Clawback contribution upheld: CNAS notifications lawful, action dismissed on retrial

Şedinţa publică din data de 11 martie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 10.09.2013, sub nr. x/2013, reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâţii Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună în principal, anularea următoarelor acte administrative individuale emise de CNAS: comunicarea CNAS primită de A. prin e-mail în data de 30 aprilie 2013, la ora 1:56 p.m.; adresa nr. x/30.04.2013 emisă de către CNAS şi primită de A. în data de 30 aprilie 2013; precum şi adresa de răspuns a CNAS nr. MS/FD/2048/07.06.2013 primită de A. în data de 12 iunie 2013, referitoare la contestaţia depusă de A. împotriva Notificărilor ("Adresa de Răspuns"). Totodată, a solicitat obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată privind soluţionarea cauzei.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa pronunţată la data de 05 mai 2017, Curtea de Apel Bucureşti a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. faţă de acesta pentru lipsa calităţii procesuale pasive.

Totodată, a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. faţă de pârâtul Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (CNAS) şi a anulat comunicarea CNAS primită de reclamantă prin e-mail în data de 30 aprilie 2013, adresa nr. x/30.04.2013 emisă de CNAS şi adresa de răspuns a CNAS nr. MS/FD/2048/07.06.2013.

De asemenea, a admis în parte cererea de majorare onorariu expert şi a majorat cuantumul onorariului pentru expert de la 1500 RON la 5000 RON.

Totodată, a obligat pârâtul CNAS să plătească reclamantei suma de 10.100 RON cheltuieli de judecată, din care 5000 RON reprezentând onorariu avocat şi 5000 RON reprezentând onorariu expert.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 1632 din 05 mai 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2013 a formulat recurs pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, invocând dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011, art. 488 pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului şi casarea sentinţei, în sensul respingerii ca neîntemeiată a acţiunii în anulare formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L.

În esenţă, criticile recurentei-pârâte au vizat următoarele aspecte:

- în mod greşit instanţa de fond a reţinut că procentul şi valorile consumului trimestrial menţionate în notificarea pentru trimestrul I 2013 sunt calculate în mod eronat de vreme ce toate informaţiile legate de datele de consum au fost extrase din baza de date centralizată la nivel naţional, cu respectarea prevederilor legale incidente

- instanţa de fond a exclus, în mod greşit, TVA din consumul centralizat de medicamente, întrucât recurenta-pârâtă nu are temei legal pentru a transmite consumul individual către deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă decât cu TVA, intimata-reclamantă având posibilitatea de a-şi deduce TVA-ul stabilit în procent de 9% în conformitate cu dispoziţiile art. 140 din Codul fiscal, neaducându-se, astfel, nicio atingere principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale;

- în mod greşit, instanţa de fond a considerat ca fiind nelegală includerea adaosurilor comerciale în valorile comunicate intimatei-reclamante, deşi Curtea Constituţională a reţinut că formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei trimestriale dă expresie justului echilibru între interesul general car a determinat stabilirea contribuţiei şi avantajele conferite unei categorii de agenţi economici, respectiv deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă cărora li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute, beneficiind de un real avantaj ce rezultă din certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor;

- în mod greşit, instanţa de fond a reţinut că datele comunicate în notificare nu respectă principiul predictibilităţii fiscale, în condiţiile în care sistemul de raportare a consumului de medicamente instituit prin O.U.G. nr. 77/2011 nu aduce atingere niciunui principiu de drept fiscal, fiind conceput ca un mecanism de întoarcere a sumelor plătite din fondurile publice către finanţator pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei la medicamente;

- instanţa de fond a reţinut, în mod greşit, că datele comunicate în notificarea pentru trimestrul I 2013 sunt incorecte şi inexacte, de vreme ce însăşi intimata-reclamantă a transmis lista de medicamente pentru care susţine că datorează contribuţie trimestrială;

- sub aspectul cheltuielilor de judecată, în mod greşit a reţinut instanţa de fond culpa procesuală a recurentei-pârâte, în condiţiile în care autoritatea pârâtă a executat o obligaţie legală, susţinând totodată că suma pe care a fost obligată să o plătească este excesiv de mare.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 16.04.2018, intimata-reclamantă A. S.R.L. a solicitat respingerea recursului ca nefondat, subliniind legalitatea sentinţei recurate din perspectiva obligaţiei recurentei -pârâte de a comunica procentul şi valoarea consumului trimestrial de medicamente fără TVA şi fără includerea adaosurilor terţilor distribuitori, cu respectarea principiului predictibilităţii fiscale.

În opinia intimatei-reclamante, se confirmă ipoteza erorilor grave de raportare în sistemul de sănătate, ceea ce implică vicierea valorilor comunicate prin notificări, în condiţiile în care autoritatea recurentă nu a furnizat documente relevante care să ateste că medicamente cuprinse în listă au fost în mod efectiv decontate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

4.2. La data de 30.03.2018, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală a formulat întâmpinare la recursul formulat de către recurenta-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate prin care a solicitat instanţei casarea doar în parte a sentinţei recurate, menţinând-o în ceea ce priveşte soluţia privind admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF, aspect necriticat prin recurs şi devenit, astfel, definitiv prin nerecurare.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 2012/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi cu măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, s-a fixat termen de judecată la data de 26 februarie 2020.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru considerentele care vor fi arătate în continuare.

Intimata-reclamantă A. S.R.L. a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o acţiune în anularea notificării nr. x/30.04.2013 prin care i-au fost comunicate valoarea procentului "p" pentru trimestrul I/2013 în cuantum de 15,87% respectiv valorile consumului trimestrial suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferent vânzărilor plătitorului contribuţiei pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuţia trimestrială.

Soluţionând cauza, curtea de apel a dispus anularea actelor administrative contestate, motivele de nelegalitate reţinute fiind, în esenţă, următoarele:

- procentul şi valorile consumului trimestrial menţionate în notificarea contestată sunt calculate în mod eronat de către autoritatea emitentă, deoarece calculul nu ţine seama de dispoziţiile legale incidente;

- valoarea medicamentelor suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii includ, în mod nelegal, TVA şi adaosurile distribuitorilor şi farmaciilor;

- datele comunicate menţionate în notificare au fost stabilite cu nerespectarea principiului predictibilităţii fiscale;

- datele comunicate sunt incorecte prin raportare la evidenţele interne şi informaţiile disponibile la nivel public.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză pentru a răspunde criticilor formulate în recurs, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse in programele naţionale de sănătate, precum si pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite in tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, o contribuţie trimestrială calculată conform prezentei ordonanţe de urgenţă", contribuţie care începând cu data de 30.09.2011, s-a calculat conform art. 3 din Ordonanţă, respectiv:

"(1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

2) Procentul "p" se calculează astfel:

P= CTt-Bat/CTt x 100, unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, calculat prin împărţirea la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat."

Începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit asupra formulei de calcul a contribuţiei trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuţiei se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţă, unde CTt şi BAt nu includ TVA.

De asemenea, potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligaţia plăţii acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, Înalta Curte constată că procentul "p" aferent trimestrului I 2013 a fost calculat potrivit dispoziţiilor legale sus arătate, referitoare la modalitatea de calcul instituită de O.U.G. nr. 77/2011.

În ceea ce priveşte includerea TVA în valorile consumului trimestrial de medicamente, Înalta Curte reţine că potrivit art. 7 din O.G. nr. 17/2012 "Începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuţiei trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, cu completările ulterioare, unde CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON."

De asemenea, prin decizia nr. 39/2013, Curtea Constituţională a statuat că este neconstituţională calcularea contribuţiei la o bază de impunere care are în compunere o altă taxă, fără a stabili însă că CNAS are obligaţia de a deduce TVA din valoarea consumului individual, ci doar a apreciat că această contribuţie trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA .

Or, în speţă, formula de calcul menţionată în notificarea contestată respectă atât prevederile legale, cât şi Decizia Curţii Constituţionale, având în vedere că cele două elemente ale formulei de calcul, respectiv CTt şi Bat nu includ TVA, obligaţia de deducere a TVA revenind intimatei-reclamante, în condiţiile în care prin notificare i s-a comunicat că valoarea de consum propriu conţine TVA pe care deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă îl poate deduce.

Critica vizând includerea în consum a valorii adaosurilor de pe lanţul de distribuţie este, de asemenea, fondată, întrucât în raport cu prevederile art. 1 şi 3 din O.U.G. nr. 77/2011 şi de procedura de raportare a consumului de medicamente prevăzută de art. 5 din acelaşi act normativ, stabilirea contribuţiei se face prin raportare la valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, în consumul raportat de farmacii fiind incluse şi adaosuri comerciale (adaosul comercial de distribuţie, respectiv adaosul comercial de farmacie) calculate potrivit art. 20 şi 21 din Ordinul nr. 75/2009.

Or, aşa cum a reţinut şi Curtea Constituţională în decizia nr. 249/21.05.2013, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 alin. (1) din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege". Aşadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituţiilor şi/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare. Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă ai taxei de clawback, respectiv agenţii economici care sunt vizaţi în mod expres de reglementările Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011.

De asemenea, în cuprinsul deciziei nr. 484/25.09.2014, instanţa de contencios constituţional a reţinut că "în aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.", reiterându-se faptul că această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că deţinătorilor li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru această activitate aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de APP.

În ceea ce priveşte încălcarea principiului predictibilităţii impunerii, contrar celor reţinute de judecătorul fondului, instanţa de control judiciar reţine că deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca necunoaşterea întinderii contribuţiei trimestriale, câtă vreme preturile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România se stabilesc şi se aprobă prin ordin al ministrului sănătăţii (ceea ce implică o cotă maximă a adaosului de distribuţie şi o cotă maximă a adaosului de farmacie).

Sub acest aspect, Curtea Constituţională prin decizia nr. 665/12.11.2014 a observat că, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, "Ministerul Sănătăţii stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)". Având în vedere aceste prevederi legale, Curtea Constituţională a constatat că modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie sunt plafonate la un anumit nivel, determinat în mod clar şi explicit.

Aşadar, câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând aceste preţuri, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător.

Curtea Constituţională a observat, de asemenea, că, în acest cadru legal, este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.

Referitor la incorectitudinea şi inexactitatea datelor comunicate, în notificarea pentru trimestrul I 2013 din perspectiva includerii în categoria medicamentelor suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii a unor medicamente (Valdoxan şi Prestance) care nu se află pe lista medicamentelor compensate cuprinsă în H.G. nr. 720/2008, criticile recurentei-pârâte sunt de asemenea fondate.

Înalta Curte reţine că, în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (2) şi (21) din O.U.G. nr. 77/2011, "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, persoane juridice române, au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială. Persoanele juridice menţionate la alin. (1) şi (2) au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuţia."

În aplicarea acestor prevederi, intimata-reclamantă a transmis autorităţii recurente lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia trimestrială, urmare transmiterii acestei liste, procedându-se la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului I 2013.

Verificând lista de medicamente instanţa de control judiciar constată că medicamentele menţionate de judecătorul fondului se regăsesc în documentul înregistrat la CNAS sub nr. x/5.04.2013, respectivele medicamente având preţuri în CANAMED, inclusiv pentru trimestrul I 2013.

În privinţa cheltuielilor de judecată, în raport de soluţia instanţei de recurs conform căruia nu se identifică elemente de nelegalitate a notificării contestate, urmează a fi respinsă cererea de acordare a cheltuielilor de judecată, întrucât fundamentul juridic al acordării cheltuielilor de judecată îl reprezintă culpa procesuală a părţii care cade în pretenţii, or recurenta-pârâtă nu se regăseşte în această situaţie.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele arătate, găsind fondate criticile invocate de recurenta-pârâtă, Înalta Curte în baza art. 496 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004 va admite recursul, va casa în parte sentinţa recurată şi, rejudecând, va respinge ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată şi va menţine soluţia pronunţată asupra excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, soluţie care nefiind recurată a devenit definitivă, bucurându-se de autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată conform art. 430 C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 1632 din 05 mai 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2013.

Casează în parte sentinţa recurată şi rejudecând:

Respinge acţiunea formulată de S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

Menţine soluţia pronunţată pe excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului ANAF.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 martie 2020.