că aceste considerente ale Curţii Constituţionale nu afectează legalitatea hotărârii primei instanţe, ci, dimpotrivă întăreşte soluţia pronunţată, constatându-se că nu este incidentă ipoteza "facta futura" invocată de recurentul-reclamant.

La rândul său, Decizia CCR nr. 447/2013 a constatat că actul normativ analizat nu conţine numai simple norme de procedură, ci norme care produc efecte de ordin patrimonial, legiuitorului îi este interzisă aplicarea retroactivă a legii civile, cu titlu de principiu, iar noile prevederi legale afectează efectele juridice deja produse sub imperiul legii vechi.

Decizia CCR nr. 447/2013 este în sprijinul soluţiei propuse de judecătorul fondului, avându-se în vedere că Legea nr. 128/2017, ca efect al principiului neretroactivităţii legii civile nu poate abroga/modifica consecinţele juridice deja produse sub imperiul legii vechi.

De asemenea, Înalta Curte constată că nu poate fi susţinută, în sensul solicitat de recurentul-reclamant, modifcarea art. 1201 referitoare la penalităţile de întârziere din O.U.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, pentru aceleaşi considerente deja expuse cu privire la Decizia nr. 2449/2013.

Referitor la jurisprudenţa ÎCCJ - SCAF care, în opinia recurentului-reclamant, s-a pronunţat în acelaşi sens cu cel invocat de acesta, se constată că Decizia nr. 2786/17.09.2015 a avut în vedere o lege interpretativă, iar în cauza de faţă, Legea nr. 128/2017 nu are caracteristicile unui astfel de act normativ.

Legea nr. 128/2017 a fost dată pentru modificarea şi completarea Legii nr. 161/2003, iar dispoziţiile sale se aplică de la data intrării în vigoare a acesteia şi nu pentru efectele deja produse sub imperiul legii vechi.

Nici expunerea de motive a iniţiatorului actului nu a fost preluată în cuprinsul legii noi, astfel că nu s-a legiferat cu privire la existenţa unei neconcordanţe între Legea nr. 215/2001 privind administraţia publică locală şi Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri penru asigurarea transparenţei în executarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei.

Faptul că normele de drept public au o aplicabilitate imediată nu reprezintă o excepţie de la principiul neretroactiviăţii legii, deoarece acestea nu reglementează situaţii juridice ce s-au desfăşurat sub imperiul legii vechi, ci numai de la data intrării lor în vigoare, cum deja s-a arătat mai sus.

Din jurisprudenţa prevederilor art. 186 din Legea nr. 95/2006 şi cele ale art. 87 lit. d) din Legea nr. 161/2003, Înalta Curte reţine că, în cadrul spitalului public funcţionează un consiliu de administraţie format din doi reprezentanţi numiţi de consiliul judeţean ori consiliul local, după caz, respectiv de CGMB, din care unul să fie economisit, iar funcţia de primar şi viceprimar, primar general şi viceprimar al municipiului Bucureşti, preşedinte şi vicepreşedinte al consiliului judeţean este incpompatibilă cu funcţia de membru al consiliului de administraţie la instituţiile publice.

Nu are relevanţă că funcţia a fost executată ca urmare a îndeplinirii atribuţiilor de serviciu, iar natura juridică a Consiliului de Administraţie este stabilită de lege, acesta ocupându-se şi de funcţionarea efectivă a spitalului.

Cu privire la cea de-a doua stare de incompatibilitate, prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. k) din Legea nr. 161/2003,rezultă că primarul/viceprimarul nu poate deţine alte funcţii publice sau activităţi remunerate, iar indemnizaţia lunară de 1% din salariul managerului se încadrează în norma edictată.

Paralela făcută de recurentul-reclamant între indemnizaţia de şedinţă a consiliului local, care nu are caracter de venit, este eronată, avându-se în vedere că indemnizaţia a fost primită în calitate de viceprimar iar textul de lege vorbeşte despre orice activitate remunerată.

Sub aspectul criticilor referitoare la sancţiune, recurentul-reclamant consideră că aceasta este disproporţionată şi nu prevede o limită minimă şi maximă sau un mod progresiv.

Prin încheierea de şedinţă din data de 10.03.2017, instanţa de fond a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 25 alin. (2) din Legea nr. 176/2010.

Excepţia de neconstituţionalitate a fost respinsă prin Decizia nr. 100/28.02.2010, iar cu privire la susţinerile autorului excepţiei de neconstituţionalitate potrivit cărora nu există un control deplin care să poată fi exercitat de către instanţa judecătorească asupra situaţiei de fapt, s-a reţinut că stabilirea în concret a stării de incompatibilitate a alesului local revine instanţei judecătoreşti, care, cu prilejul soluţionării acţiunii formulate împotriva raportului de evaluare întocmit de Agenţia Naţională de Integritate, analizează particularităţile fiecărei speţe, în lumina dispoziţiilor legale cu incidenţă în materie, astfel încât soluţia dispusă să corespundă scopului legii de asigurare a imparţialităţii, de protejare a interesului social şi evitarea conflictului de interese.

Totodată, cu privire la interdicţia de a mai ocupa aceeaşi funcţie eligibilă pe o perioadă de 3 ani de la încetarea mandatului, Curtea Constituţională a arătat că reprezintă o sancţiune cu natură juridică distinctă, iar reglementarea se integrează scopului legii - asigurarea integrităţii şi transparenţei în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice şi prevenirea corupţiei instituţionale, fără a încălca normele instituţionale privind dreptul de a fi ales.

Faţă de acestea, Înalta Curte, în raport de cele dispuse în cuprinsul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 100/28.02.2019, văzând că sancţiunea prevăzută de disp. art. 25 alin. (2) din Legea nr. 176/2010 reprezintă o măsură administrativă, în acord cu scopul legii şi văzând că a fost stabilit în concret starea de incompatibilitate a recurentului-reclamant, iar criticile aduse soluţiei instanţei au fost găsite nefondate, urmează a se respinge şi argumentele referitoare la proporţionalitatea sancţiunii.

În concluzie, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, va fi respins recursul declarat împotriva sentinţei primei instanţe.

3. În ceea ce priveşte recursul formulat împotriva încheierii de şedinţă din data de 13.01.2017, în temeiul art. 489 alin. (1) C. proc. civ., se va constata nulitatea cererii de recurs pentru nemotivarea în termenul legal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Constată nulitatea recursului formulat de reclamantul A. împotriva încheierii din 13 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Respinge recursul, formulat de reclamantul A. împotriva sentinţei nr. 148 din 20 octombrie 2017 ale Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 2 aprilie 2020.