Public procurement qualification criteria; proportionality of minimum profit and investment value requirements under Directive 2004/18/CE

Şedinţa publică din data de 25 martie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cadrul procesual

Prin cererea adresată acestei instanţe şi înregistrată sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani prin Preşedintele Consiliului Judeţean Botoşani a chemat în judecată Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice Bucureşti solicitând anularea Deciziei nr. 216/15.07.2016, emisă de Unitatea Soluţionare Contestaţii POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.05.2016 emisă de către Direcţia de Constatare şi Stabilire Nereguli, aferenta proiectului cod SMIS 12156, cu titlul "Reabilitarea Spitalului Judeţean de Urgenţă Botoşani", beneficiar Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani, obligarea pârâtei la restituirea sumei de 60.939,74 RON, reprezentând: 44.272,46 RON - contribuţie din fonduri U.E.; 6.671,08 RON - contribuţie publică naţională de la bugetul de stat; 9.896,20 RON - T.V.A. aferentă; obligarea pârâtei la plata dobânzii aferente sumelor plătite/reţinute, la nivelul de referinţă a Băncii Naţionale a României, sumă pe care o solicită a fi calculată de la dala reţinerii sumelor defalcate şi până la restituirea integrală de către pârâtă a sumelor reţinute imputate judeţului Botoşani în mod nejustificat.

1.2. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin sentinţa civilă nr. 60 din 05 aprilie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă acţiunea ca nefondată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani, fiind criticată sentinţa atacată pentru motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta a arătat, în esenţă, următoarele:

1. Pentru demonstrarea situaţiei economico-financiare, autoritatea contractantă a formulat următoarea cerinţă de calificare in fisa de date:

"Profit contabil pe ultimii 3 ani financiari încheiaţi".

Faţă de acest aspect, după cum a statuat Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Decizia nr. 3647/15.12.2016, în dosarul nr. x/2014, Directiva 2004/18 permite autorităţii contractante să selecteze din bilanţul contabil un element sau mai multe care să fie apte să ofere informaţii cu privire la capacitatea economică şi financiară a ofertantului.

Autoritatea contractantă a selectat acest element ca fiind rezultatul pozitiv al exerciţiilor financiare pentru ultimii 3 ani, fără să solicite şi un anumit nivel al acestuia.

La momentul derulării procedurii se uzita folosirea acestei informaţii în vederea demonstrării capacităţii economice-financiare a ofertanţilor, dar şi pentru selectarea celor care se înscriau pentru obţinerea finanţării, de exemplu Programul Operaţional regional, Măsura 4.3.

Mai mult, Ordinul ANRMAP nr. 509 a fost emis în luna septembrie 2011, anterior acestuia se accepta introducerea criteriului "rezultatul pozitiv al ultimului exerciţiu financiar" o dovadă în acest sens fiind aprobarea anunţului de participare astfel cum a fost conceput de autoritatea contractantă.

Această cerinţă din Fişa de date este conformă şi cu prevederile art. 44 alin. (2) coroborat cu art. 47 alin. (4) din Directiva 2004/18 care autorizează în mod expres autorităţile contractante să aleagă referinţele justificative care trebuie prezentate de candidaţi sau ofertanţi pentru a-şi dovedi capacitatea economică şi financiară. În

În pofida acestor evidenţe clare şi ignorând practica unei instanţe superioare, judecătorul instanţei de fond consideră că autoritatea contractantă nu avea dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime restrictive, nefiind astfel promovată concurenţa între operatorii economici.

2. O altă presupusă neregulă constatată de către echipa de control a fost următoarea:

"Pentru demonstrarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale, autoritatea contractanta solicită în fişa de date prezentarea unei "Declaraţii privind lista principalelor servicii prestate in ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent daca aceştia din urma sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. (Formular 5). Ofertantul trebuie sa prezinte cel puţin un contract de consultanta si proiectare pentru elaborarea Studiului de fezabilitate/DALI, pentru o investiţie in domeniul medical cu o valoare de minim 2.000.000 Euro, cu finanţare nerambursabila aprobata din fonduri structurale si contract de finanţare semnat. Se va prezenta copie după contractul de consultanta si proiectare (...) precum şi prima si ultima pagina a contractului de finanţare nerambursabilă".

Legat de acest aspect, trebuie luate în considerare prevederile art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, transpuse în art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (...)Q_ LISTA a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani,(...) precum şi (...) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune (...) sau informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea (...);", precum şi la prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv prevederile "Art. 178. - (1) în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 Ut. c) si d), autoritatea contractanta considera ca se justifica impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie sa le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie sa fie precizate, conform principiului transparentei, în cadrul anunţului de participare", bineînţeles coroborate cu prevederile Art. 178. - (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Esenţa raportării serviciilor similare la valoarea investiţiei proiectate, este dată de faptul că autoritatea contractantă nu a fost interesată de raportul de negociere/ofertare/costuri-cheltuieli, pe care operatorul îl prestează ci de capacitatea profesională relevată de complexitatea proiectului în care a fost implicat, raportat la complexitatea şi importanţa strategică majoră a proiectului propus în regiune. Astfel, considerăm rezonabilă cerinţa noastră de experienţă în consultanţă şi proiectare (...) pentru o investiţie (...)de minim 2.000.000Euro.

Contrar faptului că prin instituirea acestor cerinţe autoritatea contractantă a fost de bună credinţă, urmărind evitarea riscului privind neeligibilitatea şi pe cel al neexecutării contractului, instanţa de fond respinge apărările formulate de recurentă, considerând în mod eronat că nu a fost argumentată în concret necesitatea instituirii pragului de 2.000.000 EUR, neprecizând în ce constă de fapt "în concret".

Pe de altă parte, învederăm instanţei de recurs faptul că art. 178 şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, cu referire la cerinţele minime şi criteriile de calificare, au fost modificate şi precizate abia în decembrie 2011 prin Legea nr. 279/2011.

În consecinţă, la data publicării anunţului de participare, respectiv a încheierii contractului - 16.04.2009 - legislaţia în domeniu nu distingea în mod clar asupra cerinţelor minime şi a criteriilor de participare astfel că, autoritatea contractantă a optat pentru aceste cerinţe după consultarea specialiştilor din cadrul instituţiei noastre.

Cu toate acestea, instanţa de fond, părând că deţine cunoştinţe exacte din toate domeniile de activitate, şi-a motivat hotărârea conform susţinerilor reprezentanţilor MDRAP, considerând pe nedrept excesive şi nerelevante cerinţele impuse în raport cu obiectul contractului, respingând ca neîntemeiată acţiunea promovată de instituţia noastră.

De asemenea, trebuie remarcat faptul că atât reprezentanţii MDRAP cât şi instanţa de fond s-au erijat în apărători ai "eventualilor participanţi la licitaţie" susţinând că prin aceste cerinţe autoritatea contractantă a îngrădit participarea acestora, nefăcând însă dovada prin nici un mijloc de probă că această situaţie a existat în concret.

Conform practicii judiciare constante, în cazul în care probele referitoare la vinovăţie nu sunt certe, sigure, complete şi există îndoială în privinţa culpei, se impune a se da eficienţă principiului "in dubio pro reo", situaţie care ar fi determinat admiterea fără rezerve a acţiunii formulate de către instituţia recurentă.

In concluzie şi pentru argumentele evocate în precedent, se susţine că hotărârea atacată este bazată pe simple supoziţii şi aprecieri formale, lipsite de temei juridic, neputând constitui o motivare fondată în respingerea acţiunii noastre.

Faţă de această situaţie, recurentă solicită modificarea în totalitate a sentinţei civile nr. 60/05.04.2017, în sensul admiterii acţiunii formulate de U.A.T. Judeţul Botoşani.

1.4. Apărările intimatului

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administaţiei Publice şi Fondurilor Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului şi menţinerea sentinţei ca legală şi temeinică.

II. Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Cu titlu preliminar, în ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului, invocată de intimat, Înalta Curte o apreciază ca neîntemeiată.

În speţă se constată că criticile recurentei pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ., susţinându-se în mod implicit greşita interpretare şi aplicare a prevederilor Directivei nr. 2004/18/CE, precum şi a unor prevederi din O.U.G. nr. 34/2006.

În consecinţă, în temeiul art. 248 C. proc. civ. raportat la art. 486 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului.

Examinând pe fond sentinţa recurată, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru motivele ce vor fi invocate în continuare.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani prin Preşedintele Consiliului Judeţean Botoşani a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice Bucureşti, a solicitat anularea Deciziei nr. 216/15.07.2016, emisă de Unitatea Soluţionare Contestaţii POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.05.2016 emisă de către Direcţia de Constatare şi Stabilire Nereguli, aferenta proiectului cod SMIS 12156, cu titlul "Reabilitarea Spitalului Judeţean de Urgenţă Botoşani", beneficiar Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani, obligarea pârâtei la restituirea sumei de 60.939,74 RON, reprezentând: 44.272,46 RON - contribuţie din fonduri U.E.; 6.671,08 RON - contribuţie publică naţională de la bugetul de stat; 9.896,20 RON - T.V.A. aferentă; obligarea pârâtei la plata dobânzii aferente sumelor plătite/reţinute, la nivelul de referinţă a Băncii Naţionale a României, sumă pe care o solicită a fi calculată de la dala reţinerii sumelor defalcate şi până la restituirea integrală de către pârâtă a sumelor reţinute imputate judeţului Botoşani în mod nejustificat.

Prin sentinţa atacată, Curtea de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea ca nefondată.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Relativ la primul motiv din cerere, respectiv la cerinţa de calificare în fisa de date privind profitul contabil pe ultimii 3 ani financiari, că, într-adevăr, aşa cum susţine şi reclamanta, profitul este o măsură a performantei, a rentabilităţii şi solvabilităţii unei societăţi comerciale, însă, nu este singurul criteriu pentru aprecierea capacităţii unei societăţi de a duce la îndeplinire contractul, spre exemplu în situaţia în care a avut profit în ultimul an financiar. Autoritatea are dreptul de a solicita ca operatorul economic să facă dovada situaţiei sale economice şi financiare, potrivit art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006 dar, nu poate impune un nivel de excelenţă în materie de profit iar în condiţiile existentei unui profit redus trebuie să argumenteze în concret imposibilitatea de realizare a lucrării ce face obiectul achiziţiei publice, lucru ce nu s-a făcut de către autoritatea contractantă.

În raport de dispoziţiile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu statuările anterioare, curtea de apel a constatat că neexistând o justificare a introducerii unor cerinţe minime de calificare, aşa cum obligă prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, raportată la riscul de neîndeplinire a contractului, autoritatea contractantă nu avea dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime restrictive. Prin restricţionarea nemotivată a participării la procedura de atribuire nu a fost promovată concurenţa între operatorii economici, nu a fost garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici şi, totodată, nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

Au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) şi lit. d), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (2) şi art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii, precum şi prevederile art. 44 din Directiva 18/2004.

Dispoziţiile legale învederate impun respectarea principiilor transparenţei, proporţionalităţii şi motivării cerinţelor minime de calificare prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului.

Nu sunt întemeiate nici argumentele privind cerinţa din fişa de date privind prezentarea unei "Declaraţii privind lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi (Formular 5). Ofertantul trebuie să prezinte cel puţin un contract de consultanţă şi proiectare pentru elaborarea Studiului de fezabilitate/DALI, pentru o investiţie în domeniul medical cu o valoare de minim 2.000.000 Euro, cu finanţare nerambursabilă aprobată din fonduri structurale şi contract de finanţare semnat. Se va prezenta copie după contractul de consultanţă şi proiectare (...) precum şi prima şi ultima pagină a contractului de finanţare nerambursabilă."

Deşi reclamanta invocă în justificarea instituirii acestei cerinţe riscul de neegibilitate, riscul neexecutării contractului şi complexitatea proiectului, la fel ca şi în cazul cerinţei anterioare, nu argumentează în concret necesitatea instituirii pragului de 2.000.000 EUR. Esenţial de menţionat e faptul că UAT Judeţul Botoşani, în calitate de Autoritate contractantă nu face referire la o anumită valoare a serviciilor prestate, incluse în contractele prezentate de operatorul economic ca dovadă a experienţei similare, ci impune anumite condiţii referitoare la investiţia pentru care potenţialii ofertanţi au întocmit contracte de consultanţă şi proiectare pentru elaborare Studii de fezabilitate. Pe de altă parte este restricţionată participarea operatorilor economici care au prestat servicii de natura şi complexitatea celui ce urmează să fie atribuit, dar care nu sunt aferente unei investiţii finanţate din fonduri europene nerambursabile, ceea ce nu înseamnă însa că nu au capacitatea de a presta un astfel de serviciu.

Important de subliniat e faptul că şi cu privire la cerinţa în discuţie autoritatea contractantă nu a justificat-o în raport de obiectul contractului.

Art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 instituie în sarcina instituie autorităţii contractante obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi atunci când stabileşte nivelul cerinţelor minime solicitate, luând în considerare exigenţele specifice impuse de natura şi complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.

Conform prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Potrivit prevederilor art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, transpuse în art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (...) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani - prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar.

Prin dreptul de a solicita criterii de calificare, nu se înţelege impunerea unui anumit nivel aferent cerinţelor minime de calificare; astfel o listă nu echivalează cu impunerea unei surse de finanţare (fonduri structurale) şi a unui nivel minim al investiţiei pentru care a fost prestat serviciul respectiv, toate acestea pentru contractele prezentate în dovedirea experienţei similare, ofertantul având dreptul de a prezenta cel puţin un contract similar indiferent de sursa de finanţare a investiţiei pentru care a fost executat contractul.

Concluzia este că cerinţa este excesivă atât în ceea ce priveşte cuantumul cât şi sursa fondurilor(nerambursabile), aducându-se atingere principiului proporţionalităţii, transparenţei, tratamentului egal şi asigurării eficienţei utilizări a fondurilor.

În ceea ce priveşte cerinţele de calificare referitoare la persoanele responsabile cu îndeplinirea proiectului (cerinţe menţionate atât în actul de control cât şi în documentaţia achiziţiei publice ataşate - vol. II DOSAR), prima instanţăa a reţinut că reclamanta invocă nivelul ridicat de complexitate al serviciilor medicale asigurate de către spitalul judeţean, existenţa unor 5 corpuri de clădire diferite, vechimea de peste 34 de ani a acestora, necesitatea alinierii construcţiilor la normativele actuale, recompartimentarea spatiilor interioare, implementarea măsurilor necesare de respectare a normelor pentru persoanele cu dizabilităţi, reabilitarea termică şi alte lucrări. Invocă reclamanta asigurarea unui nivel tehnic şi profesional al personalului mobilizat de ofertantul câştigător pe măsura complexităţii şi importanţei realizării obiectivul de investiţie. Autoritatea contractantă a considerat că numai printr-o specializare conformă a fiecărui membru al echipei de experţi mobilizată şi pusă la dispoziţia proiectului, operatorul economic nu va întâmpina dificultăţi în derularea contractului care are o miză ridicată în ceea ce priveşte primirea finanţării nerambursabile.

Este cert faptul că lucrările ce urmau a fi efectuate aveau un grad complex (cu menţiunea că obiectul contractului era servicii de consultantă şi proiectare) însă, în cuprinsul cererii de chemare în judecată reclamanta nu învederează în concret, de ce a impus cerinţele constatate de către autoritatea de control ca fiind nelegale. Se limitează doar la argumente generale privind complexitatea lucrărilor şi o înşiruire a acestora. În raport de astfel de argumente Curtea nu poate decât să retină că cerinţele impuse sunt nelegale. Instituirea cerinţei ca managerul de proiect să fi avut experienţă şi să fi întocmit proiecte doar cu privire la fonduri europene, a dus la restricţionarea accesului la procedura de atribuire a operatorilor economici care au prestat servicii de natura şi complexitatea celor solicitate dar care nu vizau investiţii finanţate din fonduri europene sau din alte surse. În plus trebuie reţinut că cerinţa litigioasă nu a fost justificată de către autoritatea contractantă. Nelegală este şi instituirea unei experienţe de 10 ani pentru arhitectul coordonator în condiţiile în care nu a fost justificată această condiţie de o exigenţă evident foarte ridicată. Aceleaşi considerente sunt valabile şi cu privire la condiţia de 10 ani experienţă a specialistului standarde medicale.

Art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 prevedea că autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia. Reclamanta nu a respectat dispoziţiile legale învederate, impunând cerinţe excesive, nejustificate şi neargumentate, aducând atingere principiului concurentei, nediscriminării şi utilizării eficiente a fondurilor publice. Nu a justificat nici cu prilejul achiziţiei nici cu prilejul formulării cererii de chemare în judecată de ce a impus anumite cerinţe, prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului (mai exact trebuie menţionate motivele pentru care a fost solicitat un anumit nivel minim considerat relevant pentru demonstrarea unei experienţe suficiente, explicându-se astfel de ce nu ar fi putut fi acceptată ca fiind relevantă, o experienţă mai redusă ca interval de timp.

Nici celelalte motive invocate în petitul acţiunii nu sunt întemeiate. Relativ la publicarea invitaţiei de participare, aceasta s-a făcut cu nerespectarea termenului de 10 zile în raport de data deschiderii ofertelor. Invitaţia de participare nr. 200225 a fost publicată pe SEAP în data de 31.03.2009. În cuprinsul invitaţiei nu este specificată şi data transmiterii spre publicare. Deschiderea ofertelor a fost stabilită pentru data de 09.04.2009, la mai puţin de 10 zile de la data publicării invitaţiei pe SEAP.

Conform dispoziţiilor art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul în care autoritatea contractantă aplică procedura de cerere de ofertă, aceasta are obligaţia de a transmite invitaţia de participare spre publicare cu cel puţin 10 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor.

Singurele dispoziţii din cadrul O.U.G. nr. 34/2006, privitoare la calculul termenelor şi perioadelor menţionate în cadrul acestui act normativ, sunt cele prevăzute de art. 3 lit. z) - unde se menţionează că prin termenul de "zile" se înţelege "zilele calendaristice", în afara cazului în care se menţionează că sunt "zile lucrătoare":

"Art. 3 - z) zile - zilele calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului si se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare".

Prin urmare, regimul de calcul al termenului fiind unul mixt, expira pe data de 10.04.2009 nu pe 09.04.2009 cum a apreciat autoritatea contractantă. În mod temeinic şi legal a apreciat autoritatea de control că, contrar prevederilor art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în Invitaţia de participare nr. x/31.03.2009 nu au fost detaliate criteriile de calificare şi selecţie. Nici fişa de date a achiziţiei nu a fost ataşată în SEAP, ea fiind disponibilă potenţialilor ofertanţi doar contra unei solicitări la sediul Autorităţii contractante. Prin urmare, a fost încălcat principiul transparenţei, aşa cum este acesta definit la art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit dispoziţiilor art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data procedurii de achiziţie, în cazul procedurii de cerere de oferte, pentru criteriile calificare Situaţia economică şi financiară şi Capacitatea tehnică şi/sau profesională, dacă autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei de participare.

Conform dispoziţiilor alin. (39) din preambulul Directivei nr. 2004/18/CE, în acelaşi spirit de transparenţă, autorităţii contractante trebuie să i se solicite să indice, în momentul lansării unei invitaţii de participare la o procedură de achiziţii publice, criteriile de selectare pe care le va folosi în vederea selectării, precum şi nivelul capacităţilor specifice pe care poate eventual solicita din partea operatorilor economici pentru a-i accepta în procedura de atribuire a contractului de achiziţii publice.

Apărările reclamantului privind depăşirea capacităţii tehnice oferite de către SEAP nu au fost dovedite, fiind încălcat astfel principiul transparentei instituit de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. În ceea ce priveşte factorii de evaluare a ofertelor, din modalitatea de stabilire a acestora, rezultă că vizează experienţa operatorului economic şi nu a personalului de specialitate propuşi pentru derularea contractului, fiind încălcate astfel prevederile art. 15 al 1 din H.G. nr. 925/2006 care stipulau că autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza cerinţele referitoare la calificare, ca factori de evaluare a ofertelor şi că prin excepţie, în cazul în care obiectul contractului include prestaţii intelectuale, cum ar fi consultanţă, proiectare şi altele asemenea, factorii de evaluare a ofertelor se pot referi şi la experienţa şi/sau pregătirea profesională ale personalului de specialitate/experţilor care vor avea roluri esenţiale în îndeplinirea contractului. Relativ la factorul de evaluare experienţa similară, în documentaţia de atribuire s-a detaliat algoritmul pentru calculul punctajelor astfel:

"P experienţa similară = P experienţa similară generală + P experienţa similară specifică", unde:

"Experienţa similară generala: pentru un număr de 50 sau mai multe contracte de consultanţă si/sau proiectare având ca obiect obţinerea de finanţări nerambursabile pe programe de preaderare şi postaderare, se acordă 10 puncte.

P experienţa similară generală = Pev/50x10;

Pev=numărul de contracte de consultanţă şi/sau proiectare având ca obiect obţinerea de finanţări nerambursabile pe programe de preaderare şi postaderare, pentru oferta pentru care se face evaluarea;

Experienţa similară specifică: pentru 5 sau mai multe contracte de consultanţă şi/sau proiectare având ca obiect elaborarea de studii de fezabilitate sau documentaţii de avizare a lucrărilor de intervenţii pentru investiţii în domeniul medical, se acordă 20 puncte:

Pentru un număr de contracte mai mic, se acordă punctaj astfel:

P experienţa similară specifică = Pev/5x20:

Pev=numărul de contracte de consultantă si/sau proiectare având ca obiect elaborarea de studii de fezabilitate sau documentaţii de avizare a lucrărilor de intervenţii pentru investiţii în domeniul medical, pentru oferta pentru care se face evaluarea;

Apărarea reclamantului în sensul că experienţa operatorului economic este dată de fapt de către experienţa personalului de specialitate nu poate fi primită, întrucât sunt două aspecte distincte, personalul de specialitate al unui operator economic putându-se modifica frecvent în timp, experienţa personalului fiind diferită de aceea a operatorului economic.

Nici motivele privind neîntrunirea condiţiilor cumulative ale noţiunii de neregulă nu sunt întemeiate. Reclamanta susţine că nu a fost cauzat un prejudiciu întrucât nu s-a făcut o plată nedatorată, finanţarea nefiind primită necuvenit. Potrivit art. 5 din Contractul de finanţare, "cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007.

Conform prevederilor art. 2 alin. (1) lit. d) din acest act normativ:

"Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie ... să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare".

Aceste dispoziţii se completează cu prevederile art. 9 alin. (23) şi (24) din Contractul de finanţare, conform cărora:

"(23) Beneficiarul este obligat să respecte prevederile cuprinse în Anexa IV - Cererea de finanţare referitoare la asigurarea conformităţii cu politicile Uniunii Europene şi naţionale, privind achiziţiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de şanse, dezvoltarea durabilă, informarea şi publicitatea.

(24) În scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuţie de lucrări necesare pentru implementarea Proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă, are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale h domeniul achiziţiilor publice. Nerespectarea acestei obligaţii conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecţii financiare conform legislaţiei în vigoare".

Art. 2 al 1 din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte neregula ca fiind orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit. Aşa cum rezultă din acest text de lege şi din conţinutul clauzelor contractului de finanţare, pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. În speţă, aşa cum s-a arătat, reclamanta a încălcat o serie de dispoziţii ale O.U.G. nr. 34/2006 existând aşadar o abatere de la legalitate. Relativ la noţiunea de neregulă, se retine că potrivit art. 2 al 4 din O.U.G. nr. 66/2011, aceasta are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional.

Conform art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. În acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E.

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situaţie în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli ne justificate, prejudiciindu-se astfel bugetul European.

În concluzie, nu este necesar ca abaterea de la legalitate să aibă un impact financiar precis întrucât încălcarea principiilor liberei concurenţe, nediscriminării şi transparenţei au un efect potenţial vătămător pentru interesele financiare ale Uniunii.

Înalta Curte apreciază că sentinţa recurată este legală, în raport cu motivele de casare invocate.

Nu este întemeiată critica prin care se susţine, în esenţă, că nu are caracter restrictiv cerinţa de calificare referitoare la existenta unui profit contabil pe ultimii 3 ani financiari încheiaţi. Înalta Curte are în vedere că din analiza dispoziţiilor Directivei nr. 2004/18/CE, invocate de recurentă (art. 44 alin. (2) şi art. 47 alin. (4) rezultă că, deşi autorităţile contractante pot solicita ofertanţilor să îndeplinească niveluri minime de capacităţi, acestea trebuie să fie raportate la şi proporţionale cu obiectul contractului. Or, în speţă, recurenta nu a motivat necesitatea impunerii cerinţei de calificare referitoare la existenţa profitului, nefiind criticat argumentul instanţei de fond conform căruia nu a fost întocmită nota justificativă prevăzută de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Mai mult, art. 47 alin. (1) din directiva menţionată (la care face referire alin. (4) al aceluiaşi articol) prevede că dovada capacităţii economice şi financiare a operatorului economic poate fi făcută, ca regulă generală, prin: declaraţii bancare corespunzătoare sau, după caz, dovada unei asigurări a riscului profesional; prezentarea bilanţurilor sau a extraselor de bilanţ, în cazul în care publicarea bilanţurilor este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit operatorul economic; o declaraţie privind cifra totală de afaceri şi, după caz, cifra de afaceri din domeniul de activitate care face obiectul contractului, pentru cel mult ultimele trei exerciţii financiare, disponibile în funcţie de data înfiinţării sau începerii activităţilor operatorului economic, în măsura în care informaţiile privind cifrele de afaceri sunt disponibile. Din analiza acestui text legal, se constată că legislaţia UE nu prevede posibilitatea dovedirii capacităţii economice şi financiare exclusiv prin existenţa unui profit contabil.

Înalta Curte apreciază drept nerelevante referirile recurentei la jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, precum şi la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, atâta timp cât, chiar acceptând existenţa unor speţe identice, jurisprudenţa nu constituie izvor de drept, iar ordinul menţionat nu a fost reţinut de instanţa fondului ca temei legal al aplicării corecţiei.

Nu sunt întemeiate nici susţinerile recurentei potrivit cărora aceasta ar fi respectat prevederile art. 178 alin. (1), art. 179 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin impunerea cerinţei referitoare la prezentarea cel puţin a unui contract de consultanţă/proiectare pentru o investiţie în domeniul medical cu o valoare de minim 2.000.000 euro, cu finanţare nerambursabilă aprobată din fonduri structurale. Aceasta în condiţiile în care chiar art. 188 alin. (2) condiţionează dreptul autorităţii contractante de a solicita ofertanţilor anumite informaţii de caracterul relevant al acestora. Or, în contextul în care această cerinţă nu face referire la valoarea serviciilor prestate, ci la valoarea investiţiei şi restricţionează participarea unor operatori economici care au prestat servicii de natura şi complexitatea celor ce fac obiectul atribuirii, dar care nu au fost finanţate din fonduri structurale nerambursabile, nemotivarea cerinţei menţionate în cuprinsul documentaţiei nu poate determina o altă concluzie decât aceea a caracterului său restrictiv. Contrar susţinerilor recurentei, capacitatea profesională a ofertantului e determinată de natura şi valoarea serviciilor efectiv prestate şi nu, în mod abstract, de complexitatea proiectului în care a fost implicat. În plus, recurenta nu argumentează de ce un ofertant care a participat la un proiect cu o valoare inferioară celei de 2.000.000 euro prezintă un risc mai mare de neeligibilitate şi neexecutare a contractului.

Totodată, Înalta Curte constată că pentru a se constata caracterul restrictiv al unei cerinţe de calificare nu este necesar a se dovedi că în mod concret anumiţi ofertanţi nu au participat la procedura de achiziţie, ca efect al cerinţei menţionate; legea nu impune o asemenea dovadă. Simplul fapt că o cerinţă de calificare este de natură a îngrădi, în mod nejustificat, participarea la o procedură de achiziţie este suficient pentru a conchide în sensul caracterului restrictiv al cerinţei respective.

În raport cu cele mai sus arătate, Înalta Curte apreciază că nu sunt întemeiate criticile formulate de recurentă din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ., hotărârea atacată nefiind pronunţată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Cât priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din noul C. proc. civ., Înalta Curte constată că acesta este invocat formal, atâta timp cât în cuprinsul cererii de recurs nu se susţine că sentinţa atacată nu ar cuprinde motivele pe care se întemeiază sau că ar cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani împotriva sentinţei nr. 60 din 05 aprilie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani împotriva sentinţei nr. 60 din 05 aprilie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 25 martie 2020.