Video-lottery credit-supplier contract: erroneous definition of relevant product and geographic markets as basis for annulment of competition fine under Art. 5 Law 21/1996 and Art. 101 TFEU

Şedinţa publică din data de 19 martie 2020

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 31.03.2014, sub nr. x/2014, reclamanta S.C. A. S.A. a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenţei şi a solicitat anularea Deciziei nr. 53/23.12.2013, cu consecinţa anulării sancţiunii contravenţionale, suspendarea executării aceleiaşi decizii şi obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

II Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

2. Prin încheierea din 25 iunie 2014 a fost respinsă ca neîntemeiată cererea de suspendare a executării.

3. Prin Decizia nr. 1366 din data de 4 aprilie 2017, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins recursul formulat de reclamantă împotriva acestei încheieri ca nefondat.

4. Prin sentinţa civilă nr. 3390 din data de16 decembrie 2015, a fost admisă în parte acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei. S-a anulat Decizia nr. 53/2013 în ceea ce o priveşte pe reclamantă şi a fost exonerată aceasta de la plata sancţiunii. A fost obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 4570 RON cheltuieli de judecată.

III Recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenţei

5. Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâtul Consiliul Concurenţei, cu invocarea motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 6) şi 8) C. proc. civ., a solicitat casarea sentinţei, reţinerea cauzei spre rejudecare şi respingerea acţiunii în anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 53 din 23.12.2013, în privinţa reclamantei, cu consecinţa menţinerii deciziei contestate, inclusiv a amenzii aplicate acestei societăţi.

6. În motivarea recursului, recurentul Consiliul Concurenţei a arătat că sentinţa nu cuprinde motivele pe care se întemeiază şi cuprinde motive contradictorii, străine de natura cauzei.

7. A invocat faptul că sentinţa recurată conţine motive străine de natura cauzei, în sensul că instanţa a făcut aprecieri greşite referitoare la obiectul contractului de credit-furnizor x/2003, întrucat acesta ar avea o natură complexă, motiv străin de natura cauzei, întrucât aspectele contencioase ale cauzei nu poartă asupra naturii complexe sau simple a contractului respectiv, ci asupra unei clauze de neconcurenţă stipulate în acest contract, care prin durata excesivă, mai lungă de 5 ani, a afectat mediul concurenţial normal pe pieţele identificate de către autoritatea de concurenţă, în timp ce reclamanta afirmă fie că înţelegerea nu a afectat concurenţa, fie ar fi afectat-o într-o măsură neglijabilă, ceea ce face înţelegerea susceptibilă de exceptare de la regimul juridic institut de art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi de art. 101 din TFUE.

8. A invocat faptul că sentinţa recurată conţine motive contradictorii, astfel:

- după ce instanţa de fond a reţinut că "De aici rezultă o altă concluzie eronată a pârâtului aceea a unei cote de piată pe piaţa furnizării de soluţii integrate pentru video-loterie de 100%, atât pentru reclamantă căt şi pentru CNLR", la următorul paragraf constată o situaţie de fapt diametral opusă, că nu ar fi analizat cota de piaţă a părţilor investigate pe această piaţă, "Pârâtul nu a analizat astfel cota de piaţă a întreprinderilor implicate în înţelegere pe piaţa din amonte, deşi trebuia să facă o astfel de analiză potrivit opiniei specialistului în concurenţă, ca urmare a faptului că a definit eronat această piaţă.";

- instanţa de fond a reţinut că "Obiectul acestui contract astfel cum a fost definit la art. 1 din acesta constă în furnizarea, instalarea, punererea în funcţiune a sustemului de video-loterie. furnizarea oricăror servicii auxiliare necesare operării sistemului şi includea riscurile financiare şi costurile pentruimplementarea sistemului de video-loterie.", însă apoi revine cu o constatare contradictorie primeia, susţinând că ar fi identificat greşit "implementarea programului de video-loterie in România" ca fiind obiectul contractului, acesta fiind, de fapt, scopul contractului;

- în privinţa aptitudinii înţelegerii constatate de a afecta semnificativ comerţul intre statele membre, aspect ce atrage în cauza incidenţa art. 101 TFUE, se arată "Instanţa mai reţine că nici afectarea comerţului cu state membre nu poate fireţinută şi cu atât mai puţin ca afectarea să fie apreciabilă, întrucât în decizia atacată nu s-a făcut nicio referire la cotele de piaţă pe piaţa comunitară a niciuneia din întreprinderile implicate şi, mai mult decât atât, am văzut că piaţa pe care acţionau ofertanţii la nivelul anului 2003 era o piaţă la nivel mondial şi nicidecum european "; or, din moment ce, în opinia instanţei de fond, piaţa din amonte afectata avea o dimensiune geografică mai largă decât cea naţionala, chiar mondială, atunci cu atât mai mult instanţa trebuia să constate aptitudinea înţelegerii de a afecta comerţul între statele membre. De altfel, prima instanţă a ignorat analiza făcută în cadrul pct. 21.1-21.7 ale Deciziei nr. 53/2013 în privinţa incidenţei în cauză a art. 101 TFUE, ce cuprinde atât motivele de fapt cât şi temeiul de drept - Comunicarea Comisiei Europene - Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 din Tratat - pentru care respectiva clauza de neconcurenţă avea aptitudinea de a afecta comerţul între statele membre, în special faptul că înţelegerea afecta intreaga piaţă naţională din aval, pe care Loteria Română avea o poziţie importantă, este semnificativ.

9. A invocat faptul că sentinţa recurată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază. Deşi în privinţa capătului de cerere subsidiar, privind reducerea amenzii pentru o ipotetică individualizare disproporţionată a sancţiunii, a reţinut că nici circumstanţele atenuante nu au fost reţinute, deşi erau incidente, în lipsa motivării fiecărei circumstanţe atenuante a cărei incidenţă a fost constatată, această constatare nu este motivată.

10. Recurenta a invocat, în continuare, faptul că sentinţa a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

11. A arătat că s-a făcut o greşită aplicare a normelor de drept material, reţinându-se că sarcina probei încadrării înţelegerii într-o categorie exceptată sau în sfera exceptării individuale ar fi revenit Consiliului Concurenţei. Susţinerile din sentinţă contravin prevederilor tezei a doua a alin. (5) al art. 5 din Legea concurenţei, în vigoare la data emiterii deciziei contestate, coroborate cu prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 2790/1999, precum şi cu prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 330/2010, dar şi cu prevederile Regulamentului Consiliului Concurentei din 24 mai 2002 privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale şi cele ale Instrucţiunilor din 24 mai 2002 privind aplicarea an. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, în cazul înţelegerilor verticale, în vigoare la data incheierii intelegerii. Astfel, instanţa s-a mărginit la a prelua elemente din Punctul de vedere al specialistului în concurenţă, cu ignorarea completă a observaţiilor sale, dar şi fără o minimă verificare a concordantei opiniei expertului cu prevederile legale incidente în speţă, şi anume că nu autoritatea de concurenţă era obligată să calculeze cotele de piaţă ale părţilor ce au încheiat înţelegerea de neconcurenţă, ci chiar acestea, în scopul de a dovedi că înţelegerea încheiată de ele era susceptibilă de exceptare pe categorii prin situarea cotelor lor de piaţă sub pragul de 30% prevăzut de art. 3 alin. (1) din regulamentele CE menţionate.

12. Pentru constatarea afectării concurenţei de către respectiva înţelegere, în sarcina autorităţii de concurenţă cădea numai dovedirea situării clauzei contractuale respective în sfera conceptului de "obligaţia de neconcurenţă", potrivit prevederilor art. 1 alin. (1) lit. d) din Regulamentul (CE) nr. 330/2010, precum şi dovedirea faptului că această obligaţie de neconcurenţă avea o durată mai mare de 5 ani, în conformitate cu art. 5 alin. (1) lit. a) din acelaşi regulament. Or, a demonstrat această încadrare în cuprinsul pct. 19.7-19.14 si 20.2 -20.6 din decizia contestată, clauza de neconcurenţă şi durata reieşind cu claritate din prevederile art. 3. III, art. 7. III si art. 8. II din contract. Potrivit regimului juridic al exceptării pe categorii, urma ca părţile să dovedească faptul că aceasta nu afectează în mod semnificativ concurenta, prin neîndeplinirea pragului de cotă de piaţă de 30% pe niciuna dintre pieţele afectate.

13. În subsidiar, chiar dacă ar admite că înţelegerea la care a participat A. ar îndeplini condiţiile generale de exceptare pe categorii (de înţelegeri verticale), respectiv că fiecare parte la înţelegere ar avea o cotă de piaţă mai mică de 30% pe fiecare din pieţele afectate, totuşi înţelegerea respectivă nu este susceptibilă de exceptare pe categorii dacă nu îndeplineşte şi condiţiile speciale prevăzute de art. 5 alin. (2) şi (3) din Regulament, precum şi de pct. 66-68 din Orientările Comisiei, specifice acelei categorii de intelegerii.

Astfel, înţelegerea anticoncurenţială încheiată de reclamantă are caracterul unei obligaţii de neconcurenţă, în sensul că Loteria Română urma să nu mai desfăşoare jocuri similare videoloteriei cu alţi furnizori concurenţi ai A., pe o perioada de 10 ani; definiţia legală a obligaţiei de neconcurenţă se regăseşte şi la pct. 66 din Orientările Comisie. Cu toate acestea, obligaţiile de neconcurenţă ce depăşesc o durată de 5 ani pot beneficia de exceptare pe categorii, însă numai dacă îndeplinesc următoarele condiţii speciale, potrivit pct. 67 din Orientări şi pct. 68 din Orientări.

Dacă exceptarea prevăzută la pct. 67 din Orientări în mod clar nu este incidentă, întrucat Loteria nu şi-a desfăşurat niciodată activitatea în spaţii aparţinând sau fiind închiriate de reclamantă sau celelalte doua părţi contractuale, în cazul exceptării de la pct. 68 din Orientări, deşi reclamanta a susţinut în cadrul acţiunii introductive că, odată cu furnizarea soluţiei tehnice integrate, ar fi transmis Loteriei Romane şi know-how, totuşi, este evident că celelalte două condiţii cumulative nu sunt îndeplinite în speţă.

Astfel, obligaţia de neconcurenţă impusă Loteriei prin contract nu se referea numai la spaţiile în care a funcţionat sistemul de videoloterie pe perioada primilor 5 ani ai contractului, ci la orice alte spatii în care Loteria ar fi dorit să organizeze jocuri similare cu alţi furnizori. De asemenea, nici ultima condiţie nu era îndeplinită, întrucât obligaţia de neconcurenţă impusă Loteriei depăşea cu alţi 5 ani perioada iniţială de 5 ani. În subsidiar, arată că şi pct. 68 din Orientări statuează că "know-how-ul trebuie să fie "substanţial", ceea ce înseamnă că "know-how-ul include informaţii care sunt semnificative si utile cumpărătorului pentru utilizarea, vânzarea sau revânzarea bunurilor sau serviciilor contractuale", însă reclamanta nu a precizat în ce anume constă know-how-ul transferat, pentru a permite evaluarea caracterului semnificativ al acestuia pentru activitatea Loteriei Române.

O relevanţă deosebită în context o are şi faptul că reclamanta nu a fost sancţionată decât pentru perioada cu care era depăşită durata exceptabilă a unei obligaţii de neconcurenţă, respectiv cea de 5 ani, aferenta anilor 2009-2013, când a fost menţinută ilegal clauza de neconcurenţă în contractul de credit-furnizor incheiat cu Loteria Romana.

14. În mod similar, a arătat în continuare recurentul pârât, şi pentru a beneficia de o exceptare individuală a înţelegerii, în temeiul art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei, tot părţilor la înţelegere le revenea sarcina de a demonstra îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute la acel alineat. În legătură cu ipotetica îndeplinire a condiţiilor pentru acordarea unei exceptări individuale, printre care figurează şi condiţia prevăzută la art. 5 alin. (2) lit. b), indispensabilitatea clauzei de neconcurenţă pentu realizarea investiţiei, este neîntemeiată pentru că nu ţine seama de anumite particularităţi ale situaţiei de fapt, respectiv că după primii 5 ani contractuali (în 2008), valoarea totală a plăţilor Loteriei către partenerii greci era de 521.471.925,2 RON, depăşind valoarea echipamentelor livrate în toţi cei 10 ani ai acordului (430.823.849,7 RON), iar totalul costurilor cu echipamentele pe perioada derulării contractului (430.823.849,7 RON) nu a depăşit nici jumătate din plăţile efectuate de Loterie către partenerii greci, exclusiv anul 2013, respectiv 955.628.840,9 RON. Aşadar, după primii 5 ani, investiţia realizată era deja recuperată de către partenerii greci, cu tot cu o marja de profit rezonabilă, aşa încât menţinerea clauzei de neconcurenţă pentru încă 5 ani nu era indispensabilă şi nici nu mai putea avea rolul garantării investiţiei.

15. Recurentul pârât a invocat, în continuare, că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a normelor de drept material reţinând că autoritatea de concurenţă ar fi identificat în mod eronat piaţa din amonte. Astfel, prima instanţă a criticat definirea pieţei din amonte ca fiind piaţa de furnizare de soluţii de videoloterie, identificând o presupusă lipsă de consecvenţă a autorităţii de concurenţă în definirea pieţelor afectate.

16. Faţă de această constatare eronată a instanţei fondului, precizează că în definirea pieţelor aplică Instrucţiunile din 5 august 2010 privind definirea pieţei relevante, pct. A.11, pct. A.12. In consecinţă, şi în definirea pieţei din amonte a analizat cu prioritate cererea de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc, constatând, in urma răspunsurilor primite de la asociaţiile patronale ale operatorilor de jocuri de noroc, autorităţi abilitate şi intreprinderi ce operau slot-machines, că în perioada analizată Loteria a fost singura care a achiziţionat pe piaţa românească de profil soluţii tehnice integrate, respectiv pentru terminalele electronice folosite în cadrul jocului videoloterie. În perioada anlizată, alţi operatori de terminale electronice similare (slot-machines) de pe teritoriul României nu au achiziţionat astfel de soluţii tehnice integrate, preferând să-şi exploateze aceste terminale în afara unui sistem centralizat, cel mai probabil datorită cheltuielilor suplimentare semnificative pe care implementarea şi intreţinerea unui astfel de sistem le presupuneau. Aşadar, pe piaţa din amonte, în mod obiectiv, nu exista şi un segment separat al eventualelor soluţii tehnice integrate pentru operatorii de slot-machines, întrucât nu exista cerere, aşadar fiind corectă definirea pieţei din amonte ca piaţa soluţiilor tehnice integrate pentru videoloterie.

17. Pe piaţa din aval, piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri, cererea era reprezentată de consumatorii finali, jucătorii, pentru care s-a constatat ca era substituibilă oferta operatorilor de slot-machines cu cea a Loteriei de videoloterie, întrucât utilizarea terminalelor electronice de către jucător era similară, jocurile implementate pe aceste terminale erau similare, nu existau diferenţe de preţ suficient de mari încât jocul pe un terminal de videoloterie să fie considerat de jucători nesubstituibil cu jocul pe un terminal slot-machines operat de un concurent al Loteriei etc. Astfel, definirea pieţei din amonte ca neincluzând un segment separat al soluţiilor tehnice integrate pentru slot-machines, în timp ce definirea pieţei din aval presupunea includerea atât a terminalelor de videoloterie şi a celor de slot-machines, întrucât erau substituibile, are o explicaţie obiectivă legată de modul diferit de formare a cererii pe cele două pieţe. Astfel, este întemeiată şi constatarea că Loteria avea o cotă de 100% din achiziţiile de pe piaţa din amonte, ceea ce înlătură posibilitatea exceptării pe categorii, ce presupunea un prag de cota de piaţă de 30% pentru toate intreprinderile implicate, dar şi pe cea a unei ipotetice exceptări de minimis, ce presupunea un prag de cota de piaţă de 15% pentru toate intreprinderile implicate într-o înţelegere între neconcurenţi (pe verticală).

18. Recurentul pârât a invocat, de asemenea, faptul că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a normelor de drept material reţinând că autoritatea de concurenţă ar fi identificat în mod eronat piaţa geografică. Definirea dimensiunii geografice a pieţelor afectate a fost realizată de autoritatea de concurenţă prin aplicarea principiilor prevăzute în cadrul Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante, pct. C.29. Instanţa de fond a preluat în mod neîntemeiat teza reclamantei, potrivit căreia piaţa din amonte ar fi trebuit să fie definită din punct de vedere geografic mai larg, întrucât raţionamentul reclamantei omite un element de analiză esenţial, respectiv existenta barierelor administrative la intrarea pe piaţa românească de profil. Prima instanţă nu observă că teza susţinută de A. este contrazisă de chiar practica administrativă a Comisiei Europene invocată în acţiune, respectiv cauza COMPIM.5669 -Cisco/Tandberg, alin. (29) si 33, în cadrul căreia s-a stabilit că piaţa relevantă pentru soluţii de video-comunicatii se intinde din punct de vedere geografic cel puţin la nivelul SEE, dacă nu chiar la nivel mondial, pentru mai multe motive, printre care şi acela că "(v) nu există bariere de reglementare sau de alta natură care să afecteze vânzarea produselor de videocomunicaţii în cadrul diverselor teritorii".

19. Or, în speţă, există chiar situaţia de fapt opusă celei din cauza Cisco/Tandberg, dată de prezenţa unei bariere reglementare, indirecte, la intrarea pe piaţa soluţiilor integrate pentru videoloterie pe teritoriul României reprezentată de cadrul legislativ din domeniul jocurilor de noroc, respectiv prevederile art. 10 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 coroborate cu cele ale art. 71 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 870/2009, potrivit cărora jocul de videoloterie era singurul joc loto ce se putea organiza pe teritoriul României, numai "printr-o reţea unitară de terminale cu circuit închis care funcţionează numai conectate on-line la un sistem central la nivel naţional. Sistemul central asigură activarea, monitorizarea permanentă a terminalelor, centralizarea datelor şi validarea automată a câştigurilor acordate jucătorilor. Validarea şi acordarea câştigului nu implică terminalul utilizat de jucător". Pentru desfăşurarea acestui joc, Loteria avea exlusivitate, potrivit art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 coroborate cu cele ale art. 73 alin. (2) din H.G. nr. 870/2009. Consecinţa firească a acestei exclusivităţi, precum si a celorlalte condiţii prevăzute de legislaţia română, inclusiv a legislaţiei fîscale, este aceea că, pe piaţa din amonte, eventualii concurenţi ai B./A. din alte state nu ar fi putut să intre pe piaţa românească de profil, fără a ţine seama de această barieră de reglementare, care făcea ca şi oferta, nu numai cererea de pe această piaţă. să fie inelastică, întrucât respectivii furnizori din străinătate nu puteau să-şi adapteze oferta curentă din statele de origine la cerinţele legislaţiei locale, inclusiv fiscale, fără a fi nevoite să facă faţă unor costuri suplimentare.

20. În cursul procesului, reclamanta nu a reuşit să dovedească nici prin înscrisurile depuse la dosar, dar nici prin Punctul de vedere al specialistului în concurenţă administrat în cauză, faptul că pe piaţa românească din amonte, cât şi pe cele similare din alte state, ar fi existat condiţii suficient de omogene, încât să ducă la concluzia că toate aceste pieţe ar fi constituit, în fapt, o singură piaţă geografică.

21. Pentru aceleaşi argumente, legate de exclusivitatea Loteriei de pe piaţa din aval, din perspectiva produsului/serviciului, un eventual segment de piaţă al soluţiilor tehnice integrate pentru slot-machines era inexistent pe piaţa naţională din amonte, aspect confirmat de faptul că, în perioada analizată, niciun operator de slot-machines din România nu a folosit astfel de soluţii tehnice integrate. În concluzie, a stabilit în mod corect că piaţa din amonte era reprezentată numai de soluţiile tehnice integrate pentru jocul de videoloterie şi avea o dimensiune geografică naţională.

22. De asemenea, prima instanţă a ajuns la aceste concluzii fără ca ele să se sprijine pe probele administate în cauză, întrucât Punctul de vedere al specialistului în concurenţă nu cuprinde o analiza de concurenţă a elasticităţii cererii (sau a ofertei), din care să reiasă că soluţii tehnice integrate existente pe pieţe externe ar fi putut fi în mod rapid şi fără costuri serioase adaptate pentru a depasi barierele la intrare, de reglementare, fiscalitate şi limba, pe care desfăşurarea jocului de videoloterie le presupune; nici în înscrisurile depuse de reclamantă la dosar nu se regăseşte o astfel de analiză, deşi sarcina probei încadrării unei înţelegeri anticoncurenţiale într-o categorie exceptată sau a posibilităţii exceptării individuale revine societăţii care invocă respectiva situaţie, potrivit art. 5 alin. (5) teza a doua din Legea nr. 21/1996.

23. Potrivit legislaţiei incidente în speţă, este suficient ca o singură întreprindere, parte la înţelegerea anticoncurenţială, să aibă o cotă de piaţă superioară pragurilor de exceptare (30% pentru exceptarea pe categorii de înţelegeri verticale sau 15% pentru exceptarea de minimis) pentru ca întreaga înţelegere să nu beneficieze de exceptare, or, dată fiind cota incontestabilă de 100% din achiziţii a Loteriei pe piaţa din amonte, este evident că Raportul de specialitate nu poate pune în dubiu concluziile deciziei contestate referitoare la faptul că înţelegerea anticoncurenţială sancţionată nu intra în sfera de aplicare a exceptărilor menţionate. În mod similar, pe piaţa din amonte şi A. avea o cotă de piaţă de 100%. Având în vedere lipsurile evidente ale probelor administrate la solicitarea reclamantei, pe care le-a evidenţiat în cuprinsul obiecţiunilor la Punctul de vedere al specialistului în concurenţă, instanţa de fond ar fi trebuit să constate că reclamanta nu a probat încadrarea înţelegerii într-o categorie exceptată, sarcina probei revenindu-i sub acest aspect.

IV. Apărările formulate de intimata reclamantă S.C. A. SA

24. Intimata reclamantă S.C. A. S.A. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) C. proc. civ., a arătat că recurentul nu susţine probleme ale motivării hotărârii, ci antamează soluţia primei instanţe pe fondul acesteia, extrage din contextul motivării hotărârii recurate pasaje izolate, dându-le interpretări tendenţioase. Hotărârea instanţei s-a bazat pe analiza unor motive de nelegalitate formulate structurat, în principal şi în subsidiar, argumentele decurgând din coroborarea unor concluzii ale Deciziei contestate cu documentaţia din dosarul de investigaţie.

25. Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., a arătat netemeinicia criticii privind sarcina probei, întrucât definirea pieţei relevante şi stabilirea cotelor de piaţă sunt părţi integrante ale investigaţiei şi nu cad în sarcina părţii investigate. Considerentele primei instanţe se referă la proba încălcării legislaţiei concurenţei, care implică în mod elementar, ca premisă, definirea corectă a pieţei relevante şi stabilirea cotelor de piaţă. Considerentele hotărârii recurate nu se referă la încadrarea în sfera exceptărilor pe categorii/individuale, contrar susţinerilor din recurs. Sarcina probei unei încălcări revine pârâtului şi nu poate fi impusă părţilor investigate. În sarcina reclamantei a revenit sarcina de a dovedi viciile deciziei contestate (şi nu sarcina de a remedia investigaţia defectuoasă). Această sarcină a fost îndeplinită prin probatoriul administrat în faţa primei instanţe. Părţile investigate, de regulă, nici nu au pârghiile necesare pentru a complini lipsurile unei investigaţii defectuoase, numai autoritatea de concurenţă poate avea acces la informaţii şi date necesare evaluării mediului concurenţial relevant în format complet, sens în care poate solicita sprijin din partea oricăror autorităţi publice, dar poate apela şi la concursul autorităţilor de concurenţă din alte state, precum şi la cel al Comisiei Europene.

26. Prima instanţă s-a referit la lacunele investigaţiei şi la împrejurarea că pârâtul nu a probat existenţa unei încălcări. Pârâtul încearcă să deplaseze convenabil litigiul către problema aplicării exceptărilor individuale/pe categorii, urmărind să se prevaleze de inversarea sarcinii probei în dovedirea acestor exceptări (art. 5 alin. (5) din Legea nr. 21/1995 şi art. 2 din Regulamentul CE 1/2003). Or, în acest context, în discuţie nu este încadrarea în exceptări individuale sau pe categorii. Prin urmare, sunt neconcludente textele invocate din recurs, care se referă la astfel de exceptări, şi anume art. 101 (3) TFUE, Regulamentul (CE) 330/2010 şi Regulamentul (CE) 2790/1999, Orientările CE emise cu privire la aceste regulamente. Se poate discuta despre exceptări individuale/pe categorii atunci când, în prealabil, există o încălcare a legislaţiei concurenţei. Însă, în prezenta cauză, însăşi încălcarea nu a fost demonstrată în cadrul investigaţiei. Nu trebuie confundat caracterul minor (de minimis) al acordului investigat pe piaţa relevantă (care nu semnifică o exceptare, ci chiar lipsa unei încălcări), cu exceptările individuale/pe categorii. În acest sens, semnificaţia acordurilor de importanţă minoră este relevată de Comunicarea Comisiei privind acordurile de importanţă minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în sensul art. 81 alin. (1) din Tratatul de Instituire a Comunităţii Europene (de minimis).

27. Cu privire la critica de recurs privind identificarea greşită a pieţei din amonte, intimata reclamantă a arătat că substituibilitatea la nivelul cererii nu implică identificarea unor segmente separate de piaţă ale aceloraşi produse, ci identificarea altor produse considerate de consumator ca fiind substituibile. Din constatările Deciziei contestate, din perspectiva cumpărătorilor de pe piaţa furnizării soluţiilor tehnice integrate pentru jocuri de noroc, rezultă că produsul în discuţie este substituibil. În mod pertinent prima instanţă a reţinut că se impunea aplicarea, în mod unitar, şi pe piaţa din amonte, a criteriilor de evaluare la care a fost supusă piaţa din aval. Mai mult, substituibilitatea la nivelul cererii trebuie analizată şi în contextul întinderii zonei geografice relevante, iar explicaţiile la care recurge pârâtul în cadrul motivelor de recurs nu au nicio legătură cu problema sau noţiunea substituibilităţii la nivelul cererii. Pe de altă parte, acestea sunt şi greşite, CNLR a fost singurul cumpărător din România de soluţii tehnice integrate pentru videoloterie, dar nu şi singurul cumpărător de pe piaţă (piaţa din amonte). Cererea provenită din România pentru soluţii integrate pentru videoloterie se limita la cererea CNLR pentru că, pe piaţa din aval, numai CNLR opera această categorie de jocuri de noroc. Prin urmare, lipsa cererii pentru acest tip de produs în afara acordului investigat este o circumstanţă irelevantă pentru aprecierea substituibilităţii soluţiilor tehnice integrate pentru videoloterie cu cele pentru jocurile de noroc slot-machine.

28. Cu privire la critica privind identificarea greşită a pieţei geografice, intimata reclamantă a arătat că se persistă în erorile susţinute în faţa primei instanţe, confuzia dintre piaţa din aval şi piaţa din amonte, definirea pieţei din amonte prin prisma caracteristicilor pieţei din aval. Deşi piaţa din amonte este una internaţională (globală) alcătuită din concurenţi de talie internaţională şi mondială, care livrează aceleaşi tipuri de produse pe întregul glob, pârâtul o limitează la dimensiunile României numai pentru că, în speţă, este o cerere care provine din România (CNLR). Omisiunea de a defini piaţa relevantă, de a determina cotele de piaţă a părţilor investigate, reprezintă motiv de nulitate a deciziei contestate. Recurentul îi impută, la rândul său, lipsurile propriei investigaţii reclamantei pe calea acţiunii, susţinând o pretinsă neîndeplinire a sarcinii probei, pentru a evita un răspuns concret la motivele de anulare ce i se impută, încadrează orice motiv de anulare în sfera exceptărilor; or, viciile investigaţiei nu se confundă cu exceptările individuale/pe categorii, nici importanţa minoră a acordului investigat nu se confundă cu exceptările individuale/pe categorii (nu există noţiunea de exceptări de minimis).

29. Ca răspuns la susţinerile privind testul elasticităţii cererii, a arătat că instanţa de recurs nu are sarcina de a reinterpreta şi reaprecia probele administrate de prima instanţă. Critica de recurs este inadmisibilă, investigaţia nu conţine niciun fel de probe în privinţa definirii pieţei din amonte, mai cu seamă nici probe care să susţină un eventual test care să sprijine concluzia formală greşită la care a ajuns recurentul cu privire la dimensiunile naţionale ale pieţei din amonte. Contrar susţinerilor, un test al elasticităţii cererii sau a ofertei este utilizat pentru definirea pieţei relevante, activitate care cade în totalitate în sarcina autorităţii de concurenţă, şi nu pentru încadrarea acordului în exceptări individuale sau pe categorii. Pct. B.14 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 5.08.2010 privind definirea pieţei relevante se referă la posibilitatea utilizării testului SSNIP/testul monopolistului ipotetic, instrument teoretic/ipotetic care implică o simulare fără legătură cu situaţia reală supusă analizei. Referirea la sarcina probei exceptării individuale şi a pragurilor de exceptare individuală nu are legătură cu contextul discutat, fiind relevantă sarcina definirii pieţei relevante şi sarcina evaluării importanţei acordului investigat, ambele fiind în responsabilitatea pârâtului şi reprezentând o lacună a deciziei contestate.

30. Recurentul pârât a formulat răspuns la întâmpinare prin care a solicitat respingerea apărărilor formulate şi admiterea recursului aşa cum a fost formulat.

V Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

31. Anterior examinării motivelor de recurs, este de menţionat faptul că prin încheierea din 5 decembrie 2019 au fost respinse cererile de sesizare a Curţii de Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri preliminare, formulate de recurentul-pârât şi de intimata-reclamantă.

32. În ceea ce priveşte Avizul Comisiei din data de 19.09.2019 la întrebările din cererea din data de 23 mai 2019, în temeiul art. 15 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din tratat, în dosarul nr. x/2014 al Curţii de Apel Bucureşti, privind pe Compania Naţională Loteria Română S.A. şi Consiliul Concurenţei, depus la dosar de către recurentul pârât Consiliul Concurenţei, Înalta Curte va avea în vedere că punctul de vedere al Comisiei, solicitat în baza dispoziţiilor menţionate, care prevăd că "În procedurile de aplicare a articolului 81 sau articolului 82 din tratat, instanţele statelor membre pot solicita Comisiei să le transmită informaţiile pe care le deţine sau avizul său în probleme referitoare la aplicarea normelor comunitare de concurenţă.", în conformitate cu pct. 1 din Comunicarea Comisiei privind cooperarea dintre Comisie şi instanţele statelor membre ale Uniunii Europene în aplicarea articolelor 81 şi 82 din Tratatul CE (2004/C 101/04) "(...) nu obligă instanţa naţională", precum şi împrejurarea că a fost emis ca răspuns la întrebările formulate în dosarul menţionat, în care reclamanta din prezenta cauză nu este parte.

33. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, prevăzute de dispoziţiile art. 488 pct. 6) şi 8) C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

34. În anul 2003, între Compania Naţională Loteria Romană (CNLR), în calitate de beneficiar, B. S.A., C. S.A., în calitate de creditori, şi reclamanta S.C. A. S.A., în calitate de furnizor, s-a încheiat un contract denumit "de credit-furnizor (...) pentru implementarea programului video-loterie în România". Obiectul acestui contract, potrivit art. 1, pct. 1.3, a constat în furnizarea, instalarea, punererea în funcţiune a sistemului de videoloterie, furnizarea oricăror servicii auxiliare necesare operării sistemului la cheie şi includea riscurile financiare şi costurile pentru implementarea sistemului de videoloterie.

35. În temeiul ascestui contract, creditorul se obliga să acorde o finanţare în favoarea beneficiarului, constând în contravaloarea de bunuri, echipamente, dispozitive şi alte materiale care trebuie livrate de furnizor, în vederea funcţionării depline a sistemului la cheie şi la întreaga gamă de servicii incluse în Program la performanţele corespunzătoare solicitate de beneficiar, precum şi activităţi auxiliare livrării bunurilor, precum transportul, instalarea, punerea în funcţiune, asistenţa tehnică şi instruirea necesare pentru operarea adecată a programului în România, şi toate riscurile financiare şi costurile în vederea implementării sistemului la cheie. Perioada de rambursare a finanţării se încheia la 30.11.2013, transferul total al proprietăţii pentru toate livrările efectuate urmând să fie finalizat la 30.11.2013. Reclamanta S.C. A. S.A., în calitate de furnizor, se obliga să livreze şi să instaleze sistemul videoloterie, incluzând, fără a se limita la acestea, software-ul jocurilor, Sistemul Central (hardware, software operaţional şi aplicaţia software), echipamentul de comunicaţie, terminalele de jocuri ce urmau a fi instalate şi orice alte echipamente auxiliare necesare desfăşurării Programului sau altele, să furnizeze orice şi toate piesele de schimb necesare funcţionării Programului, să pună la dispoziţie personalul şi pregătirea tehnică, precum şi să furnizeze servicii de întreţinere, să pună la dispoziţie documente relevante în legătură cu acest contract. Conform art. 7 pct. III din contract, pe durata executării acestuia, "Beneficiarul nu va putea, nici singur, nici în cooperare cu vreo altă entitate, să îndeplinească o parte sau totalitatea sarcinilor, drepturilor şi obligaţiilor asumate de Creditor şi Furnizor prin contract şi nici nu poate derula acelaşi Program sau unul similar".

36. Prin Decizia nr. 53/23.12.2013 emisă de Consiliul Concurenţei, art. 1, s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi ale art. 101 alin. (1) din Tratatatul privind functionarea Uniunii Europene (TFUE), de către Compania Naţională Loteria Română (CNLR), A. S.A., C. S.A. şi B. S.A., prin încheierea, în perioada 2009-2013, a unei înţelegeri interzisă de legislaţia din domeniul concurenţei, realizată prin "încheierea unui contract între cele patru părţi prin care s-a instituit o obligaţie de neconcurenţă care a avut ca efect atât restrângerea concurenţei pe piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri din România, respectiv pe pieţele din amonte ale acesteia, cât şi afectarea comerţului între statele membre ale Uniunii Europene". Potrivit art. 2 şi 4 din această decizie, reclamanta, în temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 512.469 RON, reprezentând 6,3 % din cifra de afaceri totală realizată în anul 2012.

37. Prin sentinţa nr. 3390 din 16 decembrie 2015, împotriva căreia s-a formulat prezentul recurs, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a anulat Decizia nr. 53/2013 în ceea ce o priveşte pe reclamantă şi a exonerat-o pe aceasta de la plata sancţiunii.

38. Motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", este nefondat.

39. Referitor la susţinerile recurentului pârât cu privire la faptul că sentinţa recurată conţine motive străine de natura cauzei, este de observat că acest motiv conduce la casarea hotărârii atunci când aceasta cuprinde numai motive străine de natura cauzei, ceea ce nu este cazul în prezenta cauză, însuşi recurentul pârât referindu-se la un singur aspect din hotărâre. Mai mult, în mod greşit se susţine că aspectul invocat este străin de natura cauzei. Contrar susţinerile recurentului pârât privind faptul că aprecierea instanţei este străină de natura cauzei, instanţa nu a constatat că aspectele contencioase ale cauzei poartă asupra asupra naturii complexe sau simple a contractului respectiv. Instanţa a reţinut cele invocate de recurent în contextul în care a analizat stabilirea pieţii relevante în cuprinsul deciziei contestate.

40. Astfel, la pct. 11.7.10 din Decizie, pârâtul a reţinut că piaţa relevantă se defineşte în funcţie de obiectul contractului de credit-furnizor, contract care face obiectul investigaţiei, care are ca obiect implementare programului video-loterie în România. Instanţa a reţinut obiectul contractului, definit la art. 1 din acesta, a apreciat că este vorba despre un contract complex şi nu unul de furnizare a unor bunuri şi servici, caracterul complex fiind relevant întrucât trebuie avute în vedere toate obligaţiile şi riscurile contractului. În ansamblul celor reţinute asupra naturii complexe sau simple a contractului respective, a observat că pârâtul, în decizia atacată, la pct. 11.7.10, a pornit de la faptul că piaţa relevantă se defineşte în funcţie de obiectul contractului de credit-furnizor, însă a apreciat că reţinerile sunt eronate pentru că scopul contractului a fost implementarea programului de video-loterie în România şi nu obiectul contractului, acest obiect fiind unul complex, incluzând furnizarea, instalarea şi punerea în funcţiune a sistemului de videoloterie, furnizarea serviciilor auxiliare operării sistemului la cheie, riscurile financiare şi costurile pentru implementarea sistemului de video loterie.

41. Recurentul pârât a mai susţinut că sentinţa recurată conţine motive contradictorii. Motivele contradictorii pot rezulta din existenţa unei contradicţii între considerente şi dispozitiv, în sensul că motivarea hotărârii duce la o altă soluţie, precum şi din considerente contradictorii.

42. În primul rând, recurentul invocă greşit faptul că instanţa de fond a reţinut concluzia eronată a unei cote de piată pe piaţa furnizării de soluţii integrate pentru video-loterie de 100%, atât pentru reclamantă căt şi pentru CNLR, iar ulterior ar fi constatat o situaţie de fapt diametral opusă, respectiv că nu ar fi analizat cota de piaţă a părţilor investigate pe această piaţă. Susţinerile nu sunt contradictorii. Instanţa de fond a constatat că definirea pieţei relevante a fost greşită, pârâtul neţinând cont de piaţa din amonte ca fiind piaţa de furnizare de soluţii tehnice integrate, apoi, referitor la definirea pieţei geografice, a constatat că aceasta are o dimensiune mondială şi nu una naţională, aşa cum a reţinut pârâtul în decizia contestată, aspecte din care a reţinut concluzia eronată a pârâtului, aceea a unei cote de piaţă pe piaţa furnizării de soluţii integrate pentru videoloterie de 100%, atât pentru reclamantă căt şi pentru CNLR. În următorul paragraf, a reţinut faptul că pârâtul nu a analizat cota de piaţă a întreprinderilor implicate în înţelegere pe piaţa din amonte, ca urmare a faptului că a definit eronat piaţa din amonte.

43. În al doilea rând, recurentul pârât reiterează parţial aspecte de la motivul de recurs anterior, privind faptul că sentinţa cuprinde motive străine de natura cauzei. Aceste susţineri nu sunt contradictorii. Instanţa a reţinut obiectul contractului, astfel cum a fost definit la art. 1 pct. 1.3 din contract, şi a apreciat că pârâtul a constatat eronat că obiectul contractului a fost implementarea programului de videoloterie în România, acesta fiind scopul contractului, obiectul fiind unul complex şi includea furnizarea, instalarea şi punerea în funcţiune a sistemului de videoloterie, furnizarea serviciilor auxiliare operării sistemului la cheie, riscurile financiare şi costurile pentru implementarea sistemului de video loterie, conform art. 1 pct. 1.3.

44. În al treilea rând, recurentul pârât invocă faptul că sentinţa recurată conţine motive contradictorii în privinţa aptitudinii înţelegerii constatate de a afecta semnificativ comerţul între satele membre. Din cele invocate ca fiind reţinute de instanţă nu rezultă nicio contradicţie. Ceea ce instanţa a apreciat a fost faptul că afectarea comerţului cu statele membre nu poate fi reţinută, şi cu atât mai puţin ca afectarea să fie apreciabilă, întrucât în decizia atacată nu s-a făcut nicio referire la cotele de piaţă pe piaţa comunitară a niciuneia din întreprinderile implicate, şi, mai mult decât atât, piaţa pe care acţionau ofertanţii la nivelul anului 2003 era o piaţă la nivel mondial şi nicidecum european.

45. Susţinerile recurentului pârât în continuare, privind faptul că prima instanţă a ignorat analiza făcută în cadrul pct. 21.1-21.7 ale Deciziei nr. 53/2013, în privinţa incidenţei in cauză a art. 101 din TFUE, analiză ce cuprinde motivele pentru care clauza de neconcurenţă avea aptitudinea de a afecta comerţul între statele membre, nu vizează motive contradictorii în sensul art. 488 pct. 6) C. proc. civ.

46. Cu privire la faptul că sentinţa recurată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, recurenta se referă la faptul că instanţa nu a motivat incidenţa circumstanţelor atenuante, deşi a reţinut că nu au fost reţinute de către pârât, însă erau incidente. Acest motiv nu conduce la casarea hotărârii, în condiţiile se referă la aplicarea concretă a amenzii pentru încălcarea legislaţiei în materie de concurenţă, iar instanţa a anulat decizia pentru motive de nelegalitate privind, în esenţă, obligaţia pârâtului de stabilire corectă a pieţelor din punctul de vedere al produselor şi din punct de vedere geografic şi a structurii acestora, a cotelor de piaţă; în măsura în care, ca urmare a analizei motivelor de recurs ce privesc motivele de nelegalitate a deciziei, acestea vor fi apreciate ca fiind corect reţinute, nu se va mai impune analiza motivului de nelegalitate privind sancţiunea aplicată.

47. În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, motivele de recurs invocate vor fi analizate în măsura în care privesc nelegalitatea sentinţei recurate, întrucât dispoziţiile art. 488 C. proc. civ. instituie exclusiv un control de nelegalitate a hotărârii, şi în măsura în care se circumscriu motivelor de nelegalitate reţinute de instanţa de fond pentru admiterea acţiunii şi anularea deciziei contestate.

48. În analiza motivului de casare, sunt de observat, în primul rând, considerentele în temeiul cărora instanţa de fond a anulat, în ceea ce o priveşte pe reclamantă, decizia contestată.

49. Instanţa de fond a reţinut faptul că este vorba despre un contract complex şi nu unul de furnizare a unor bunuri şi servicii, că, practic, Companiei Naţionale Loteria Română (CNLR) i s-a pus la dispoziţie un întreg sistem, un program cu toate echipamentele necesare, fără ca aceasta să suporte vreun risc ori vreun cost legat de finanţare, că scopul contractului a fost implementarea programului de video-loterie în România şi nu obiectul contractului. A reţinut că pârâtul nu a avut o abordare unitară la nivelul tuturor pieţelor, că definirea pieţei relevante a fost greşită, pârâtul neţinând cont de piaţa din amonte, piaţa de furnizare de soluţii tehnice integrate, indicând ca fiind vorba despre o piaţă de furnizare de soluţii de video-loterie. De asemenea, a reţinut că decizia nu este corectă cu privire la definirea pieţei geografice, pornindu-se de la faptul că a fost definită piaţa din amonte ca fiind piaţa furnizării de soluţii integrate pentru video-loterie s-a ajuns greşit la concluzia că dimensiunea pieţei din amonte este reprezentată de teritoriul României, piaţa având o dimensiune mondială şi nu una naţională.

50. Prin urmare, a constatat că în mod eronat a concluzionat pârâtul cota de piaţă pe piaţa furnizării de soluţii integrate pentru video-loterie de 100%, atât pentru reclamantă căt şi pentru CNLR, că pârâtul nu a analizat cota de piaţă a întreprinderilor implicate în înţelegere pe piaţa din amonte, ca urmare a faptului că a definit eronat această piaţă. În continuare, a reţinut că nici structura pieţei din aval (piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri) nu a fost corect stabilită prin decizia contestată şi prin urmare nici cota de piaţă a CNLR pe această piaţă, fiind corectă susţinerea reclamantei în sensul că pârâtul a avut în vedere nivelul taxelor plătite de operatorii de jocuri de noroc tip slot machines în loc de veniturile din această activitate, astfel că pârâtul a calculat greşit cota de piaţă a CNLR pe piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri.

51. În consecinţă, instanţa a constatat că, în lipsa stabilirii corecte a cotei de piaţă a CNLR pe piaţa din aval, nu se poate vorbi despre legalitatea şi temeinicia deciziei atacate, că pârâtul încearcă să acrediteze ideea că reclamanta trebuia să dovedească cotele de piaţă pe piaţa la nivel european şi modial, însă pârâtul avea obligaţia stabilirii corecte atât a pieţelor, cât şi a structurii acestora, pentru a putea reţine încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi ale art. 101 alin. (1) din TFUE.

52. Motivul de recurs privind greşita aplicare a normelor de drept material, prin faptul că s-a reţinut că sarcina probei încadrării înţelegerii intr-o categorie exceptată sau în sfera exceptării individuale ar fi revenit Consiliului Concurentei, este nefondat.

53. Referitor la legislaţia aplicabilă, potrivit dispoziţiilor art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, "(1) Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care:

a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare;

b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile; c) împart pieţele sau sursele de aprovizionare;

d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurenţial;

e) condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte.

f) constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte;

g) elimină de pe piaţă alţi concurenţi, limitează sau împiedică accesul pe piaţă şi libertatea exercitării concurenţei de către alte întreprinderi, precum şi înţelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumite întreprinderi fără o justificare rezonabilă. (2) Interdicţia prevăzută la alin. (1) nu se aplică înţelegerilor sau categoriilor de înţelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociaţiilor de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate, atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:

a) contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în acelaşi timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie ori practică concertată;

b) impun întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;

c) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză. (3) Categoriile de înţelegeri, decizii şi practici concertate, exceptate prin aplicarea prevederilor alin. (2), precum şi condiţiile şi criteriile de încadrare pe categorii sunt cele stabilite în regulamentele Consiliului Uniunii Europene sau ale Comisiei Europene cu privire la aplicarea prevederilor art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene anumitor categorii de înţelegeri, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi sau practici concertate, denumite regulamente de exceptare pe categorii, care se aplică în mod corespunzător. (4) Înţelegerile, deciziile şi practicile concertate prevăzute la alin. (1), care îndeplinesc condiţiile prevăzute la alin. (2) sau se încadrează în categoriile prevăzute la alin. (3), sunt considerate legale, fără a fi necesară notificarea acestora de către părţi şi emiterea unei decizii de către Consiliul Concurenţei. (5) Sarcina probei unei încălcări a prevederilor alin. (1) revine Consiliului Concurenţei.

Întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi care invocă beneficiul prevederilor alin. (2) sau (3) îi revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de aceste alineate.(6) Ori de câte ori Consiliul Concurenţei aplică prevederile alin. (1) înţelegerilor, deciziilor sau practicilor concertate, în măsura în care acestea pot afecta comerţul între statele membre, acesta aplică, de asemenea, prevederile art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.".

54. Conform art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (ex-articolul 81 TCE), "(1) Sunt incompatibile cu piaţa internă şi interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi şi orice practici concertate care pot afecta comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei interne şi, în special, cele care: (a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare; (b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile; (c) împart pieţele sau sursele de aprovizionare; (d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurenţial; (e) condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte. (2) Acordurile sau deciziile interzise în temeiul prezentului articol sunt nule de drept. (3) Cu toate acestea, prevederile alin. (1) pot fi declarate inaplicabile în cazul: - oricăror acorduri sau categorii de acorduri între întreprinderi; - oricăror decizii sau categorii de decizii ale asocierilor de întreprinderi; - oricăror practici concertate sau categorii de practici concertate care contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de produse ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând totodată consumatorilor o parte echitabilă din beneficiul obţinut şi care: (a) nu impun întreprinderilor în cauză restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective; (b) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa în ceea ce priveşte o parte semnificativă a produselor în cauză."

55. Dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 2790/1999 al Comisiei din 22 decembrie 1999 privind aplicarea articolului 81 alin. (3) din tratat categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate prevăd că "Exceptarea prevăzută la articolul 2 nu se aplică nici uneia dintre următoarele obligaţii conţinute în acordurile verticale: (a) orice obligaţie directă sau indirectă de neconcurenţă a cărei durată este nedeterminată sau depăşeşte cinci ani. O obligaţie de neconcurenţă care poate fi reînnoită tacit după o perioadă de cinci ani este considerată ca fiind încheiată pe o durată nedeterminată. Totuşi, limitarea temporală de cinci ani nu se aplică atunci când bunurile sau serviciile contractuale sunt vândute de cumpărător din spaţii sau terenuri aflate în proprietatea furnizorului sau închiriate de furnizor de la terţi care nu au legătură cu cumpărătorul, cu condiţia ca durata obligaţiei de neconcurenţă să nu depăşească perioada de ocupare a spaţiilor sau a terenurilor de către cumpărător;", iar dispoziţiile art. 2 prevăd că "(1) În conformitate cu articolul 81 alin. (3) din tratat şi sub rezerva dispoziţiilor prezentului regulament, articolul 81 alin. (1) nu se aplică acordurilor sau practicilor concertate convenite între două sau mai multe întreprinderi care operează fiecare, în sensul acordului, la niveluri diferite ale procesului de producţie şi de distribuţie, şi care se referă la condiţiile în care părţile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii. (1) Această exceptare se aplică în măsura în care asemenea acorduri conţin restricţii de concurenţă care intră sub incidenţa articolului 81 alin. (1).".

56. Dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea articolului 101 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate prevăd că: "Exceptarea prevăzută la articolul 2 nu se aplică nici uneia dintre următoarele obligaţii conţinute în acordurile verticale: (a) orice obligaţie directă sau indirectă de neconcurenţă a cărei durată este nedeterminată sau depăşeşte cinci ani.". Conform art. 2 alin. (1), "În conformitate cu articolul 101 alin. (3) din tratat şi sub rezerva dispoziţiilor prezentului regulament, articolul 101 alin. (1) in tratat nu se aplică acordurilor verticale. Această exceptare se aplică în măsura în care asemenea acorduri conţin restricţii verticale.".

57. Potrivit Regulamentului din 24 mai 2002 privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale şi Instrucţiunilor din 24 mai 2002 privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, în cazul înţelegerilor verticale, orice obligaţie de neconcurenţă trebuie să fie limitată la o perioadă de maxim 5 ani.

58. Contrar susţinerilor recurentului pârât, instanţa de fond nu a constatat că sarcina probei încadrării înţelegerii într-o categorie exceptată sau în sfera exceptării individuale ar fi revenit Consiliului Concurenţei. A constatat faptul că pârâtul avea obligaţia stabilirii corecte atât a pieţelor, cât şi a structurii acestora, pentru a putea reţine încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi ale art. 101 alin. (1) din TFUE, că pârâtul a definit eronat piaţa relevantă din punctul de vedere al produselor şi din punct de vedere geografic, astfel că nu a analizat corect cota de piaţă a întreprinderilor implicate în înţelegere. Considerentele instanţei nu se referă la proba încadrării înţelegerii într-o categorie exceptată sau în sfera exceptării individuale.

59. În acest sens, sunt corecte susţinerile intimatei reclamante privind faptul că i-a revenit sarcina de a dovedi viciile deciziei contestate, şi nu sarcina de a remedia investigaţia Consiliului Concurenţei, părţile investigate neavând, de regulă, pârghiile necesare pentru a complini lipsurile acesteia, în condiţiile în care se pune problema accesului la informaţii şi date necesare evaluării mediului concurenţial relevant în format complet.

60. Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (5) din Legea concurenţei nr. 21/1996, sarcina probei unei încălcări a prevederilor alin. (1) revine Consiliului Concurenţei. Întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi care invocă beneficiul prevederilor alin. (2) sau (3) ale art. 5 din Legea nr. 21/1996 îi revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de acestea.

61. În acest sens sunt şi dispoziţiile art. 2 din Regulamentul nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la art. 81 şi 82 din tratat, care prevăd sarcina probei, şi anume că, în orice procedură naţională sau comunitară de aplicare a art. 81 şi 82 din tratat, sarcina probei unei încălcări a art. 81 alin. (1) sau art. 82 din tratat revine părţii sau autorităţii care invocă încălcarea, iar întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi care invocă beneficiul art. 81 alin. (3) din tratat îi revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condiţiile din respectivul alineat (în prezent, art. 101 din TFUE este fostul art. 81 TCE, iar art. 102 din TFUE este fostul art. 82 TCE).

62. Este necontestat faptul că înţelegerea reţinută prin decizia contestată este una de tip vertical, deoarece părţile acţionează la niveluri diferite ale lanţului de distribuţie, beneficiarul este operator autorizat de jocuri de noroc pe piaţa naţională, furnizorul oferă soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc.

63. Art. 1 alin. (1) lit. a) din Regulamentul nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea articolului 101 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate defineşte acordul vertical în sensul de acord sau practică concertată convenite între două sau mai multe întreprinderi care acţionează fiecare, în sensul acordului sau al practicii concertate, la niveluri diferite ale procesului de producţie şi de distribuţie, şi care se referă la condiţiile în care părţile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii.

64. Obligaţia de neconcurenţă este definită de art. 1 alin. (1) lit. d) din Regulamentul (UE) nr. 330/2010 ca fiind orice obligaţie directă ori indirectă prin care i se interzice cumpărătorului să producă, să cumpere, să vândă sau să revândă bunuri ori servicii care concurează cu bunurile sau serviciile contractuale sau orice obligaţie directă sau indirectă prin care i se impune cumpărătorului să cumpere de la furnizor sau de la altă întreprindere desemnată de furnizor peste 80 % din achiziţiile sale totale anuale de bunuri sau servicii contractuale şi de bunuri şi servicii substituibile pe piaţa relevantă, calculate pe baza valorii achiziţiilor sale realizate în anul calendaristic precedent sau, în cazul în care există o practică într-un anumit sector de activitate, pe baza volumului achiziţiilor sale realizate în anul calendaristic precedent.

65. Conform art. 2 din Regulamentul (UE) nr. 330/2010, "(1) În conformitate cu articolul 101 alin. (3) din tratat şi sub rezerva dispoziţiilor prezentului regulament, articolul 101 alin. (1) in tratat nu se aplică acordurilor verticale. Această exceptare se aplică în măsura în care asemenea acorduri conţin restricţii verticale.".

66. Restricţie verticală, potrivit art. 1 alin. (1) lit. b) din Regulamentul (UE) nr. 330/2010, înseamnă restricţionarea concurenţei într-un acord vertical care intră sub incidenţa art. 101 alin. (1) din TFUE, iar art. 3 se referă la pragul cotei de piaţă atât din punctul de vedere al ofertei, cât şi din punctul de vedere al cererii, având în vedere că "(1) Exceptarea prevăzută la articolul 2 se aplică în condiţiile în care cota de piaţă deţinută de furnizor nu depăşeşte 30 % din piaţa relevantă pe care acesta vinde bunurile sau serviciile contractuale, iar cota de piaţă deţinută de cumpărător nu depăşeşte 30% din piaţa relevantă pe care acesta cumpără bunurile sau serviciile contractuale.".

67. De asemenea, conform pct. 88 din Orientările Comisiei privind restricţiile verticale din 2010, "În vederea calculării cotei de piaţă, trebuie să se determine piaţa relevantă în care întreprinderea vinde, respectiv achiziţionează produsele contractuale. Prin urmare, ar trebui definite piaţa produselor şi piaţa geografică relevante. (...)".

68. Raportat la aceste dispoziţii, analiza trebuie să aibă, ca punct de plecare, determinarea pieţei produsului şi a pieţei geografice în care se vând, respectiv se achiziţionează, produsele din contractul încheiat între părţi, în care există clauza suspectată ca fiind de neconcurenţă, în vederea calculării cotelor de piaţă, astfel că recurentul pârât avea obligaţia stabilirii corecte a pieţelor şi a structurii acestora.

69. Sarcina probei unei încălcări a prevederilor alin. (1) al art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, respectiv art. 101 alin. (1) din TFUE, revine Consiliului Concurenţei. În situaţia în care se invocă beneficiul prevederilor alin. (2) sau (3) ale art. (5) din Legea nr. 21/1996, respectiv ale art. 101 alin. (3) din TFUE, celui care invocă îi revine sarcina probei.

70. Este de menţionat şi faptul că în jurisprudenţa Tribunalului, în domeniul dreptului concurenţei, s-a reţinut că "(…) este util să se amintească faptul că reiese din articolul 2 din Regulamentul nr. 1/2003, precum şi dintr-o jurisprudenţă constantă că, în domeniul dreptului concurenţei, în cazul unui litigiu privind existenţa unei încălcări, revine Comisiei obligaţia de a face dovada încălcărilor pe care le constată şi de a stabili elementele de probă adecvate în vederea demonstrării, corespunzător cerinţelor legale, a existenţei faptelor constitutive ale unei încălcări. În acest scop, Comisia are sarcina de a strânge elemente de probă suficient de precise şi de concordante pentru a întemeia convingerea fermă că încălcarea invocată a avut loc (...) (Hotărârea din 28 iunie 2016, Telefonica/Comisia, cauza T-216/13, pct. 124 şi jurisprudenţa citată), precum şi faptul că "La aprecierea dovezilor strânse de Comisie, existenţa unui dubiu al instanţei trebuie interpretată în favoarea întreprinderii căreia îi este adresată decizia Comisiei de constatare a unei încălcări. (...)." (Hotărârea Telefonica/Comisia, pct. 126 şi jurisprudenţa citată), şi "(…) se impune să se ţină seama de principiul prezumţiei de nevinovăţie, care este astăzi prevăzut la articolul 48 alin. (1) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene şi care se aplică în procedurile referitoare la încălcări ale normelor privind concurenţa aplicabile întreprinderilor care se pot finaliza prin aplicarea de amenzi sau de penalităţi cu titlu cominatoriu (...)." (Hotărârea Telefonica/Comisia, pct. 127 şi jurisprudenţa citată).

71. Susţinerile recurentei, în subsidiar, din cadrul acestui motiv de recurs (privind faptul că, dacă ar admite că înţelegerea ar îndeplini condiţiile generale de exceptare pe categorii, respectiv că fiecare parte la înţelegere ar avea o cotă de piaţă mai mică de 30% pe fiecare din pieţele afectate, înţelegerea nu este susceptibilă de exceptare pe categorii dacă nu îndeplineşte şi condiţiile speciale prevăzute de art. 5 alin. (2) şi (3) din Regulament, precum şi de pct. 66-68 din Orientările Comisiei, în mod similar, şi pentru a beneficia de o exceptare individuală a înţelegerii, în temeiul art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei, tot părţilor la întelegere revenindu-le sarcina de a demonstra îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute), pot fi avute în vedere, dacă se mai impune, ulterior analizei motivelor de recurs privind privind aplicarea greşită de către instanţa de fond a normelor de drept material cu privire la identificarea pieţelor şi a cotelor de piaţă ale întreprinderilor implicate în înţelegere, în raport şi de motivele de nelegalitate din acţiunea în anulare examinate prin sentinţa recurată.

72. Este de observat, de asemenea, că prin cererile privind sesizarea Curţii de Justiţie şi concluziile scrise depuse la dosar, prin care a arătat, în contextul în care, în cazul calificării înţelegerii ca fiind o încălcare prin obiect, nu mai este necesară analiza efectelor, recurentul pârât a susţinut că, deşi obiectivul anticoncurenţial era destul de evident, a ales să facă şi o analiză a pieţelor afectate de respectiva înţelegere, pentru a demonstra că înţelegerea respectivă era susceptibilă de/a produs chiar efecte anticoncurenţiale, astfel că, deşi a invocat, în cadrul deciziei contestate, ca practică relevantă, Decizia Comisiei Europene din 23.01.2013 în cauza COMP/39.839 - Telefónica/Portugalia Telecom, prin care s-a stabilit că o clauză de neconcurenţă a reprezentat o încălcare prin obiect, a efectuat şi o analiză detaliată a pieţelor afectate, a cotelor de piaţă ale părţilor, a modului cum sunt aceste pieţe afectate, analiză ce este efectuată pentru înţelegerile prin efect. Aceste susţineri nu au format obiectul analizei instanţei de fond şi al cererii de recurs, înţelegerea fiind reţinută prin instituirea obligaţiei de neconcurenţă care a avut ca efect restrângerea concurenţei.

73. Motivele de recurs privind aplicarea greşită a normelor de drept material cu privire la faptul că autoritatea de concurenţă ar fi identificat în mod eronat piaţa din amonte, sunt nefondate.

74. În mod corect a apreciat instanţa că nu este un simplu contract de furnizare a unor bunuri şi serviciI, este vorba despre un contract complex, prin care Companiei Naţionale Loteria Română i s-a pus la dispoziţie un întreg sistem, un program cu toate echipamentele necesare, fără ca aceasta să suporte vreun risc ori vreun cost legat de finanţare. Implementarea programului de videoloterie în România a fost scopul contractului, şi nu obiectul contractului, cum a reţinut recurentul pârât, având în vedere că obiectul includea furnizarea, instalarea şi punerea în funcţiune a sistemului de videoloterie, furnizarea serviciilor auxiliare operării sistemului la cheie, riscurile financiare şi costurile pentru implementarea sistemului de video loterie (art. 1 pct. 1.3 din Contractul credit-furnizor).

75. Pârâtul a reţinut că piaţa relevantă se defineşte în funcţie de obiectul contractului de credit-furnizor, contract care face obiectul investigaţiei, astfel că a definit piaţa relevantă a produsului ca fiind piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri (incluzând atât exploatarea terminalelor de joc tip slot-machine, cât şi a terminalelor tip videoloterie), având în vedere că acest contract a avut ca obiect implementarea programului videoloterie în România, reprezentând activităţile care vor fi desfăşurate de Loteria Română către consumatorii finali; a reţinut că, dintre părţile investigate, în perioada analizată, pe această piaţă a fost activă Loteria Română, precum şi faptul că terminalele tip slot-machine sunt comparabile, din punctul de vedere al caracteristicilor şi al modului de funcţionare, cu terminalele care fac parte de videoloterie, din punctul de vedere al consumatorului aparatele videoloterie fiind substituibile cu aparatele tip slot-machine, pe ambele tipuri de aparate acesta putând juca aceleaşi tipuri de jocuri.

76. Cu privire la piaţa furnizării de soluţii tehnice integrate pentru jocurile de noroc (piaţă care include şi segmentul furnizării de soluţii tehnice integrate pentru videoloterie), Consiliul Concurenţei a reţinut că activitatea de videoloterie presupune integrarea de soluţii tehnice care includ software, echipamente şi serviciile auxiliare necesare pentru exploatare, operare şi întreţinere, că programele tip slot-machine nu presupun integrarea anumitor soluţii pentru a fi desfăşurate, terminalele utilizate funcţionând fiecare în mod independent, că, din punctul de vedere al cererii, piaţa furnizării de soluţii integrate pentru videoloterie reprezintă o piaţă distinctă, singura întreprindere care activează în România pe această piaţă, dintre părţile implicate în investigaţie, este reclamanta, că această piaţă este o piaţă în amonte de piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri; a mai reţinut că o altă piaţă din amonte, pe care nu activează niciuna dintre părţile implicate în investigaţie, dar pe care au fost identificate efecte ale practicii analizate, este piaţa producţiei şi comercializării de echipamente specifice domeniului jocurilor de noroc.

77. A reţinut că, deşi contractul încheiat are ca obiect un program tip videoloterie, clauzele contractuale au acţionat în sensul limitării posibilităţii CNLR de a-şi extinde activitatea în cadrul unui program tip slot-machine, că, în condiţiile în care au existat oferte şi existau alţi potenţiali ofertanţi pentru încheierea unui contract având ca obiect implementarea unui alt program de videoloterie, clauza de neconcurenţă cuprinsă în contractul încheiat între CNLR, B., C. şi A. a avut ca efect restrângerea concurenţei pe piaţa relevantă definită, implicit pe pieţele din amonte.

78. Conform pct. 4 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 5 august 2010 privind definirea pieţei relevante, în acelaşi sens fiind şi Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei (97/C 372/03), definirea pieţei relevante este instrumentul de identificare şi de delimitare a cadrului în interiorul căruia se exercită concurenţa între întreprinderi, scopul principal al definirii pieţei relevante fiind identificarea în mod sistematic a constrângerilor concurenţiale cu care se confruntă întreprinderile în cauză, iar definirea pieţei relevante permite identificarea concurenţilor reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să influenţeze comportamentul respectivelor întreprinderi şi să le împiedice să acţioneze independent de presiunile unei concurenţe efective.

79. Conform pct. 8 şi 9 Regulamentul (UE) nr. 330/2010 privind aplicarea articolului 101 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate, "(8) Se poate presupune că, atunci când cota pe care o deţine fiecare întreprindere parte la acord pe piaţa relevantă nu depăşeşte 30%, acordurile verticale care nu conţin anumite tipuri de restrângeri grave ale concurenţei determină, în general, o îmbunătăţire a producţiei sau a distribuţiei şi asigură consumatorilor o parte echitabilă din beneficiile obţinute. (9) Peste pragul de 30 % al cotei de piaţă, nu se poate presupune că acordurile verticale care intră sub incidenţa articolului 101 alin. (1) din tratat vor da naştere în general unor avantaje obiective de o asemenea natură şi dimensiune încât să compenseze prejudiciile pe care le creează concurenţei. În acelaşi timp, nu există nicio prezumţie că aceste acorduri verticale intră sub incidenţa articolului 101 alin. (1) din tratat sau nu îndeplinesc condiţiile prevăzute la articolul 101 alin. (3) din tratat.".

80. Conform pct. 88-89 din Orientările Comisiei privind restricţiile verticale din 2010, "(88) În vederea calculării cotei de piaţă, trebuie să se determine piaţa relevantă în care întreprinderea vinde, respectiv achiziţionează produsele contractuale. Prin urmare, ar trebui definite piaţa produselor şi piaţa geografică relevante. Piaţa produselor relevantă cuprinde toate bunurile sau serviciile pe care cumpărătorul le consideră substituibile, în virtutea caracteristicilor, a preţurilor şi a utilizării căreia acestea îi sunt destinate. (89) Definirea pieţei produselor depinde, în primul rând, de caracterul substituibil al produselor, privit din perspectiva cumpărătorilor. Atunci când produsul furnizat este utilizat ca bun intermediar în vederea fabricării altor produse şi, în general, nu poate fi identificat în produsul final, piaţa produselor se defineşte, în mod normal, prin preferinţele cumpărătorilor direcţi. Clienţii cumpărătorilor nu au, în mod obişnuit, preferinţe clare în ceea ce priveşte bunurile intermediare pe care le folosesc cumpărătorii. De obicei, restricţiile verticale convenite între furnizorul şi cumpărătorul bunului intermediar se referă numai la vânzarea şi cumpărarea produsului intermediar, nu şi la vânzarea produsului final. În cazul distribuţiei bunurilor finale, produsele substituibile pentru cumpărătorii direcţi sunt, de regulă, influenţate sau determinate de preferinţele consumatorilor finali. Un distribuitor, în calitate de revânzător, nu poate ignora preferinţele consumatorilor finali atunci când achiziţionează bunuri finale. (…) Întrucât distribuitorii sunt cumpărători profesionali, piaţa geografică a comerţului cu ridicata este, în general, mai largă decât piaţa comerţului cu amănuntul pe care produsul este revândut consumatorilor finali. Acest lucru conduce adesea la definirea pieţelor naţionale sau a pieţelor geografice mai extinse. Dar şi pieţele cu amănuntul pot fi mai mari decât zona de căutare a consumatorilor finali în cazul în care condiţiile de piaţă sunt omogene şi în care zonele locale sau regionale de atragere se suprapun.".

81. Raportat la toate aceste dispoziţii, scopul definirii pieţei relevante este constituit de identificarea în mod sistematic a constrângerilor concurenţiale cu care se confruntă întreprinderile în cauză, a cadrului în interiorul căruia se exercită concurenţa între întreprinderi, şi permite calcularea cotelor de piaţă, în vederea aplicării art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, respectiv a art. 101 din TFUE. Piaţa relevantă în cadrul căreia se evaluează problema de concurenţă se determină prin analiza pieţei relevante a produsului şi a pieţei relevante geografice.

82. Piaţa relevantă a produselor cuprinde toate bunurile sau serviciile pe care cumpărătorul le consideră substituibile, în virtutea caracteristicilor, a preţurilor şi a utilizării căreia acestea îi sunt destinate, şi se defineşte în funcţie de obiectul contractului. Având în vedere, pe de o parte, că înţelegerea în cauză, astfel cum s-a reţinut anterior, este una de tip vertical, care implică diferite pieţe conectate din punct de vedere vertical, în amonte şi din aval, iar pe de altă parte faptul că, în concret, contractul include furnizarea, instalarea şi punerea în funcţiune a sistemului de videoloterie, furnizarea serviciilor auxiliare operării sistemului la cheie, riscurile financiare şi costurile pentru implementarea sistemului de videoloterie (art. 1 pct. 1.3 din contractul credit furnizor), B. şi C. au asigurat finanţarea, reclamanta A. a virat şi instalat echipamentele necesare, a asigurat operarea, întreţinerea şi service-ul sistemului, CNLR a avut calitatea de beneficiar, obiectul contractului de credit furnizor nu se referă la exploatarea maşinilor electronice cu câştiguri, ci la furnizarea de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc.

83. Având în vedere că piaţa relevantă a produsului se defineşte în funcţie de obiectul contractului de credit-furnizor, piaţa relevantă este cea a furnizării de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc, piaţă din amonte a pieţei din aval a exploatării maşinilor electronice cu câştiguri, pe care a fost activă exclusiv CNLR, operator de jocuri de noroc şi furnizor al jocului de videoloterie pentru consumatorii produsului. Produsele care fac obiectul contractului de credit-furnizor sunt comercializate pe piaţa pentru furnizarea de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc, piaţă pe care activează atât CNLR, în calitate de cumpărător (beneficiar), cât şi A., în calitate de vânzător (furnizor al soluţiei tehnice), C. şi B. fiind creditori ai CNLR şi finanţatori ai programului.

84. În mod corect a observat instanţa că pârâtul nu a avut o abordare unitară la nivelul tuturor pieţelor. În cazul pieţei din aval a luat în considerare ca fiind substituibile exploatarea maşinilor în sistem de videoloterie cu cele de tip slot machine, iar pe piaţa din amonte a considerat în mod greşit că piaţa este doar de furnizare de soluţii tehnice integrate pentru videoloterie, şi nu de furnizare de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc.

85. În ceea ce priveşte oferta, furnizorii pot oferi soluţii atât pentru jocuri de tip videoloterie, cât şi pentru jocuri de tip slot-machine. Susţinerile invocate de recurentul pârât pentru definirea diferită a pieţei din amonte, referitoare la faptul că CNLR a fost singura care a achiziţionat pe piaţa românească de profil soluţii tehnice integrate pentru terminalele electronice folosite in cadrul jocului videoloterie, alţi operatori de terminale electronice similare (slot-machines) neachiziţionând astfel de soluţii tehnice integrate, nu conduc la concluzia pe care a reţinut-o, în condiţiile în care definirea pieţei produselor depinde, în primul rând, de caracterul substituibil al produselor.

86. Conform pct. 13 din Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei (97/C 372/03) "Întreprinderile se confruntă cu trei mari surse de constrângeri concurenţiale: substituibilitatea la nivelul cererii, substituibilitatea la nivelul ofertei şi concurenţa potenţială. Din punct de vedere economic, pentru definirea pieţei relevante, substituţia la nivelul cererii reprezintă forţa disciplinară cea mai imediată şi mai eficace care acţionează asupra furnizorilor unui anumit produs, în special în ceea ce priveşte deciziile acestora în materie de preţuri. O întreprindere sau un grup de întreprinderi nu pot avea un impact semnificativ asupra condiţiilor de vânzare existente, de exemplu asupra preţurilor, atunci când clienţii sunt în măsură să se orienteze fără dificultate spre produse substituibile sau spre furnizori situaţi în altă parte. În principal, exerciţiul de definire a pieţei constă în identificarea surselor alternative reale de aprovizionare la care clienţii întreprinderilor în cauză pot apela, atât sub aspectul produselor/serviciilor propuse de ceilalţi furnizori, cât şi sub cel al localizării geografice a acestora.".

87. Potrivit pct. 11 şi 13 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 5 august 2010 privind definirea pieţei relevante, în acelaşi sens fiind şi pct. 15 din Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei (97/C 372/03) şi Orientările Comisiei privind restricţiile verticale din 2010, evaluarea substituibilităţii la nivelul cererii presupune determinarea gamei de produse considerate de către consumator ca fiind substituibile.

88. Prin decizia contestată, pârâtul a reţinut că "Marea majoritate a principalilor agenţi economici care operează aparate de joc tip slot-machine consideră Loteria Română ca fiind concurent pe piaţa pe care activează", că întreprinderile chestionate active pe piaţă apreciază că ar avea capacitatea tehnică şi logistică de a implementa un program de tip videoloterie, că şi-ar putea adapta echipamentele la un program de videoloterie, fiind justificată astfel soluţia instanţei de fond privind abordarea neunitară la nivelul tuturor pieţelor.

89. Motivele de recurs privind greşita aplicare a normelor de drept material cu privire la piaţa geografică sunt, de asemenea, nefondate. Susţine recurentul pârât că a definit dimensiunea geografică a pieţelor afectate prin aplicarea principiilor prevăzute în cadrul Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante din 5 august 2010, invocă faptul că în speţă există chiar situaţia de fapt opusă celei din cauza Cisco/Tandberg, că pentru desfăşurarea acestui joc Loteria Română avea exlusivitate, potrivit prevederilor art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009, coroborate cu cele ale art. 73 alin. (2) din H.G. nr. 870/2009 (Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 77/2009).

90. Piaţa geografică relevantă cuprinde teritoriul pe care întreprinderile implicate sunt angajate în oferta şi cererea de bunuri şi servicii relevante, pe care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi care se poate distinge de zonele geografice învecinate datorită, în principal, condiţiilor de concurenţă care sunt în mod semnificativ diferite în aceste zone. Conform pct. 4 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 5 august 2010 privind definirea pieţei relevante, în acelaşi sens fiind şi Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei (97/C 372/03), definirea pieţei relevante, atât la nivelul produsului, cât şi la nivel geografic, trebuie să permită identificarea concurenţilor reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să influenţeze comportamentul respectivelor întreprinderi şi să le împiedice să acţioneze independent de presiunile unei concurenţe efective.

91. Instanţa de fond a reţinut în mod corect, pornind de la faptul că a fost definită piaţa din amonte ca fiind piaţa furnizării de soluţii integrate pentru videoloterie şi nu piaţa de furnizare de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc, că s-a ajuns greşit la concluzia că dimensiunea pieţei din amonte este reprezentată de teritoriul României, această piaţă neputând fi limitată la teritoriul României în condiţiile în care, la momentul la care CNLR a negociat încheierea contractului, au fost primite oferte din partea unor furnizori care activau pe o piaţă mult mai largă, cuprinzând ţări şi din afara UE, reţinându-se şi faptul că şi ulterior CNLR a solicitat oferte de la agenţi economici din SUA, Canada, Cehia, Austria, UK.

92. Având în vedere în mod greşit piaţa relevantă ca fiind piaţa de exploatare a maşinilor electronice cu câştiguri, exclusivitatea deţinută de CNLR pentru exploatarea sistemului de videoloterie, pârâtul a reţinut ca relevantă, din punct de vedere geografic, piaţa naţională. Raportat la piaţa relevantă a furnizării soluţiilor integrate pentru jocuri de noroc, furnizate la nivel mondial de furnizorii soluţiilor integrate pentru jocuri de noroc, cumpărătorii fiind agenţii economici care achiziţionează astfel de soluţii la acelaşi nivel, această piaţă nu are o dimensiune naţională. Practic, caracterul naţional s-a reţinut prin prisma exclusivităţii, la nivel naţional, din partea CNLR, în ceea ce priveşte exploatarea sistemului de videoloterie, însă, faptul că există restricţii legislative pe piaţa din aval a exploatării jocurilor de noroc nu limitează zona geografică a pieţei din amonte, a furnizării soluţiilor integrate pentru jocuri de noroc, la teritoriul României.

93. Ca urmare a reţinerii în mod eronat a pieţelor, din punct de vedere al produsului şi din punct de vedere geografic, în mod corect a concluzionat instanţa de fond că pârâtul a constatat în mod eronat şi cotele de piaţă, de 100%, atât pentru reclamantă căt şi pentru CNLR, pe piaţa din amonte, piaţă reţinută în mod greşit ca fiind piaţa furnizării de soluţii integrate pentru videoloterie, că pârâtul nu a analizat cota de piaţă a întreprinderilor implicate în înţelegere pe piaţa din amonte pentru furnizarea de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc; instanţa a reţinut, de asemenea, fapt necontestat în recurs, că pe piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri, piaţa din aval, nu a fost corect stabilită cota de piaţă, apreciind întemeiate susţinerile reclamantei privind faptul că pârâtul a avut în vedere nivelul taxelor plătite de operatorii de jocuri de noroc tip slot machines, în loc de veniturile din această activitate, fapt care a rezultat din probele administrate, adresa Ministerului Finanţelor Publice nr. 558473/14.05.2013 şi informaţiile comunicate de Oficiul Naţional al Jocurilor de Noroc din data de 15.05.2015.

94. Conform Comunicării Comisiei privind acordurile de importanţă minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în sensul articolului 101 alin. (1) din TFUE (2014/C 291/01), "12. Pentru a calcula cota de piaţă, este necesar să se determine piaţa relevantă. Piaţa relevantă este constituită din piaţa relevantă a produselor şi din piaţa geografică relevantă. (...) Cotele de piaţă trebuie calculate pe baza datelor privind valoarea vânzărilor sau, după caz, a datelor privind valoarea achiziţiilor. În cazul în care nu sunt disponibile date privind valoarea vânzărilor, pot fi utilizate estimări bazate pe alte informaţii fiabile privind piaţa, inclusiv volumul vânzărilor.".

95. Susţinerile recurentului pârât privind faptul că prima instanţă a ajuns la concluzii eronate întrucât punctul de vedere al specialistului în concurenţă nu cuprinde o analiză de concurenţă a elasticităţii cererii sau a ofertei, cu referire din nou la cota de 100% a CNLR şi la cota de 100% a reclamantei pe piaţa din amonte reţinută ca fiind piaţa furnizării de soluţii integrate pentru videoloterie, sunt nefondate în condiţiile în care instanţa a reţinut în mod corect, pentru motivele expuse anterior, că pârâtul a definit eronat piaţa relevantă şi că nu a analizat cota de piaţă a întreprinderilor implicate pe piaţa din amonte pentru furnizarea de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc.

96. Definirea pieţei relevante, atât la nivelul produselor cât şi la nivel geografic, permite identificarea furnizorilor şi a clienţilor/consumatorilor care acţionează pe respectiva piaţă, pe această bază se calculează mărimea totală a pieţei şi cotele de piaţă deţinute. Conform pct. 4 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 5 august 2010 privind definirea pieţei relevante, în acelaşi sens fiind şi Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei (97/C 372/03), definirea pieţei relevante permite, printre altele, calcularea cotelor de piaţă, care pot oferi informaţii relevante privind puterea de piaţă, în vederea aplicării art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996, respectiv a art. 101 şi 102 din TFUE.

97. Pe cale de consecinţă, prin nestabilirea în mod corect a pieţelor şi a structurii acestora, pentru a se reţine încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi ale art. 101 alin. (1) din TFUE, instanţa de fond a reţinut în mod corect, cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale, nelegalitatea deciziei emisă de pârât în ceea ce o priveşte pe reclamantă, pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi ale art. 101 alin. (1) din TFUE.

98. Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost admisă acţiunea formulată de reclamantă, este legală, fiind pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, astfel cum au fost reţinute anterior, fiind nefondate motivele de recurs invocate de recurentul pârât referitoare la aplicarea greşită a normelor de drept material cu privire la sarcina probei, identificarea piaţei din amonte şi a pieţei geografice.

VI Soluţia instanţei de recurs

99. Pentru aceste considerente, nefiind incidente motivele de casare invocate de către recurentul pârât, prevăzute de art. 488 pct. 6) şi 8) C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 3390 din 16 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 martie 2020.