EU-funded expenses reinstated: subcontracting ban overturned for lack of substantiation and prior approval.

Şedinţa publică din data de 19 martie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, sub numărul x/2016, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 24/11.02.2016 privind soluţionarea contestaţiei înregistrată la CNDIPT-OIPOSDRU sub nr. x/18.01.2016 formulată de S.C. A. S.R.L. privind Procesul-Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. x/17.12.2015 pentru proiectului x, cod SMIS 21209;

- anularea Procesului Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă aferent proiectului x ("Creşterea competitivităţii şi productivităţii organizaţiilor prin calificarea resurselor umane în domeniul "Tehnician metrolog") înregistrat sub nr. x/17.12.2015, comunicat reclamantei la data de 22.12.2015 şi pe cale de consecinţă constatarea că suma de 629.300 RON individualizată prin titlul de creanţă reprezintă cheltuială eligibilă efectuată în conformitate cu dispoziţiile legale şi contractuale, şi exonerarea reclamantei de la restituirea acesteia; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată reprezentând taxa judiciară de timbru, onorariu de avocat, precum şi orice alte cheltuieli ce se vor efectua în interesul cauzei.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4164 din 20 decembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea privind pe pe reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Centrul Naţional Pentru Dezvoltarea Învăţământului Profesional Tehnic, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 4164 din 20 decembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L..

În susţinerea motivelor de recurs au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când prima instanţă a interpretat sau aplicat greşit normele de drept material.

Sub un prim aspect s-a susţinut că au fost interpretate greşit prevederile art. 5 alin. (1) din Ordinul nr. 1117/2010, având în vedere că acest text declară neeligibile acele subcontractări în privinţa cărora sunt întrunite, în mod cumulativ, următoarele condiţii: a. conduc la o creştere a costului de executare a operaţiunii, b. Nu aduc o valoare adăugată proiectului, iar în cauză nu este întrunită nici una dintre cele două condiţii pentru a se putea stabili caracterul neeligibil al cheltuielilor de monitorizare şi coordonare regională.

În ceea ce priveşte prima condiţie, trebuie remarcat că prin actele atacate emise de pârâtă nici măcar nu s-a susţinut că ar fi condus la o creştere a costului de executare a operaţiuni. Pe cale de consecinţă, nu se putea conchide că această condiţie era îndeplinită, în lipsa unor minime verificări cu privire la costul operaţiunilor în lipsa subcontractării celor 4 poziţii şi respectiv după subcontractare.

Instanţa de fond, încercând, în mod nelegal să suplinească această lipsă a actelor contestate şi a inexistenţei vreunei probe în sensul existenţei unei creşteri a costului de executare a operaţiunilor a apreciat că "este evident că prin intrarea în vigoare a notificării nr. 20 şi a actului adiţional nr. x (fiind introduse 4 poziţii noi, respectiv 1 expert monitorizare şi 3 coordonatori regionali [...] au crescut costurile operaţiunilor de coordonare implementare şi monitorizare".

Practic, printr-o interpretare profund eronată, instanţa de fond, pe de o parte adaugă la textul de lege, apreciind că nu este posibilă introducerea unor noi poziţii de experţi faţă de cei existenţi, iar pe de altă parte, conchide că ar fi evidentă creşterea costurilor operaţiunilor de coordonare implementare şi monitorizare.

Subliniază recurenta că, faţă de dispoziţiile art. 5 din Ordinul nr. 1117/2010, creşterea costului de executare a operaţiunii trebuie analizată prin raportare la executarea respectivelor operaţiuni fără a fi realizată o subcontractare. Cu alte cuvinte, suplimentarea personalului necesar pentru implementarea contractului cu încă patru poziţii nu se încadrează în prevederile art. 5 din Ordinul nr. 1117/2010, neputând fi declarată neeligibilă, dacă respectivele poziţii nu sunt subcontractate. Se arată că exact aceasta este situaţia cu expertul în achiziţii. Astfel, prin Notificarea 20, pe lângă cele 4 posturi despre care este vorba în speţă, a fost introdusă şi o nouă poziţie de Expert Achiziţii, poziţie ce a fost ocupată prin încheierea unui contract de muncă.

Aşadar, simpla introducere a unor noi posturi în cadrul personalului alocat implementării proiectului, nu conduce în mod automat la verificarea eligibilităţii din perspectiva prevederilor art. 5 din Ordinul nr. 1117/2010. Dimpotrivă, dacă poziţiile respective nu sunt externalizate atunci cele două condiţii menţionate mai sus nu sunt operante. În mod evident, pentru a fi eligibilă o astfel de cheltuială trebuie să îndeplinească celelalte condiţii sintetizate în Ghidul Solicitantului la capitolul "Eligibilitatea cheltuielilor" (unde sunt reunite toate condiţiile generale de eligibilitate prevăzute de legislaţia naţională şi comunitară).

Pe cale de consecinţă, elementul care generează necesitatea verificării îndeplinirii celor două condiţii citate anterior este reprezentat de faptul că s-a decis subcontractarea respectivelor poziţii şi nu faptul că acele posturi au fost introduse în schema de personal. Din această perspectivă rezultă foarte clar că verificarea eventualei creşteri a costurilor operaţiunii trebuia raportată nu la introducerea celor 4 noi posturi în schemă (cum eronat a procedat instanţa de fond) ci la costurilor aferente celor 4 posturi în condiţiile subcontractării faţă de situaţia încheierii unor contracte individuale de muncă.

Aşadar, pentru a putea concluziona că valoarea costurilor cu cele patru posturi externalizate este mai mare decât valoarea costurilor în cazul în care nu ar fi fost externalizate, era absolut necesar, în primul rând, să se indice de către pârâtă că aceasta este problema iar apoi să se demonstreze că o astfel de creştere există.

În condiţiile în care pârâta nu a făcut decât să invoce prevederile art. 5 din Ordinul nr. 1117/2010 fără a menţiona care este, în concret, încălcarea săvârşită, este evident că nu i se putea solicita să facă dovada unor aspecte contrare.

Însă, în condiţiile în care instanţa, interpretând, în mod cu totul eronat, prevederile textului legal invocat, reţine ca fiind dovedită condiţia creşterii costurilor operaţiunii, fără a exista vreun mod de calcul şi/sau fără a exista vreo dovadă în acest sens, recurenta susţine că este, în mod evident prejudiciată, prin lipsirea de posibilitatea de a administra probele necesare.

Arată că la dosar nu există nici o constatare a pârâtei în sensul că prin subcontractare s-ar fi ajuns la o creştere a costurilor şi cu atât mai puţin vreo probă în acest sens. Pe cale de consecinţă, este profund nelegală concluzia instanţei de fond în sensul că subcontractarea celor 4 poziţii ar fi condus la o creştere a costurilor operaţiunii.

În continuare recurenta redă, sub formă de tabel, o comparaţie a costului suportat în condiţiile în care poziţiile au fost subcontractate raportat la situaţia în care respectivele persoane ar fi fost angajate cu contract de muncă.

Se mai susţine că externalizarea celor 4 poziţii a adus o certă valoare adăugată proiectului, iar în condiţiile în care nu se ajunge la o creştere a valorii operaţiunii cea de-a doua condiţie nici măcar nu mai trebuie analizată, fiind evident caracterul eligibil al respectivelor costuri.

În primul rând, reiterează faptul că din cuprinsul actelor contestate (Procesul-verbal de Constatare a neregulilor şi Decizia nr. 24/2016) nu rezultă că pârâta ar fi considerat că cheltuielile în discuţie sunt neeligibile întrucât externalizarea celor 4 poziţii nu ar fi adus o valoare adăugată proiectului.

Astfel, trebuie avut în vedere în primul rând contextul care a făcut necesară introducerea celor patru poziţii în echipa de implementare a proiectului: la momentul transmiterii Notificării 20 implementarea proiectului era întârziată din două motive: acordarea fondurilor de pre-finanţare s-a produs cu mare întârziere, ceea ce a condus la imposibilitatea angajării unei echipe de management corespunzătoare în etapa iniţială a proiectului - acest aspect este bine-cunoscut de către CNDIPT nefiind niciodată contestat; nerespectarea de către partenerul iniţial - B. S.A. a obligaţiilor care îi reveneau, ceea ce a condus la înlocuirea acestui partener şi identificarea unui alt partener în vederea implementării proiectului, întârzierea selectivă a procesării şi plăţilor cererilor de rambursare. Recurenta susţine că avut cereri si cu 300 zile întârziere la plata.

Aceste motive au condus la situaţia în care implementarea proiectului nu mai putea fi realizată conform programului iniţial, fiind absolut necesară accelerarea anumitor etape. În aceste condiţii, a devenit absolut necesară cooptarea în echipa de implementare a unor specialişti în monitorizare şi coordonare, care să fie capabili să implementeze în bune condiţii proiectul în perioada de timp rămasă la dispoziţie. Dovada incontestabilă a valorii adăugate o reprezintă tocmai faptul că proiectul a fost implementat în bune condiţii, deşi timpul necesar în acest sens a fost mult mai scurt decât cel avut în vedere la momentul încheierii contractului de finanţare.

Pe de altă parte, precizează că verificarea cu privire la valoarea adăugată adusă proiectului este inutilă în cazul acestor servicii, din moment ce acestea pot fi externalizate, astfel cum stabileşte art. 5 alin. (4) din Ordinul nr. 11117/2010.

Un alt motiv de recurs invocat se referă la interpretarea greşită a prevederilor art. 5 alin. (4) din Ordinul nr. 1117/2010. În acest sens, recurenta susţine că instanţa de fond, interpretând aceste prevederi a apreciat că "reclamanta nu a prezentat la acel moment documente concludente prin care să poată detalia/justifica beneficiul subcontractării unei activităţi pentru care exista deja personal angajat în cadrul proiectului".

Prin Procesul Verbal contestat nu s-a reţinut că nu s-ar fi prezentat documente care să justifice beneficiului subcontractării. De altfel, nici nu s-ar fi putut reţine o astfel de situaţie, din moment ce subcontractarea celor 4 poziţii a fost generată tocmai de evoluţia (sau mai bine spus lipsa de evoluţie a proiectului în perioada iniţială a implementării) din cauze imputabile inclusiv intimatei pârâte. Aşadar, la nivelul CNDIPT era bine-cunoscută situaţia acordării prefinanţării şi întârzierilor imense cu care erau soluţionate cererile de rambursare ale recurentei, nefiind necesară dovedirea în mod suplimentar a acestei situaţii.

În mod absolut evident, în condiţiile în care proiectul nu mai beneficia de perioada de timp avută în vedere iniţial pentru implementare, trebuiau găsite soluţii care să conducă la adaptarea graficului de execuţie în noul interval de timp rămas la dispoziţie. Or, acest lucru nu se putea face decât prin intermediul unui personal specializat şi care trebuia angajat într-o perioadă de timp foarte scurtă, ceea ce făcea imposibilă atât utilizarea resurselor iniţiale (care nu aveau cunoştinţele necesare pentru adaptarea graficului de implementare în perioada de timp rămasă) cât şi simpla angajare a altor persoane în acest sens.

Pe de altă parte, subliniază că obiectivul serviciilor oferite prin contractele de coordonare regională şi monitorizare face practic parte din activitatea de management a proiectului, fiind în strânsă legătură cu responsabilitatea beneficiarului de a asigura condiţiile necesare atingerii obiectivelor propuse. Astfel, procesul de management permite managerului de proiect, personalului angajat, membrilor partenerului şi factorilor interesaţi, precum OI/AMPPOSDRU să identifice problemele potenţiale înainte de apariţia acestora. În acelaşi sens, coordonarea constituie un mecanism de analiză sistematică ce prezintă evaluarea analitică a implementării proiectului şi constă în colectarea, analiza datelor, comunicarea şi utilizarea informaţiilor obţinute despre progresul proiectului.

Recurenta a mai invocat, ca argument de nelegalitate, ignorarea aprobării de către pârâtă a modificării proiectului care a generat cheltuielile declarate ulterior neeligibile.

În acest sens, arată că instanţa de fond a ignorat cu desăvârşire faptul că autoritatea contractantă a aprobat în două rânduri modificarea proiectului (acceptând aceste tipuri de cheltuieli ca fiind eligibile -Notificarea 20 si Actul adiţional 9) iar apoi a apreciat eligibile cheltuielile aferente, validând cererile de rambursare. Prin invocarea caracterului dual al puterii conferite CNDIPT, atât cea de partener contractual cât şi de autoritate cu atribuţii de control, instanţa de fond a ignorat cu desăvârşire faptul că efectuarea cheltuielilor în discuţie a fost posibilă tocmai ca urmare a faptului că modificarea proiectului a fost aprobată în mod expres de către CNDIPT.

Cu alte cuvinte, în cazul în care propunerea de modificare a proiectului prin introducerea şi respectiv subcontractarea celor 4 poziţii de expert nu ar fi fost aprobată de către CNDIPT, recurenta nu ar fi ajuns niciodată în situaţia de a efectua acele cheltuieli şi de a le solicita ulterior la rambursare. Cel mai probabil că, în ipoteza în care modificările solicitate nu ar fi fost acceptate, proiectul nici măcar nu ar mai fi fost implementat, ca urmare a imposibilităţii încadrării în perioada de timp rămasă după virarea prefinanţării şi neexistând resurse financiare (cash-flowul proiectului a fost grav afecta de întârzierile incredibil de mari in validarea cererilor de rambursare).

Dat fiind că obligaţia de a încheia un act adiţional pentru orice modificare de buget a proiectului era prevăzută în mod expres la art. 9 lit. A), pct. 16 din Contract, este evident că nu se putea ajunge la efectuarea cheltuielilor cu cei 4 experţi dacă CNDIPT nu ar fi încheiat respectivul Act adiţional nr. x si si-ar fi asumat consecinţele/responsabilităţile ce decurg din aceasta aprobare.

De altfel, CNDIPT -OIPOSDRU avea obligaţia contractuală de a monitoriza pe parcursul implementării toate activităţile aferente proiectului (art. 9 lit. B), pct. 6, 7, 8 din Contract). Prin semnarea actului adiţional nr. x şi respectiv aprobarea Notificării 20 intimata-pârâtă şi-a respectat aceste obligaţii, confirmând legalitatea operaţiunii solicitate.

După confirmarea legalităţii operaţiunii prin încheiere intimata pârâtă nu se poate "răzgândi" pur şi simplu, apreciind ca neeligibile cheltuielile efectuate în temeiul actului adiţional la contract încheiat prin acordul ambelor părţi şi în urma verificării legalităţii şi conformităţii realizată de pârâtă.

În acest context, simpla redare ulterioară a unor texte legale şi menţionarea că, raportat la acele texte legale, anumite cheltuieli apar ca neeligibile nu poate fi considerată, în nici un caz o motivare a măsurii de declarare a respectivelor cheltuieli neeligibile. Astfel, CNDIPT avea obligaţia să precizeze în concret de ce apreciază că ar fi fost încălcate dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Ordinul MMSF nr. 1117/2010 şi respectiv ale art. 5 alin. (4). Această explicaţie era cu atât mai mult necesară cu cât, autoritatea a aprobat Notificarea nr. 20 ce avea ca obiect exact introducerea poziţiilor de expert monitorizare şi coordonatori regionali, precum şi externalizarea acestora, fiind de acord la momentul respectiv că aceste costuri reprezintă cheltuieli eligibile. De asemenea toate sumele ce fac obiectul actelor contestate au fost aprobate la plată în perioada 2013 - 2014, moment la care eligibilitatea fiecărei cheltuieli a fost analizată încă o dată (bineînţeles, luând în considerare şi aprobarea Notificării nr. 20).

Aşadar, CNDIPT şi-a expus în două rânduri punctul de vedere cu privire la legalitatea şi respectiv eligibilitatea cheltuielilor cu externalizarea serviciilor pentru expert monitorizare şi coordonatori regionali. Între timp, nu a intervenit absolut nici un element nou care să poate justifica schimbarea de optică a CNDIPT şi declararea respectivelor cheltuieli ca neeligibile.

Prin urmare, nu se poate aprecia că autoritatea OIPOSDRU, cu atribuţii specifice de a veghea la buna absorbţie a fondurilor europene şi de a îndruma beneficiarii în procesul de învestire eficientă a acestor fonduri, nu a avut cunoştinţă despre cheltuielile pe care recurenta intenţiona să le antreneze. Mai mult, după ce a aprobat modificarea contractului autoritatea nu a formulat nicio obiecţiune în acest sens, aprobând rambursarea sumelor solicitate ca fiind cheltuieli eligibile în baza CR nr. 10, 12, TVA 1.

De la momentul aprobării Notificării nr. 20 şi a Actului Adiţional nr. 9 nu a intervenit nici o modificare în situaţia juridică a acestor servicii, care să conducă la schimbarea aprobării exprese acordate de către CNDIPT în sensul includerii acestor cheltuieli în categoria cheltuielilor eligibile. Prin urmare, este de neînţeles motivul pentru care se apreciază la acest moment că aceste cheltuieli au devenit neeligibile.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata pârâtă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Se precizează că prin procesul-verbal contestat, OI POSDRU CNDIPT în calitate de emitentă a unor acte administrative emise în exercitarea prerogativelor legale de control, iar nu în calitate de cocontractant (parte a contractului de finanţare), a reţinut că "beneficiarul nu a respectat prevederile ari. 5 alin. (1) din Ordinul MMFPS nr. 1117/2010 potrivit căruia "cheltuielile referitoare la următoarele subcontracte (externalizări) nu sunt eligibile pentru cofinanţarea din POSDRU: (...) care determină o creştere a costului de executare a operaţiunii fără a aduce o valoare adăugată; şi respectiv art. 5 alin. (4) potrivit căruia "următoarele tipuri de activităţi pot fi sub contractate (externalizate): diverse servicii specializate, achiziţionate de pe piaţă pentru care beneficiarul nu are expertiza necesară (...)".

Prin urmare, sub aspectul analizat, prin procesul-verbal contestat instanţa de fond în mod întemeiat a reţinut că, în esenţă, "reclamanta, prin frauda la legea naţională (art. 5 alin. (1) şi (4) din Ordinul MMFPS nr. 1117/2010) dată în aplicarea normelor comunitare (prevăzute în preambulul H.G. nr. 759/2007), a iniţiat şi obţinut, prin notificarea N20 şi actul adiţional nr. x, modificarea contractului de finanţare identificat cu nr. x, fiind angajată răspunderea sa civilă delictuală, situaţie în care ea nu se poate apăra în mod eficient doar prin invocarea aprobării obţinute de la pârât (nefiind în discuţie răspunderea contractuală), cum nelegal s-a procedat în cauză, ci prin dovedirea caracterului fundamentat şi legal al modificării în discuţie, ceea ce nu s-a făcut, deşi reclamanta a beneficiat de asistenţă juridică calificată."

Astfel, prin notificarea nr. 20 înregistrata la beneficiar nr. 185/16.05.2012 la CNDIPT-OI, cu nr. 6715/17.05.2012 au fost introduse 4 poziţii noi (expert monitorizare si 3 experţi regionali) care urmau a fi subcontractate. Ca urmare a aprobării Notificării 20 a fost iniţiat actul adiţional nr. x, înregistrat cu nr. x/05.07.2012, care priveşte şi modificarea Anexei 2 Bugetul proiectului. În acest sens, au fost solicitate "cheltuieli aferente diverselor achiziţii de servicii specializate, pentru care beneficiarul nu are expertiza, creste cu suma de 1.138.000 RON" - externalizarea serviciilor-1 expert monitorizare si 3 coordonatori regionali.

Pe de o parte, după cum rezultă din actele aflate la dosar, menţionate şi analizate în procesul-verbal contestat, reclamanta nu a prezentat la acel moment documente concludente prin care să se poată detalia/justifica necesitatea/beneficiul subcontractării unei activităţi pentru care exista deja personal angajat în cadrul proiectului, fiind încălcate prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) şi alin. (4) din Ordinul MMFPS nr. 1117/2010 ("1. Cheltuielile referitoare la următoarele subcontracte (externalizări) nu sunt eligibile pentru cofinanţarea din POSDRU:

a. subcontractele (externalizările) care determina o creştere a costului de executare a operaţiunii, fără a aduce o valoare adăugată.

4. Următoarele tipuri de activităţi pot fi subcontractate (externalizate):

- diverse servicii specializate, achiziţionate de pe piaţă pentru care beneficiarul nu are expertiza necesară, inclusiv managementul proiectului şi consultanţă juridică, iar pe de altă parte, reclamanta nu a propus administrarea şi nu a depus vreun astfel de document nici în cadrul prezentului proces.

Prin notificarea N20 s-a invocat necesitatea introducerii unui expert monitorizare deoarece " de la începutul implementării proiectului şi până în momentul de faţă ne-am confruntat cu următoarea situaţie: lipsa unui expert monitorizare, cu următoarele atribuţii în cadrul proiectului: Colectarea informaţiilor necesare elaborării Rapoartelor tehnico-financiare de la experţii de specialitate din cadrul proiectului; Elaborarea rapoartelor tehnico-financiare, urmărind aspectele legate de respectarea graficului de implementare, eligibilitatea activităţilor, conformitatea cu condiţiile programului, progresul realizat în implementarea activităţilor, respectarea principiului egalităţii de şanse şi nediscriminării"

După cum corect a reţinut instanţa de fond, privitor la valoarea cheltuielilor afectate de neregula analizată anterior, de 629.300,00 RON, reclamanta nu a contestat menţiunile detaliate sub acest aspect din actele atacate.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect că, referitor la recomandarea 4.1 - Investigarea suspiciunii de neregulă emisă pentru proiectul cod SMIS 21209, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, constatarea şi recuperarea cheltuielilor neeligibile rezultate din aplicarea proratei pentru cheltuielile cu serviciile prestate de auditorul financiar aferente contractului nr. x/13.10.2011, încheiat între S.C. A. S.R.L. în calitate de Beneficiar şi S.C. C. S.R.L. Bucureşti, în calitate de Prestator Servicii, prin actele atacate s-a precizat, pe de o parte, că la data demarării controlului asupra aspectelor semnalate în cadrul suspiciunii de neregulă nr. 21672/30.10.2015, beneficiarul S.C. A. S.R.L. a solicitat spre rambursare, la data de 04.11.2015, cheltuieli aferente perioadei 01.11.2013 - 20.12.2013 prin CR nr. 14/vl/22255/04.11.2015, iar pe de altă parte, că la data încheierii controlului, CR nr. 14 fiind în curs de procesare, urmează a se aplica prorata la cheltuielile cu serviciile prestate de auditorul financiar în cadrul verificării cererii de rambursare menţionate.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Motivele de casare invocate se circumscriu prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când au fost interpretate sau aplicate greşit normele de drept material.

În esenţă, recurenta a susţinut aplicarea greşită în cauză a prevederilor art. 5 alin. (1) şi (4) din Ordinul nr. 1117/2010. Aceste reglementări sunt reţinute, de altfel, şi în procesul-verbal a cărui anulare s-a solicitat în prezenta procedură.

Aşadar, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, prin procesul-verbal contestat autoritatea emitentă a stabilit că: "beneficiarul nu a respectat prevederile art. 5 alin. (1) din Ordinul MMFPS nr. 1117/2010 potrivit căruia "cheltuielile referitoare la următoarele subcontracte (externalizări) nu sunt eligibile pentru cofinanţarea din POSDRU: (...) care determină o creştere a costului de executare a operaţiunii fără a aduce o valoare adăugată; şi respectiv art. 5 alin. (4) potrivit căruia "următoarele tipuri de activităţi pot fi sub contractate (externalizate): diverse servicii specializate, achiziţionate de pe piaţă pentru care beneficiarul nu are expertiza necesară (...)".

Ca situaţie de fapt, prin procesul-verbal contestat s-a stabilit, în esenţă, că reclamanta, prin frauda la legea naţională (art. 5 alin. (1) şi (4) din Ordinul MMFPS nr. 1117/2010) dată în aplicarea normelor comunitare (prevăzute în preambulul H.G. nr. 759/2007), a iniţiat şi obţinut, prin notificarea N20 şi actul adiţional nr. x, modificarea contractului de finanţare identificat cu nr. x, fiind angajată răspunderea sa civilă delictuală, situaţie în care ea nu se poate apăra în mod eficient doar prin invocarea aprobării obţinute de la pârât (nefiind în discuţie răspunderea contractuală), cum nelegal s-a procedat în cauză, ci prin dovedirea caracterului fundamentat şi legal al modificării în discuţie, ceea ce nu s-a făcut, deşi reclamanta a beneficiat de asistenţă juridică calificată.

Astfel, prin Notificarea nr. x/16.05.2012 ("Notificarea 20" - Anexa 4-Anexa 5 la Punctul de vedere nr. x/03.12.2015), reclamanta a solicitat introducerea poziţiilor de expert monitorizare şi trei poziţii de coordonatori regionali, precum şi externalizarea acestor servicii, cu încadrarea cheltuielilor aferente în capitolul C. Alte tipuri de costuri. Această Notificarea a fost aprobată de către CNDIPT fără a fi solicitate clarificări.

Ulterior, ca urmare a aprobării poziţiilor solicitate prin Notificarea 20, a fost iniţiat Actul Adiţional nr. 9, înregistrat la x/05.07.2012, prin care s-a convenit modificarea Anexei 2 - Bugetul Proiectului. Actul Adiţional nr. 9 a fost aprobat în data de 13.07.2012 (Anexa 5 - Anexa 6 la Punctul de vedere nr. x/03.12.2015).

Acestea fiind reţinerile din procesul-verbal atacat, instanţa de control judiciar observă, în primul rând că, pentru stabilirea ca neeligibilă a sumei aferente externalizării serviciilor cu experţii menţionaţi, autoritatea intimată nu a realizat o analiză concretă a îndeplinirii condiţiilor prevăxute de textele de lege invocate.

Aşa cum a susţinut şi recurenta, prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) şi alin. (4) din Ordinul MMFPS nr. 1117/2010 care au fost reţinute ca temei legal pentru stabilirea neregulii, statuează următoarele:

"1. Cheltuielile referitoare la următoarele subcontracte (externalizări) nu sunt eligibile pentru cofinanţarea din POSDRU: a. subcontractele (externalizările) care determina o creştere a costului de executare a operaţiunii, fără a aduce o valoare adăugată…4. Următoarele tipuri de activităţi pot fi subcontractate (externalizate):- diverse servicii specializate, achiziţionate de pe piaţă pentru care beneficiarul nu are expertiza necesară, inclusiv managementul proiectului şi consultanţă juridică".

Din verificarea procesului-verbal întocmit, se constată că nu a fost analizată incidenţa acestor încălcări, autoritatea limitându-se să indice situaţia de fapt şi cele două texte legale pe care doar le-a citat, fără să parcurgă o minimă cercetare a condiţiilor legale pe care le-a reţinut.

Este de principiu că, preluând o serie de principii din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene care in articolul 41.2. consacra dreptul la o buna administrare, statuând ca orice persoana are dreptul de a beneficia de o buna administrare, inclusiv sub aspectul motivării actelor administraţiei emise cu implicaţii in sfera drepturilor sale, jurisprudenta ICCJ a reţinut, in mod constant, in sarcina autorităţilor obligaţia de a-si fundamenta deciziile adoptate, impunând o serie de limitări puterii discreţionare de decizie acordate autorităţilor, in spiritul protejării destinatarilor actelor normative. Totodată, o serie de obligaţii privind cerinţa motivării sunt impuse si de legislaţia naţionala in materie, respectiv Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativa pentru elaborarea actelor normative ("Legea nr. 24/2000") cerinţa motivării fiind consacrata inclusiv la nivel constituţional prin articolul 31 din Constituţie care reglementează dreptul la informaţie, stabilind in alin. (1) ca dreptul de a avea acces la orice informaţie de interes general nu poate fi ingradit. Alin. (2) al aceluiaşi articol prevede ca autorităţile publice, potrivit competentelor ce le revin, sunt obligate sa asigure informarea corecta a cetăţenilor asupra treburilor publice si asupra problemelor de interes personal.

Aceasta intrucat obligaţia motivării actului administrativ constituie o garanţie impotriva arbitrariului conduitei autorităţilor publice, menita sa asigure posibilitatea verificării limitelor exercitării puterii discreţionare, apărând ca o condiţie de legalitate ce vizează fondul actului administrativ. In acest sens, ICCJ a statuat ca "puterea discreţionara conferita unei autorităţi nu poate fi privita, intr-un stat de drept, ca o putere absoluta si fara limite, caci exercitarea dreptului de apreciere prin incalcarea drepturilor si libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor prevăzute de Constituţie sau de lege constituie exces de putere conform dispoziţiilor art. 2 lit. m) din Legea nr. 554/2004".

De altfel, şi in jurisprudenta comunitara se retine că motivarea trebuie să fie adecvata actului emis si trebuie sa prezinte de o maniera clara si univoca algoritmul urmat de instituţia care a adoptat măsura atacata, astfel incat sa li se permită persoanelor vizate sa stabilească motivarea masurilor si, de asemenea, sa permită curţilor comunitare competente sa efectueze revizuirea actului.

Astfel cum a decis Curtea Europeana de Justiţie, amploarea si detalierea motivării depind de natura actului adoptat, iar cerinţele pe care trebuie sa le indeplineasca motivarea depind de circumstanţele fiecărui caz, o motivare insuficienta sau greşita este considerata a fi echivalenta cu o lipsa a motivării actelor. Mai mult, insuficienta motivării sau nemotivarea atrag nulitatea sau nevalabilitatea actelor comunitare.

Cerinţa motivării este strict legata de indeplinirea criteriilor impuse de principiul adoptării actelor normative intr-o maniera transparenta, detalierea motivelor fiind necesara si atunci cand instituţia emitenta dispune de o larga putere de apreciere, motivarea conferind actului transparenta, particularii putând verifica daca actul este corect fundamentat si, in acelaşi timp, permite exercitarea de către Curte a controlului jurisdictional.

Aplicând aceste considerente teoretice la speţa dedusă judecăţii, se constată că, deşi autoritatea a reţinut, în actul atacat incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) şi alin. (4) din Ordinul MMFPS nr. 1117/2010, aceasta nu a analizat în ce manieră modificarea contractului de finanţare iniţiată şi aprobată de partenerul contractual prin notificarea nr. 20 şi actul adiţional nr. x, constând în externalizarea unor servicii ar determina o creştere a costului de executare a operaţiunii, fără a aduce o valoare adăugată, dar şi împrejurarea că beneficiarul avea expertiza necesară pentru experţii pe care i-a angajat.

Toate aceste detalii nu rezultă din procesul-verbal contestat, autoritatea limitându-se la descrierea situaţiei de fapt şi la invocarea textelor de lege pe care le-a apreciat incidente.

Dacă în alte proceduri o atare abordare ar putea fi apreciată suficientă din perspectiva motivării actului administrativ, întrucât aspectele esenţiale pot fi deduse din aceste elemente, în cazul de faţă, textele de lege aplicabile necesitau efectuarea unei analize complete a îndepinirii condiţiilor pe care le presupunea incidenţa lor în speţa de faţă.

Concret, autoritatea era obligată să demonstreze în cuprinsul actului că maniera în care recurenta reclamantă a procedat la externalizarea serviciilor cu experţi a determinat o creştere a costului de executare şi că nu a fost adusă nicio valoare adăugată contractului. De asemnea, trebuia demostrat detaliat că faţă de fiecare expert pentru care s-a dispus externalizarea serviciului, recurenta avea expertiza necesară, respectiv proprii angajaţi cu contract de muncă şi să-i indice în cuprinsul actului.

Or, instanţa de control judiciar reţine că orice decizie de natură a produce efecte privind drepturile şi libertăţile trebuie motivată prin chiar actul care produce efecte juridice, iar nu ulterior, printr-un alt act, mai ales din perspectiva posibilităţii persoanei şi a societăţii de a aprecia asupra legalităţii şi temeiniciei măsurii, respectiv asupra respectării limitelor dintre puterea discreţionară şi arbitrariu.

Aşadar, lipsa din conţinutul actului a elementelor detaliate mai sus, nu poate fi complinită prin considerentele sentinţei instanţei de fond, care a statuat următoarele: "deşi sunt lipsite de acurateţe juridică, motivările actelor contestate în cauză rezultă cu puterea evidenţei din cuprinsul acestora, elementele indicate fiind suficiente şi fundamentate pe actele aflate la dosar, menţionate şi/sau analizate în procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare şi în decizia de soluţionare a contestaţiei administrative."

Se constată că instanţa de fond precizează în conţinutul hotărârii recurate împrejurarea că "anterior înregistrării notificării nr. x din echipa de management făceau parte un coordonator de implementare, un responsabil tehnic şi un responsabil raportare, funcţii care au rămas şi ulterior, este evident că prin intrarea în vigoare a notificării nr. 20 şi a actului adiţional nr. x (fiind introduse 4 poziţii noi, respectiv 1 expert monitorizare si 3 coordonatori regionali), pe de o parte, au crescut costurile operaţiunilor de coordonare implementare şi monitorizare, fără a se dovedi în vreun fel valoarea adăugată, iar pe de altă parte, nu se poate considera din punct de vedere logic şi legal, că în privinţa acestor operaţiuni reclamanta nu avea expertiza necesară."

O atare abordare reprezintă o completare a actului administrativ pe care instanţa de judecată este chemată doar să îl verifice din perspectiva legalităţii, aspect ce nu poate fi confirmat de Înalta Curte întrucât pe de o parte o suplinire a actului administrativ nu este posibilă în faza de control judiciar, iar pe de altă parte nu rezultă cu puterea evidenţei că personalul angajat deja la societatea recurentă este dublat de experţii pentru care s-a externalizat serviciul, aşa cum a statuat prima instanţă.

Această verificare trebuia efectuată cu ocazia controlului şi era necesară expunerea ei în cadrul procesului-verbal suspus analizei, iar aspectele vizate urmau a fi cenzurate în cadrul controlului judiciar, pe bază de probatorii, iar nu statuate pentru prima dată de instanţă, împiedicând partea, în această modalitate să-şi expună apărările şi să-si formuleze eventualele probatorii.

Atribuţiile instanţei în cadrul controlului administrativ se limitează la cenzurarea actului, iar nu la completarea sau suplinirea motivării acestuia.

Ca atare, instanţa de control judiciar va aprecia întemeiată critica recurentei, care priveşte lipsa din procesul-verbal a verificării îndeplinirii condiţiilor din textele de lege invocate, respectiv modalitatea în care s-a produs o creştere a costului de executare fără să fi fost adusă nicio valoare adăugată contractului şi că recurenta avea expertiza necesară, respectiv proprii angajaţi cu contract de muncă, ceea ce ar fi făcut inutilă operaţiunea de externalizare.

Totodată, Înalta Curte apreciază fondată şi critica referitoare la aprobarea de către a autoritatea contractantă a notificării nr. 20 şi a încheierii actului admiţional nr. 9 la contractul de finanţare.

Se constată, din documentele dosarului, că intimata pârâtă are în prezenta cauză atât calitatea de emitentă a actului administrativ emis în exercitarea prerogativelor legale de control, dar şi calitate de cocontractant, parte a contractului de finanţare analizat .

Mai mult, se observă că prin procesul-verbal contestat s-a reţinut, în esenţă, că recurenta reclamanta, prin frauda la legea naţională (art. 5 alin. (1) şi (4) din Ordinul MMFPS nr. 1117/2010) dată în aplicarea normelor comunitare (prevăzute în preambulul H.G. nr. 759/2007), a iniţiat şi obţinut, prin notificarea N20 şi actul adiţional nr. x, modificarea contractului de finanţare identificat cu nr. x, fiind angajată răspunderea sa civilă delictuală.

Or, este de domeniul evidenţei că încheierea unui act adiţional la un contract, cu atât mai mult a unui contract de finanţare în care este implicată o autoritate publică, nu reprezintă un act unilateral de care să fie responsabilă o singură parte contractuală.

Aşadar, nu poate rămâne fără consecinţe juridice împrejurarea că o autoritate a statului adoptă o soluţie atunci când acţionează în calitate de parte la un contract de finanţare şi adoptă o soluţie contrară atunci când acţionează în calitate de autoritate de control şi verifică propriul contract.

Pe cale de consecinţă, nu poate fi angajată răspunderea doar în sarcina recurentei reclamante pentru o neregulă ce a presupus acţiunea concertată a ambelor părţi. I s-a mai imputat recurentei că nu ar fi depus documentaţia care să dovedească îndeplinirea condiţiilor art. 5 din Ordinul MMFPS nr. 1117/2010. Însă, o atare verificare era în sarcina autorităţii de finanţare, care avea obligaţia să solicite documentele necesare din care ar fi putut să aprecieze dacă poate aproba sau nu solicitarea părţii.

Din această perspectivă, nu este legală instituirea răspunderii doar în sarcina recurentei reclamante, având în vedere că ambelor părţi le revenea sarcina respectării legislaţiei europene şi naţionale în domeniu, iar autoritatea contractantă se presupune că acţiona ca un profesionist care ar fi trebuit să cunoască mai amănunţit regulile ce guvernau contractul şi să consilieze operatorul economic solicitant de finanţare.

În acest context, Înalta Curte nu poate fi de acord cu statuările primei instanţe care a apreciat că "partea reclamantă poartă întreaga responsabilitate pentru respectarea legislaţiei comunitare şi naţionale în implementarea proiectului aprobat, iar obţinerea acordului pârâtului pentru unele din activităţile iniţiate şi desfăşurate în executarea contractului, deşi obligatorie în condiţiile prevăzute de acesta, nu are aptitudinea de a o exonera de răspundere".

Deşi se susţine că instanţa nu a fost sesizată cu răspunderea funcţionarilor intimatei pârâte pentru eventualele/pretinsele contribuţii la săvârşirea neregulii, aşa cum a reţinut prima instanţă, se poate totuşi observa că încheierea actului adiţional la contract a atras răspunderea autorităţii, iar nu a funcţionarului ce a semnat acel document, iar din această perspectivă este lipsită de relevanţă o eventuală răspundere disciplinară.

Or, modalitatea în care intimata pârâtă a întocmit procesul-verbal ignoră şi dispoziţiile art. 5 alin. (3) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului, care prevăd ca "obligaţia de rambursare prevăzută la alin. (1) nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorităţii competente sau a unei alte autorităţi si atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil."

În raport de aceste dispoziţii legale, Curtea constată că emiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor constituie un exces putere publica, în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, in condiţiile in care pârâta si-a invocat propria turpitudine (culpa) in sancţionarea reclamantei, încălcând astfel principiile comunitare ale securitatii juridice si protecţiei încrederii legitime.

Prin urmare, actul administrativ atacat contravine si unor principii consacrate in dreptul comunitar, respectiv cel al securitatii juridice si protectiei încrederii legitime, precum si unui alt principiu aplicabil conduitei administrative, respectiv cel al previzibilitatii.

In acest sens, potrivit unei jurisprudenţe bine stabilite, principiul protecţiei încrederii legitime se înscrie printre principiile fundamentale ale Comunităţii (a se vedea în special Hotărârea din 5 mai 1981, Durbeck, 112/80, Rec., p. 1095, punctul 48).

Reiese, de asemenea, din jurisprudenţă că orice particular poate invoca acest principiu în cazul în care se află într-o situaţie din care rezultă că administraţia comunitară, oferindu-i asigurări clare, 1-a determinat să aibă speranţe întemeiate (Hotărârea din 16 decembrie 1987, Delauche/Comisia, 111/86, Rec., p. 5345, punctul 24, Hotărârea din 25 mai 2000, Kogler/Curtea de Justiţie, C-82/98 P, Rec., p. 1-3855, punctul 33, precum şi Hotărârea din 22 iunie 2006, Belgia şi Forum 187/Comisia, C-182/03 şi C-217/03, Rec., p. 1-5479, punctul 147).

Nu în ultimul rând, în practica sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, a statuat în repetate rânduri "principiul că o măsură nu poate fi modificată odată ce ea a fost adoptată de autorităţile competente constituie un factor esenţial care contribuie la certitudinea juridică şi la stabilitatea situaţiilor juridice în ordinea juridică comunitară, atât pentru instituţiile comunitare, cât şi pentru persoanele a căror situaţie juridică şi de fapt este afectată printr-o decizie adoptată de aceste instituţii". (a se vedea Cauza C80/89 BASF AG împotriva Comisiei).

Constatând că motivele de recurs invocate conduc către concluzia reformării sentinţei primei instanţe, Înalta Curte va admite prezentul demers procesual şi va constata nelegalitatea actului administrativ atacat, conform celor de mai sus.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea 554/2004, se va dispune admiterea recursului declarat de reclamantă, cu consecinţa admiterii cererii de chemare în judecată aşa cum a fost formulată.

În temeiul prevederilor art. 251 C. proc. civ. va fi obligată intimata la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul proces, aşa cum au fost solicitate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 4164 din 20 decembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi în rejudecare, admite acţiunea.

Anulează Procesul Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă aferent proiectului x.

Obligă intimatul-pârât la plata sumei de 8.735,12 RON, reprezentând cheltuieli de judecată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 martie 2020.