Reclassification to outraging public morals and waiver of penalty after ECtHR fair trial violation

Deliberând asupra cauzei penale de faţă, în baza actelor dosarului, constată următoarele:

A. Prin Decizia nr. 412 din 12 septembrie 2019 pronunţată în Dosarul nr. x/2019, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, în temeiul art. 465 alin. (11) lit. b) C. proc. pen., a admis cererea de revizuire formulată de revizuentul A. împotriva Deciziei penale nr. 462 din 20 februarie 2012 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală, pronunţată în Dosarul nr. x/2010.

A fost desfiinţată decizia penală atacată şi s-a dispus rejudecarea cauzei de către instanţa de recurs, fixându-se termen la data de 24 octombrie 2019, cu citarea părţilor.

Pentru a dispune astfel, analizând cererea de revizuire formulată de revizuentul A., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a reţinut în esenţă că, potrivit dispoziţiilor art. 465 alin. (1) C. proc. pen., "hotărârile definitive pronunţate în cauzele în care Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat o încălcare a drepturilor sau libertăţilor fundamentale ori a dispus scoaterea cauzei de pe rol, ca urmare a soluţionării amiabile a litigiului dintre stat şi reclamanţi, pot fi supuse revizuirii, dacă vreuna dintre consecinţele grave ale încălcării Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi a protocoalelor adiţionale la aceasta continuă să se producă şi nu poate fi remediată decât prin revizuirea hotărârii pronunţate".

S-a constatat că, prin Hotărârea din 24 aprilie 2018, pronunţată în cauza A. împotriva României, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 42 din data de 16 ianuarie 2019, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a stabilit că a fost încălcat art. 6 paragraful 1 din Convenţie, considerându-se că, în speţă, condamnarea reclamantului de către instanţa de recurs, pronunţată în lipsa unei noi audieri a martorilor, în timp ce instanţa inferioară considerase că nu erau întrunite elementele constitutive ale infracţiunii respective, este contrară cerinţelor unui proces echitabil.

Totodată, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a mai reţinut că cererea a fost formulată de revizuentul A. în termenul prevăzut de art. 465 alin. (4) C. proc. pen., respectiv în termen de 3 luni de la data publicării hotărârii Curţii Europene a Drepturilor Omului în Monitorul Oficial al României, fiind incidente prevederile art. 465 alin. (1) C. proc. pen., întrucât consecinţele încălcării dreptului la un proces echitabil nu pot fi remediate decât prin revizuirea hotărârii prin care s-a dispus condamnarea revizuentului.

B. Rejudecând recursul declarat de recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti împotriva Sentinţei penale nr. 207 din 28 aprilie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine următoarele:

I. Prin Sentinţa penală nr. 207 din 28 aprilie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală s-a respins cererea formulată de inculpatul A. privind schimbarea încadrării juridice din infracţiunea de răspândire de materiale obscene prev. de art. 325 C. pen. în concurs de infracţiuni de răspândire de materiale obscene prev. de art. 325 C. pen. cu aplicarea art. 33 C. pen.

În baza art. 334 C. proc. pen. s-a schimbat încadrarea juridică a infracţiunii prev. de art. 325 C. pen. reţinută în sarcina inculpatului A. în infracţiunea prev. de art. 325 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

În temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen. a fost achitat inculpatul A. sub aspectul săvârşirii infracţiunii de răspândire de materiale obscene în formă continuată prev. de art. 325 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

S-a luat act că partea vătămată B. nu s-a constituit parte civilă în cauză.

În temeiul art. 192 alin. (3) C. proc. pen. cheltuielile judiciare au rămas în sarcina statului.

S-a reţinut că, prin Rechizitoriul nr. x/2010 din 8 noiembrie 2010 al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti, s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului A. pentru săvârşirea infracţiunii de răspândire de materiale obscene prev. de art. 325 C. pen.

Totodată, prin acelaşi rechizitoriu s-a dispus neînceperea urmăririi penale faţă de numitul A. pentru comiterea infracţiunilor de ameninţare prev. de art. 193 C. pen. şi de ultraj contra bunelor moravuri şi tulburarea ordinii şi liniştii publice prev. de art. 321 alin. (1) C. pen. De asemenea, s-a dispus disjungerea cauzei şi continuarea cercetărilor faţă de numitul A. sub aspectul săvârşirii infracţiunii de şantaj prev. de art. 194 alin. (1) C. pen. şi instigare la vătămare corporală prev. de art. 25 raportat la art. 181 alin. (1) C. pen.

Prin actul de sesizare a instanţei s-a reţinut că inculpatul A., în luna aprilie 2010, a introdus în cutiile poştale ale imobilului din Bucureşti, Calea x, fotografii cu caracter pornografic în care se observă cum B. întreţine acte sexuale cu un bărbat, precum şi că, la datele de 27 mai 2010 şi 31 mai 2010 a expediat prin e-mail fotografiile cu caracter obscen la SC C. SRL, iar la data de 31 mai 2010 a expediat, prin e-mail, aceleaşi fotografii la SC D. SRL.

S-a arătat prin rechizitoriu că, în ziua de 27 mai 2010, partea vătămată B. a sesizat că A., fostul ei iubit, a răspândit fotografii cu caracter pornografic, relaţia dintre ei având o durată de 2 - 3 luni, în anul 2009. În timpul relaţiei, prietenul a realizat fotografii cu ei doi în timp ce întreţineau acte sexuale, care conform înţelegerii, urmau să fie şterse de pe orice suport. După ce a început o relaţie cu E., în luna februarie 2010, pe care l-a cunoscut prin intermediul inculpatului (toţi făcând parte din acelaşi grup de persoane pasionate de motociclism), E., a primit, la data de 02 aprilie 2010, pe adresa de e-mail, fotografii ce o înfăţişează pe partea vătămată cum întreţine un act sexual oral cu inculpatul, însoţită de o scrisoare despre care partea vătămată afirmă că "este plină de sarcasm, sfidătoare, pentru a mă compromite". Mai arătă că aceleaşi fotografii au fost expediate la adresa lui F., mama lui E., de asemenea, însoţită de o scrisoare defăimătoare, iar în data de 14 aprilie 2010, inculpatul a introdus fotografii în cutiile poştale ale imobilului din Bucureşti, Calea x, bl. O în care locuieşte F.

După momentul sesizării organelor judiciare, partea vătămată a făcut o completare în care a precizat că A. a expediat fotografiile obscene şi la adresele de e-mail ale SC C. SRL, societate la care în acea perioadă lucra ea, precum şi la SC D. SRL, societate la care lucra E.

Faptele au fost reţinute pe baza plângerilor şi declaraţiilor părţii vătămate B., extrase privind corespondenţa electronică, fotografiile cu caracter pornografic şi textele ce le-au însoţit, capturi privind afişarea de fotografii pe facebook, proces-verbal privind accesarea paginilor de internet ale SC C. SRL şi SC D. SRL, răspunsuri ale SC C. SRL şi SC D. SRL, precum şi acte transmise de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Bucureşti cu privire la cele două societăţi comerciale, proces-verbal cu privire la imobilul din Bucureşti, Calea x, bl. O şi indicarea de către martorul G. a unor aspecte relevante, precum şi planşele foto întocmite, procese-verbale întocmite cu privire la recunoaşterea personală de pe planşă foto şi fotografiile judiciare întocmite, declaraţiile martorilor G., H., F., I., E., J., K., L., M., raportul de constatare tehnico-ştiinţifică, procesul-verbal întocmit cu privire la informaţiile obţinute relativ la posesorul şi utilizatorul postului telefonic folosit de inculpat, tabelul ataşat la procesul-verbal şi harta ce include o zonă din Municipiul Bucureşti şi declaraţiile inculpatului.

Potrivit informaţiilor comunicate de Uniunea Notarilor Publici din România, inculpatul A. a fost numit notar public, începând cu data de 1 decembrie 2000, prin Ordinul ministrului justiţiei nr. 1686/C din 26 iulie 2000, fiind notar public în funcţie .

Prin Rezoluţia nr. 79 din 6 septembrie 2010 ora 11:00, în temeiul art. 228 C. proc. pen., s-a dispus începerea urmăririi penale faţă de A. pentru săvârşirea infracţiunii de răspândire de materiale cu caracter obscen prev. de art. 325 C. pen.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală la data de 19 noiembrie 2010 sub nr. x/2010.

Analizând ansamblul materialului probator administrat atât în faza urmăririi penale, cât şi în faza cercetării judecătoreşti, instanţa de fond a reţinut că:

Infracţiunea de răspândire de materiale obscene prev. de art. 325 C. pen. reprezintă o infracţiune momentană care se consumă (în varianta normativă avută în vedere în prezenta speţă) când s-a răspândit materialul obscen. Potrivit doctrinei, oricare ar fi acţiunea prin care a fost realizat elementul material al infracţiunii, aceasta poate prezenta o prelungire a activităţii infracţionale, după atingerea momentului consumativ şi deci, poate avea un moment al epuizării. Prelungirea în timp se produce atunci când activitatea infracţională, prin voinţa făptuitorului sau prin însăşi natura acţiunii săvârşite, se repetă sau durează şi după consumare.

În cazul răspândirii, este posibilă repetarea acestei acţiuni, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, repetare care conferă infracţiunii forma continuată şi atrage aplicarea dispoziţiilor art. 41 alin. (2) C. pen. Momentul epuizării coincide, în acest caz, cu acela al săvârşirii ultimei repetări, iar numărul repetărilor poate fi avut în vedere la individualizarea pedepsei.

Prin rechizitoriu s-a reţinut, în sarcina inculpatului A., că acesta a comis infracţiunea în modalitatea răspândirii de materiale cu caracter obscen, elementul material al infracţiunii fiind alcătuit din mai multe acte materiale, respectiv cele din luna aprilie 2010 (când ar fi introdus fotografiile cu caracter obscen în cutiile poştale ale imobilului din Bucureşti, Calea x, sector 1), din 27 mai 2010 (când ar fi expediat fotografii cu caracter obscen prin e-mail la SC C. SRL) şi de la data de 31 mai 2010 (când ar fi expediat fotografii cu caracter obscen prin e-mail la SC C. SRL şi SC D. SRL).

Având în vedere că, prin actul de sesizare a instanţei, inculpatul a fost acuzat că, la diferite intervale de timp, în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, a săvârşit acte care fiecare în parte prezintă conţinutul aceleiaşi infracţiuni, Curtea a constatat că faptele, aşa cum sunt descrise în rechizitoriu nu formează o unitate naturală de infracţiune, ci unitatea legală reglementată de art. 41 alin. (2) C. pen., motiv pentru care a dispus schimbarea încadrării juridice dată faptelor prin rechizitoriu din infracţiunea prev. de art. 325 C. pen. în infracţiunea prev. de art. 325 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

S-a considerat că faptele nu constituie un concurs real sau ideal de infracţiuni, aşa cum este prev. de art. 33 C. pen., nefiind întemeiată cererea inculpatului de schimbare a încadrării juridice din infracţiunea de răspândire de materiale obscene prev. de art. 325 C. pen. în concurs de infracţiuni de răspândire de materiale obscene prev. de art. 325 C. pen. cu aplicarea art. 33 C. pen.

Modalitatea faptică diferită de răspândire a fotografiilor cu caracter obscen, invocată de inculpat, prin avocat, respectiv prin distribuirea acestora, în cutiile poştale ale imobilului, sub forma unor coli tip A4 şi prin distribuire în format electronic, la adresele de e-mail al celor două societăţi comerciale, nu poate constitui temei pentru a se considera că faptele expuse în rechizitoriu formează un concurs de infracţiuni.

Din această perspectivă, pentru a exista infracţiune continuată, legiuitorul nu a prevăzut ca actele materiale care compun o astfel de infracţiune să fie identice în ceea ce priveşte exteriorizarea în realitatea obiectivă, ci doar a impus condiţia ca fiecare acţiune sau inacţiune să realizeze conţinutul aceleiaşi infracţiuni.

S-a considerat că, în cauză, răspândirea fotografiilor cu caracter obscen s-a realizat în condiţii prin care s-a adus atingere relaţiilor normale de convieţuire socială privind sentimentul pudorii şi decenţei legat de intimităţile vieţii sexuale, ţinând seama că numeroase persoane au luat cunoştinţă de fotografiile care o reprezintă pe partea vătămată întreţinând relaţii sexuale, acestea fiind distribuite la cutiile poştale ale apartamentelor imobilului din Calea x, precum şi prin poşta electronică la adresele de email ale celor două societăţi comerciale.

Fotografiile care au fost răspândite în cutiile poştale, cât şi cele trimise pe adresele de email au caracter obscen, dovadă fiind înscrisurile constând în fotografiile, depuse la dosar, care o reprezintă pe partea vătămată în timpul actului sexual, declaraţiile martorilor locatari ai imobilului unde au fost distribuite, înscrisurile constând în capturi ecran emailuri cu textul mesajului trimis societăţilor comerciale şi adresele emise de aceste persoane juridice care menţionează că fotografiile care o înfăţişează pe partea vătămată B. sunt pornografice.

Pe cale de consecinţă, s-a apreciat că sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de răspândire de materiale obscene, contrar celor susţinute de inculpat.

Instanţa de fond a reţinut, în fapt, că, în luna aprilie 2009, în cutiile poştale ale imobilului din Bucureşti, Calea x, au fost introduse fotografii obscene care ilustrează cum partea vătămată B. întreţine acte sexuale cu un bărbat.

Martorii audiaţi, locatari ai imobilului respectiv, au declarat toţi şi în mod constant, în esenţă, că au găsit în cutia lor poştală şi au văzut răspândită în celelalte cutii poştale şi pe jos, în scara blocului, în zona cutiilor poştale, aceeaşi fotografie.

Martorii I., K., J., G., H. au indicat, dintre fotografiile cu caracter obscen aflate în dosarul de urmărire penală, pe cea pe care au găsit-o, existând identitate de imagine şi text scris între fotografiile arătate de aceştia .

De asemenea, răspândirea fotografiilor obscene în cutiile poştale din scara blocului este confirmată de martorii N., F., E. şi O., ultimii trei aflând indirect despre acest act material.

Cât priveşte faptul că inculpatul este persoana care, în mod nemijlocit, în calitate de autor, a răspândit acele fotografii, în luna aprilie 2010, în cutiile poştale din scara blocului O din Calea x, instanţa de fond a apreciat, din coroborarea probelor administrate în faza de urmărire penală şi în faza cercetării judecătoreşti, că există un serios dubiu care profită acestuia.

Astfel, martorul E. a declarat atât în faza de urmărire penală, cât şi în timpul cercetării judecătoreşti că, înainte cu o zi de a pleca la concursul de motociclism din Grecia, şi anume în data de 14 aprilie 2010, l-a văzut pe inculpatul A., în jurul prânzului, în apropierea blocului unde locuiesc părinţii săi, din Calea x, trecând unul pe lângă celălalt, fără a discuta, relaţiile dintre ei fiind tensionate.

Afirmaţia acestui martor, referitoare la prezenţa inculpatului în apropierea blocului unde au fost răspândite fotografiile obscene, a fost confirmată în faza urmăririi penale de martorul G., locatar al acelui imobil, care a declarat că în data de 14 aprilie 2010, în jurul prânzului, când a intrat în blocul unde locuieşte, a permis accesul unui tânăr care s-a oprit lângă uşa scării blocului, în interior, în apropiere de un panou cu cutii poştale, iar la scurt timp după ce s-a întors din apartament, a găsit în cutia poştală a apartamentului său, o fotografie printată pe o coală A4 ce înfăţişa o femeie dezbrăcată care întreţinea un act sexual cu un bărbat.

Spre deosebire de această declaraţie, în faţa instanţei, martorul G. a învederat că nu îl recunoaşte pe inculpatul A., ca fiind persoana la care s-a referit în declaraţiile sale anterioare şi căruia i-ar fi permis să pătrundă în scara blocului. A menţionat că, la urmărire penală, atunci când l-a recunoscut pe inculpat din fotografie, s-a luat "după tunsoare, fiind tuns foarte scurt", precizând că, la acel moment, i s-a părut că este persoana care a intrat în bloc.

Observându-l pe inculpat, prezent în sala de judecată, martorul G. a susţinut că individul care a intrat în scara imobilului era mult mai înalt, de aproximativ 1,80 m şi cu o constituţie atletică, nefiind cu siguranţă inculpatul.

Cât priveşte Procesul-verbal din 25 septembrie 2010, întocmit de organele de urmărire penală, din acesta rezultă că martorul G. l-a recunoscut şi l-a indicat, fără nici o ezitare, pe inculpatul A. ca fiind persoana de sex masculin care în ziua de 14 aprilie 2010, a răspândit materialele cu caracter obscen, prin introducerea de imagini foto în cutiile poştale ale locatarilor din imobilul situat la adresa din Bucureşti, Calea x, sector 1 .

Aşa cum reiese din acest proces-verbal, precum şi din cel aflat la dosarul de urmărire penală, la recunoaşterea inculpatului după fotografie nu a participat niciun martor, asistent întrucât ziua de 25 septembrie 2010 a fost o zi nelucrătoare, iar la ora 9:30, când s-a efectuat activitatea de urmărire penală, nu a fost găsită şi identificată nicio persoană care să participe în această calitate procesuală.

Instanţa de fond a reţinut că, într-adevăr, dispoziţiile art. 91 alin. (1) lit. c) C. proc. pen., care reglementează cuprinsul şi forma procesului-verbal, nu impun prezenţa obligatorie a martorilor asistenţi, având în vedere că legiuitorul a folosit sintagma "când există" martori.

S-a constatat că, prin lipsa martorilor asistenţi la momentul recunoaşterii inculpatului A., după fotografie, în ziua de 25 septembrie 2010, de către martorul G., s-a adus inculpatului o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea Procesului-verbal din 25 septembrie 2010.

S-a avut în vedere că, la data de 25 septembrie 2010, era începută urmărirea penală faţă A., acesta dobândind calitatea de învinuit prin rezoluţia nr. 79 din 06 septembrie 2010 .

Respectarea dreptului la apărare al învinuitului, impunea, în opinia Curţii, fie garantarea acestui drept prin prezenţa unor persoane care să participe în calitate de martori la recunoaşterea inculpatului după fotografie şi să semneze procesul-verbal pe fiecare pagină, aşa cum cere art. 91 alin. (2) C. proc. pen., fie înştiinţarea avocatului învinuitului cu privire la dreptul său de a asista la efectuarea actului de urmărire penală în discuţie, conform art. 172 alin. (1) C. proc. pen., această măsură fiind justificată cu atât mai mult cu cât organele de urmărire penală deţineau informaţia că martorului G. i se prezentase, anterior datei de 25 septembrie 2010, o fotografie a inculpatului de către martorul E.

Astfel, martorul E. declarase la data de 1 iulie 2010 că "i-am prezentat vecinului G. o fotografie cu A., acesta recunoscându-l ca fiind cel căruia i-a permis accesul în bloc". În timpul cercetării judecătoreşti, martorul E. nu a revenit asupra acestei afirmaţii, spunând că având o discuţie cu vecinul G. "despre suspiciunea noastră că este posibil să fie A., i-am prezentat acestuia o fotografie, iar vecinul a spus că este posibil să fie cel care a pus pozele în cutiile poştale" .

Pentru cele expuse, instanţa de fond nu a ţinut seama de Procesul-verbal din 25 septembrie 2010 de recunoaştere a inculpatului după fotografie de către martorul G., fiind incidente dispoziţiile art. 197 alin. (1) şi (4) C. proc. pen., întrucât au fost încălcate dispoziţiile legale care reglementează procesul-verbal ca mijloc de probă prevăzute de art. 90 şi 91 C. proc. pen.

S-a arătat că, deşi data de 14 aprilie 2010 este menţionată de mai mulţi martori, în declaraţiile sau sesizările făcute în faza de urmărire penală, ca fiind ziua în care au fost răspândite fotografiile cu caracter obscen în cutiile poştale, în faţa instanţei nici unul dintre aceşti martori nu a mai indicat această zi, ca fiind cea în care s-a comis fapta.

Potrivit martorilor J., H., I., K., G. şi N., audiaţi în instanţă, în condiţii de publicitate şi de contradictorialitate, răspândirea fotografiilor obscene a avut loc, în principiu, la jumătatea lunii aprilie 2010 sau spre sfârşitul acestei luni.

Martora F. a declarat, de asemenea, că "nu poate data cu exactitate când au fost introduse în cutiile poştale ale vecinilor fotografiile cu partea vătămată" şi că dacă ar fi ştiut, atunci când a formulat plângere la poliţie, că şi vecinii săi au primit fotografii de aceeaşi natură, ar fi reclamat şi acest aspect, nu doar pe cel referitor la plicul al cărei destinatar a fost, primit la 15 aprilie 2010 .

S-a constatat că plângerea formulată la poliţie de martora F. poartă data de 16 aprilie 2010 .

Afirmaţia martorului I., care a precizat că a sunat la serviciul de urgenţă 112 pentru a reclama răspândirea de materiale cu caracter obscen, nu este susţinută de relaţiile Serviciului de Telecomunicaţii Speciale care a comunicat, prin Adresa x din 28 februarie 2011, că în perioada aprilie - mai 2010, nu au fost identificate apeluri prin care să fie semnalat evenimentul din Calea x, Sector 1.

De asemenea, prin Adresa x din 3 martie 2011, Sectorul 1 Poliţie Bucureşti, secţia 4 Poliţie a arătat că în perioada aprilie-mai 2010, numitul I. nu a formulat sesizări, situaţie în care nu se confirmă precizarea făcută în faza de urmărire penală, că distribuirea de fotografii cu caracter obscen, în cutiile poştale din holul scării blocului, s-a realizat la 14 aprilie 2010.

Importantă sub aspectul vinovăţiei inculpatului este şi împrejurarea că, la data de 15 aprilie 2010, a plecat în Grecia la un concurs de motociclism, unde a suferit un accident şi a primit îngrijiri medicale, aşa cum arată actele medicale traduse din limba greacă - o fractură la baza falangei 1 a degetului 5 al piciorului drept - luxaţie, legătură elastică .

Potrivit martorilor M. şi O., după revenirea în ţară de la respectiva competiţie şi până a plecat la locuinţa sa din Bacău, la 20 aprilie 2010, unde a fost condus cu maşina de martorul M., inculpatul s-a deplasat cu ajutorul unor cârje. Aceste mijloace de probă demonstrează imposibilitatea fizică a inculpatului de a se deplasa personal la imobilul unde au fost răspândite fotografiile cu caracter obscen, după data de 18 aprilie 2010, când s-a întors din Grecia.

Diferit de declaraţiile date la urmărire penală, cu ocazia audierii în timpul cercetării judecătoreşti, partea vătămată B. a precizat că este posibil ca fotografiile să fi fost trimise de o altă persoană decât inculpatul întrucât după ce s-a despărţit de acesta, a avut o "revenire asupra unei alte relaţii" cu o persoană numită M., fiind posibil ca acela să fi văzut fotografiile pe telefonul său mobil.

Tot partea vătămată a mai declarat că, de pe telefonul său mobil cu nr. x, după ce s-a despărţit de inculpat, la sfârşitul anului 2009, i-a transmis acestuia, o singură dată, fotografii pe care le-au realizat împreună în timpul actului sexual, la adresa de e-mail ssss7722@gmail.com, care aparţine inculpatului .

Această susţinere a părţii vătămate se coroborează cu înscrisurile depuse de inculpat, în instanţă, constând în capturi de ecran privind fotografii trimise, la data de 26 octombrie 2009, de partea vătămată, la adresa de e-mail ssss7722@gmail.com, de la numărul de telefon mobil indicat de aceasta .

Instanţa de fond a mai reţinut că, în vederea clarificării situaţiei de fapt, organele de urmărire penală au solicitat, în format electronic, Serviciului Român de Informaţii - UM X. Bucureşti date privind identificarea abonatului ce foloseşte postul telefonic x şi listing telefon, IMEI terminal mobil şi listing celule pentru zilele de 13 aprilie 2010 şi 14 aprilie 2010 ale acestui post de telefon.

Din procesul-verbal întocmit de organele de urmărire penală, la data de 6 octombrie 2010, şi Tabelul anexă la acesta, rezultă că din analiza documentelor primite de la Serviciul Român de Informaţii - UM X., titularul numărului de apel x, în zilele de 13 aprilie 2010 şi 14 aprilie 2010, era abonatul Biroul notar A., având ca utilizator pe inculpat, iar în ziua de 14 aprilie 2010 au fost identificate apeluri efectuate şi recepţionate de pe terminalul mobil cu nr. de telefon în cauză, prin mai multe celule GSM, dintre care prin celula GSM localizată în bd. x, Sector 1 - Ministerul Transporturilor s-a efectuat un apel telefonic la ora 2:18 PM.

Temeiul de drept al acestei solicitări l-au constituit dispoziţiile art. 96 şi 97 din C. proc. pen.

Prin Adresa x/2010 din 24 martie 2011, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti a comunicat instanţei că informaţiile primite de la operatorii de telefonie mobilă au fost obţinute prin accesarea aplicaţiei instalată la sediul acestei unităţi de Parchet, prin care sunt solicitate şi furnizate, în format electronic, date privind listing convorbiri telefonice, listing celule şi identificare abonat .

Instanţa de fond nu a putut primi apărarea inculpatului, în sensul că pentru obţinerea acestor date era necesară emiterea unei autorizaţii de către instanţă, în conformitate cu dispoziţiile art. 15 şi 16 din Legea nr. 298/2008.

Legea nr. 298 din 18 noiembrie 2008 privind reţinerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului sau reţele publice de comunicaţii, precum şi pentru modificarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice a fost declarată neconstituţională prin Decizia nr. 1258 din 8 octombrie 2009 a Curţii Constituţionale.

Potrivit art. 147 alin. (1) din Constituţia României, dispoziţiile din legile şi ordonanţele în vigoare, precum şi cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituţionale, îşi încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei, iar potrivit alin. (4) al aceluiaşi articol, deciziile Curţii Constituţionale se publică în Monitorul Oficial al României şi, de la data publicării, sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor.

Cum, în termenul de 45 de zile prevăzut de Constituţie, nu s-au pus de acord dispoziţiile Legii nr. 298/18 noiembrie 2008 cu dispoziţiile Constituţiei, în conformitate cu dispoziţiile art. 147 alin. (1) din Constituţie, mai sus enunţate, Legea nr. 298 din 18 noiembrie 2008 şi-a încetat efectele juridice, nu mai este în vigoare.

O altă interpretare dată Deciziei nr. 1258 din 8 octombrie 2009 ar echivala cu atribuirea Curţii Constituţionale a competenţei de legislator pozitiv, drept care nu îi este conferit nici de Constituţie şi nici de propria lege organică.

Ca urmare, instanţa de fond nu a dat eficienţă dispoziţiilor art. 64 alin. (2) C. proc. pen. şi nu a exclus, din analiza materialului probator, Procesul-verbal întocmit de procuror la data de 6 octombrie 2010 şi filele anexă ale acestuia.

De asemenea, nu s-a constatat ca fiind îndeplinite condiţiile prev. de art. 197 alin. (2) C. proc. pen. pentru a interveni nulitatea absolută a Procesului-verbal din data de 6 octombrie 2010 (cazurile de nulitate absolută fiind expres şi limitativ prevăzute de lege), iar o ordonanţă datată 10 septembrie 2010 (la care s-a făcut referire în apărare), prin care s-ar fi dispus ridicarea/predarea înscrisurilor emise de SRI, vizând datele generate şi reţinute de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului, nu s-a emis în cauză, aşa cum rezultă din actele dosarului şi răspunsul comunicat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti prin Adresa x/2010 din 24 martie 2011. Cu privire la aspectul supus analizei, procurorul a întocmit Referatul din 10 septembrie 2010 aflat la fila x d.u.p.

În consecinţă, din Procesul-verbal din 6 octombrie 2010 şi Tabelul anexă rezultă localizarea releului în a cărui rază teritorială inculpatul a purtat discuţia telefonică la data de 14 aprilie 2010, de la ora 14:28, situat pe sediul Ministerului Transporturilor, în apropiere de locul situării imobilului din Calea x sector 1, aşa cum reiese din harta obţinută prin accesarea paginei de internet http://maps.google.ro/maps, de unde s-a listat o hartă cu o parte a oraşului, cu cele două locaţii .

Aceste informaţii relevă împrejurarea că la data de 14 aprilie 2010, inculpatul s-a aflat în Bucureşti, contrar susţinerilor sale iniţiale, fapt dovedit de altfel prin declaraţiile martorilor M. şi O., precum şi prin declaraţia dată în instanţă de inculpat, prin care a revenit asupra primelor afirmaţii.

S-a considerat însă că, simpla prezenţă a inculpatului în municipiul Bucureşti şi dovada că a vorbit la telefon dintr-o zonă apropiată celei în care au fost răspândite materiale obscene, nu sunt de natură a crea convingerea că inculpatul a fost cel care a distribuit acele fotografiile obscene la adresa avută în vedere.

Dimpotrivă, acestea creează doar o presupunere care, nefiind susţinută cu alte probe, nu poate conduce la condamnarea inculpatului sub aspectul acuzaţiei aduse.

În plus, instanţa de fond a reţinut că, potrivit SC P. SA, locaţia din Calea x, sector 1 este cel mai probabil deservită de celulele 11211 şi 31211 de la adresa din Calea x, aflate la o distanţă de 85 de metri, chiar dacă este posibil ca locaţia să poată fi deservită la un moment dat, din punct de vedere tehnic, şi de alte celule, în funcţie de gradul de solicitare a reţelei la acel moment .

Cât priveşte actele materiale din 27 mai 2010 când la SC C. SRL au fost trimise, prin e-mail, fotografii cu caracter obscen şi actele materiale din 31 mai 2010 când la aceeaşi societate comercială, precum şi la SC D. SRL au fost trimise, de asemenea, prin e-mail, fotografii cu caracter obscen, instanţa de fond a constatat că mijloacele de probă nu îl indică pe inculpat ca fiind cel care a comis aceste fapte.

Astfel, potrivit înscrisurilor constând în capturi de ecran emailuri trimise către SC C. SRL şi SC D. SRL, precum şi relaţiilor comunicate de SC D. SRL prin Adresa x din 23 septembrie 2010 şi de SC C. SRL prin adresa x/28 septembrie 2010, adresa de e-mail de la care au fost expediate textul scris şi fotografiile obscene este x@x.com.

Prin Adresa din 30 septembrie 2010, Serviciul Român de Informaţii - Unitatea Militară 0894 Bucureşti a comunicat că adresa de email x@x.com, de la care au fost transmise mesajele cu caracter obscen este constituită şi găzduită pe un server din străinătate, motiv pentru care nu pot furniza informaţii referitoare la identitatea utilizatorului acesteia. S-a mai arătat că există posibilitatea interceptării transmisiilor de date efectuate/recepţionate de la adresa în cauză, numai dacă se identifică operatorul de comunicaţii electronice şi adresa poştală unde este instalată conexiunea la internet. S-a menţionat că sunt interceptate doar transmisiile de date efectuate de la adresa poştală pentru care a fost identificat operatorul .

Ca urmare, nu s-a putut stabili retroactiv expeditorul de mesaje email de la adresa x@x.com, adresa fizica a acestui expeditor şi locul unde a fost creată acea adresă.

Instanţa de fond a mai reţinut că împrejurarea că martorul E. a primit, la 2 aprilie 2010, pe adresa sa de email mirci03@yahoo.com, fotografii reprezentând-o pe partea vătămată în timpul unui act sexual, de la adresa de email ssss7722@gmail.com care aparţine inculpatului, iar ulterior, la 29 mai 2010, a primit pe aceeaşi adresa de email, un mesaj, de la adresa x@x.com, nu poate conduce, în sine, la concluzia că această din urmă adresă de email a fost creată şi folosită tot de inculpat, ca şi ssss7722@gmail.com.

Apoi, fotografiile care au însoţit textul transmis celor două societăţi comerciale pe adresele lor de email, de la adresa de email x@x.com, nu au fost prezentate pentru a fi comparate cu cele primite de martorul E. la 2 aprilie 2010, prin email, şi de martora F., prin poşta obişnuită, la data de 15 aprilie 2010, şi a se constata, eventual, că toate aceste fotografii sunt identice, situaţie în care ar fi putut fi putut interveni tragerea la răspundere penală a inculpatului.

Astfel, instanţa de fond a considerat că nu există certitudinea că inculpatul este persoana care a creat şi utilizat adresa de email x@x.com, şi nici că inculpatul personal a transmis către adresele de email, ale celor două societăţi comerciale, textele şi fotografiile cu caracter obscen.

Este adevărat că unele formulări din conţinutul textelor primite pe adresele de e-mail ale societăţilor comerciale sunt asemănătoare cu textul care a însoţit fotografiile trimise de inculpat martorei F., dar această situaţie constituie numai o prezumţie că autorul acestor fapte nu poate fi decât aceeaşi persoană, respectiv inculpatul.

S-a mai reţinut că vinovăţia inculpatului sub aspectul actelor materiale reţinute în sarcina sa prin rechizitoriu, nu rezultă indubitabil din împrejurarea că inculpatul a trimis un e-mail martorului E., la 2 aprilie 2010, şi a determinat trimiterea unui plic martorei F., la 14 aprilie 2010, de la Oficiul Poştal 35 Bucureşti, de către martorul M., conţinând fotografii cu caracter obscen, care o înfăţişau pe partea vătămată în timpul unui act sexual. Este adevărat că implicarea inculpatului în aceste două situaţii rezultă din declaraţiile martorilor E., M., raportul de constatare tehnico - ştiinţifică, declaraţiile inculpatului şi înscrisurile depuse la dosar. Dar aceste fapte nu creează decât o supoziţie că, răspândirea ulterioară de fotografii, cu caracter obscen, a fost realizată, în calitate de autor, de către inculpatul A.

Prin urmare, instanţa de fond a apreciat că probele administrate nu demonstrează fără niciun dubiu că inculpatul este persoana care, în calitate de autor, a răspândit fotografiile cu caracter obscen în cutiile poştale ale blocului O din Calea x, Bucureşti şi la adresele de email ale SC C. SRL şi SC D. SRL. Cum prezumţia de nevinovăţie a inculpatului A. nu a fost răsturnată, instanţa de fond a considerat că aceste acte materiale nu au fost comise de acesta.

Împotriva Sentinţei penale nr. 207 din 28 aprilie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, a declarat recurs Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti, criticând-o pentru netemeinicie, având în vedere greşita achitare a inculpatului A. pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 325 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii pronunţate, condamnarea inculpatului cu aplicarea unei pedepse cu suspendare condiţionată, aplicarea unei pedepse accesorii şi, în baza art. 71 alin. (5) C. proc. pen., suspendarea pedepsei accesorii.

Prin Decizia penală nr. 462 din 20 februarie 2012 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, pronunţată în Dosarul nr. x/2010, cu majoritate, s-a decis astfel:

S-a admis recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti împotriva sentinţei penale nr. 207 din 28 aprilie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, privind pe inculpatul A.

S-a casat, în parte, Sentinţa penală nr. 207 din 28 aprilie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, numai în ceea ce priveşte achitarea inculpatului A. şi, în rejudecare:

În baza 325 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. s-a dispus condamnarea inculpatului A. la pedeapsa de 6 luni închisoare.

În baza art. 71 C. pen. s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie prevăzută de art. 64 lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen.

În baza art. 81 C. pen. s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei pe durata unui termen de încercare de 2 ani şi 6 luni stabilit în condiţiile prevăzute de art. 82 C. pen.

În baza art. 359 C. proc. pen., s-a atras atenţia inculpatului A. cu privire la dispoziţiile art. 83 C. pen. În baza art. 71 alin. (5) C. pen. s-a dispus suspendarea executării pedepsei accesorii.

S-au menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei.

Onorariul parţial pentru apărătorul desemnat din oficiu, în recurs, pentru inculpatul A., în sumă de 100 RON până la prezentarea apărătorului ales, se va plăti din fondul Ministerului Justiţiei.

În baza art. 191 alin. (1) C. proc. pen. a fost obligat intimatul inculpat A. la plata sumei de 1.500 RON cheltuieli judiciare către stat, ocazionate cu judecarea cauzei la instanţa de fond.

III. Respectând, pe de o parte, dispoziţiile care reglementau calea de atac a recursului prevăzute în C. proc. pen. anterior, cât şi Hotărârea din 24 aprilie 2018, dată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cauza A. împotriva României, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a procedat la administrarea directă şi nemijlocită de probe.

Astfel, în cursul cercetării judecătoreşti în faţa instanţei de recurs au fost audiaţi martorii E., F., J., H., I., K., G., L., O. şi N., inculpatul A. şi partea vătămată B.

Examinând cauza în temeiul art. 3856 alin. (1) şi (2) C. proc. pen. anterior, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază că recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti împotriva Sentinţei penale nr. 207 din 28 aprilie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, privind pe inculpatul A. este fondat, urmând a fi admis, pentru următoarele considerente:

Materialul probator administrat în cauză conduce la concluzia certă că inculpatul este cel care, la data de 14 aprilie 2010, a introdus în cutiile poştale ale imobilului din Bucureşti, Calea x, fotografii cu caracter obscen în care partea vătămată B. întreţine relaţii sexuale cu un bărbat, iar la datele de 27 mai 2010 şi 31 mai 2010 a expediat aceleaşi fotografii prin e-mail la SC C. SRL şi SC D. SRL

Referitor la actul material din 14 aprilie 2010 privind introducerea de fotografii cu caracter în cutiile poştale ale imobilului din Bucureşti, Calea x, Înalta Curte reţine următoarele:

Prezenţa inculpatului în Bucureşti, la data de 14 aprilie 2010, în apropierea imobilului în care s-au răspândit materialele obscene este confirmată de informaţiile primite de la furnizorul de servicii de telefonie mobilă, din care rezultă că la data de 14 aprilie 2010, posesorul postului telefonic, al cărui titular este inculpatul, s-a deplasat din Bacău spre Bucureşti, la ora 12:57 s-a purtat o discuţie telefonică în raza unui releu de la intrarea în Bucureşti dinspre Urziceni, iar la ora 14:28 s-a purtat o discuţie în raza releului din Bd. x nr. 38 aflat pe sediul Ministerului Transportului, în apropiere de Calea x

Prezenţa inculpatului în apropierea acestui imobil rezultă şi din declaraţia martorului E., dată în cursul urmăririi penale şi menţinută în cursul cercetării judecătoreşti la instanţa de fond, care menţionează că "în ziua de 14 aprilie 2010, în jurul prânzului, fiind în trecere prin zona blocului în care locuiesc împreună cu familia mea, l-am văzut pe inculpatul A., pe care-l cunoşteam de aproximativ 2 - 3 ani, cum se deplasa către scara acestui bloc, iar în momentul în care l-am văzut, a încercat să evite întâlnirea şi contactul vizual cu mine, aplecând capul către pământ.

A., era îmbrăcat într-o pereche de pantaloni blue-jeans, o geacă de culoare roşie, având pe umăr o geantă marca x de culoare roşie".

Declaraţia martorului E. se coroborează cu declaraţia dată de martora O., în faţa instanţei de fond şi menţinută în faţa instanţei de recurs, din care rezultă că a fost vizitată de inculpat în ziua dinaintea plecării la concurs, în Grecia. Aceasta a declarat că l-a întrebat pe inculpat dacă a fost pe la domiciliul mamei lui E. deoarece fusese sunată de către acesta şi îi spusese că l-a văzut în zonă.

Declaraţia martorului E. se coroborează şi cu declaraţia dată în cursul urmăririi penale de către martorul G., locatar al imobilului, care a arătat că în data de 14 aprilie 2010, în jurul prânzului, când a intrat în scara blocului, a observat o persoană de sex masculin, în vârstă de circa 30 de ani, cu constituţie atletică, tuns scurt, ten alb, îmbrăcată cu o pereche de pantaloni jeans, o geacă de culoare roşie şi care purta o geantă pe umăr, care dorea să intre în scara blocului.

Acelaşi martor a mai relatat că, după ce a permis accesul în scara blocului, a urcat în apartament, iar la scurt timp când a revenit în scara blocului şi a verificat cutia poştală, a observat că pe lângă corespondenţa personală se afla şi o fotografie printată pe o coală jumătate din formatul A4, înfăţişând o persoană de sex feminin, dezbrăcată, în timp ce întreţinea raporturi sexuale.

Pe fotografie se afla înserat un text cu numele vecinului său, E.

În continuare, martorul a precizat că "azi data prezentei declaraţii, organele de cercetare penală, mi-au prezentat o planşă fotografică, conţinând 6 (şase) fotografii ale unor persoane de sex masculin, cu semnalmentele apropiate, ocazie cu care după ce am privit cu atenţie această planşă, fără nicio ezitare, am recunoscut şi indicat la poziţia nr. 4, pe cel care la data de 14 aprilie 2010, cu permisiunea mea a intrat în scara blocului şi care a introdus în cutiile poştale ale scării, respectiv ale locatarilor, fotografiile cu caracter obscen.

Menţionez că, am recunoscut această persoană după semnalmente şi fizionomie şi nu am niciun dubiu asupra acestei persoane".

Instanţa de fond a înlăturat declaraţia dată de martorul G. în cursul urmăririi penale întrucât acesta, audiat în şedinţă publică a arătat că nu-l mai recunoaşte pe inculpat ca fiind persoana care a intrat în scara blocului, deoarece acela era mult mai înalt, cam de 1,80 m.

Şi în declaraţia dată în faţa instanţei de recurs, martorul G. a arătat că nu îl mai recunoaşte pe inculpat după înălţime, apreciind că persoana pe care a văzut-o în scara blocului era mai înaltă, precizând însă că:

"La momentul recunoaşterii inculpatului din fotografii, poliţiştii mi-au arătat mai multe fotografii, aceştia nu mi-au sugerat să recunosc o persoană anume, însă l-am indicat pe inculpatul A. ca fiind acea persoană care a intrat în scara blocului, întrucât l-am ales dintre pozele care mi s-a părut mai apropiată de persoana care intrase în bloc la data respectivă."

Înalta Curte reţine că singura deosebire dintre declaraţiile martorului date în cursul urmăririi penale şi cele date în faţa instanţei de fond şi a instanţei de recurs se referă la faptul că, nu-l mai recunoaşte pe inculpat, întrucât cel care a intrat în scara blocului era mult mai înalt.

Această singură deosebire nu justifică înlăturarea declaraţiilor date de martor în faza urmăririi penale la scurt timp după săvârşirea faptei, respectiv la data de 25 mai 2010 şi ulterior la data de 25 septembrie 2010, când percepţia asupra împrejurărilor săvârşirii faptei, asupra fizionomiei persoanei întâlnite în scara blocului, asupra înălţimii, staturii, obiectelor de îmbrăcăminte purtate era apropiată în timp şi deci, mai veridică în raport cu cele date ulterior.

Aprecierea asupra înălţimii este pur subiectivă putând fi influenţată de mai mulţi factori, de poziţia, distanţa, planul de referinţă, percepţia şi memoria putând suferi modificări după trecerea unui interval de timp mai lung.

Înalta Curte constată că, în mod greşit prima instanţă a înlăturat ca mijloc de probă procesul-verbal din data de 25 septembrie 2010, de recunoaştere a inculpatului după fotografie de către martorul G., considerând că s-au încălcat dispoziţiile art. 197 alin. (1) şi (4) C. proc. pen., având în vedere lipsa martorilor asistenţi.

Conform dispoziţiilor art. 90 şi art. 91 alin. (1) lit. c) din C. proc. pen. anterior, în vigoare la acea dată, procesele-verbale încheiate de organul de urmărire penală sunt mijloace de probă şi trebuie să cuprindă numele, prenumele, ocupaţia şi adresa martorilor asistenţi, când există.

În cauză, lipsa martorilor asistenţi la recunoaşterea din planşa fotografică de către martorul G., s-a datorat unor motive obiective, întrucât era o zi nelucrătoare şi datorită orei (9,30) nu au putut fi identificate persoane care să asiste la efectuarea actului.

În ceea ce priveşte incertitudinea datei de 14 aprilie 2010 ca fiind data exactă a răspândirii materialelor obscene în cutiile poştale, se reţine că, deşi martorii audiaţi atât în faţa instanţei de fond şi a celei de recurs nu au putut preciza data exactă a răspândirii materialelor cu caracter obscen în cutiile poştale din scara blocului unde locuiesc, în majoritate au afirmat că acest eveniment s-a produs pe la mijlocul lunii aprilie, iar în cursul urmăririi penale martorii Q., I., G. au indicat data de 14 aprilie 2010 ca fiind cea în care s-au răspândit aceste fotografii în cutii poştale.

Faţă de datele formulării plângerilor, respectiv, 18 mai 2010 (martorul R.), 17 mai 2010 (martorul I.) şi 25 mai 2010 (martorul G.), apropiate în timp de cea la care s-a săvârşit fapta, se apreciază data menţionată în plângeri exprimă realitatea, neexistând îndoieli cu privire la aceasta.

Înalta Curte are în vedere şi identitatea între una dintre fotografiile expediate de către inculpat, prin intermediul martorului M., de la Oficiul Poştal 35 Bucureşti, prin scrisoare, martorei F. (faptă recunoscută de acesta) - în care este menţionat textul:

"B., iubita lui E., după care urmează o expresie cu caracter obscen şi se încheie cu "ha, ha, ha" - şi cele care au fost introduse în cutiile poştale în data de 14 aprilie 2010.

Astfel, toţi martorii audiaţi în cursul urmăririi penale şi la instanţa de fond au arătat că fotografiile care le-au fost prezentate sunt identice cu cele găsite în cutiile poştale şi că erau însoţite de un text în care se menţiona că bărbatul cu care întreţine relaţii sexuale partea vătămată nu este E. şi se finalizau cu HA HA HA.

Cum expedierea fotografiilor pe adresa martorei F. a fost făcută pe data de 14 aprilie 2010, aceasta fiind o dată certă, întrucât este data poştei menţionată pe plic, rezultă că aceasta este şi data distribuirii materialelor în cutiile poştale, când, s-a dovedit că inculpatul se afla în Municipiul Bucureşti.

De altfel, din cuprinsul scrisorii adresată mamei martorului E., martora F., rezultă că inculpatul urmărea să facă cunoscute aceste aspecte referitoare la viaţa intimă a persoanei vătămate şi altor persoane, având în vedere că în această scrisoare menţionează că:

"suntem de asemenea convinşi că imaginile primite de dumneavoastră vor atrage consideraţia tuturor prietenilor şi cunoştinţelor dumneavoastră, cărora le vom trimite aceleaşi imagini".

Prin urmare, fiind vorba de aceeaşi fotografie cu cea expediată de inculpat martorei F., de la Oficiul Poştal 35 Bucureşti, prin intermediul martorului M., se reţine că distribuirea fotografiilor în cutiile poştale este făcută de către aceeaşi persoană, respectiv inculpatul.

În legătură cu expedierea fotografiilor cu caracter obscen, către SC C. SRL în datele de 27 mai 2010 şi 31 mai 2010 şi către SC D. SRL, în data 31 mai 2010, Înalta Curte reţine că, din înscrisurile depuse la dosarul cauzei, respectiv extrase de pe paginile de e-mail ale celor două societăţi rezultă că de la adresa de e-mail x@com au fost expediate aceleaşi fotografii care şi cele introduse în cutiile poştale.

În textul la care au fost ataşate fotografiile cu caracter pornografic expediate la adresa de e-mail x@x.com menţionată pe pagina de internet a SC D. SRL, se arăta "ne face o deosebită plăcere să vă prezentăm nişte imagini uimitoare despre colegul dumneavoastră E. Din nefericire imaginile sunt cu iubita lui actuală". Se mai afirma că din acele fotografii rezultă că aceasta întreţine acte sexuale orale cu un alt bărbat decât E.

Au fost expediate aceleaşi fotografii cu cele introduse în cutiile poştale, cu cele expediate prin scrisoare martorei F. şi cu cele trimise de la adresa de poştă electronică ssss7722@gmail.com la adresa de e-mail mirci03@yahoo.com, ce aparţine lui E.

Inculpatul A. a precizat că foloseşte adresa de e-mail ssss7722@gmail.com şi a recunoscut că a trimis fotografiile cu caracter pornografic lui E., la adresa de poştă electronică mirci03@yahoo.com, la data de 02 aprilie 2010, cu 12 zile anterior introducerii acelor fotografii în cutiile poştale.

La data de 31 mai 2010 fotografiile au fost trimise la adresele de poştă electronică ale celor două societăţi comerciale.

Fotografiile au fost trimise de la adresa de e-mail x@x.com către toate căsuţele de poştă electronică menţionate pe pagina de internet a SC C. SRL, la rubrica contact.

Aceste fotografii au fost ataşate la un text în care este ironizată partea vătămată şi partenerul ei, făcându-se precizarea, ca de altfel la toate fotografiile însoţite de text, că bărbatul cu care B. întreţine act sexual oral nu este E. şi că partea vătămată a determinat despărţirea acestuia de fosta soţie şi copilul lor ce are câteva luni.

Având în vedere că aceleaşi fotografii au fost expediate de inculpat de la o adresă de e-mail recunoscută ca fiind a lui, anterior răspândirii de materiale obscene şi analizând conţinutul textelor ce au însoţit aceste fotografii (cu formulări diferite, de fiecare dată se menţin ironiile faţă de partea vătămată şi prietenul ei, se evidenţiază că bărbatul cu care B. întreţine act sexual oral nu este E. şi se reproşează părţii vătămate că a determinat despărţirea acestuia de fosta soţie şi de copilul lor), indiferent că au fost expediate societăţii la care lucrează partea vătămată, actualul ei prieten sau mamei acestuia, rezultă fără dubiu că expeditorul a fost aceeaşi persoană.

De asemenea, dovada indirectă că fotografiile au fost expediate prin e-mail către SC C. SRL şi SC D. SRL, de inculpat de la adresa de e-mail x@com rezultă şi din faptul că s-a dovedit că acesta a introdus aceleaşi fotografii în cutiile poştale montate în holul de la intrarea în blocul în care locuieşte martora F.

Chiar dacă fotografiile expediate pe adresele celor două societăţi nu au fost depuse la dosar pentru a fi comparate cu cele primite de martorul E. la data de 2 aprilie 2010 şi de martora F., prin poştă obişnuită, la data de 15 aprilie 2010, acest fapt nu poate determina concluzia că ele nu sunt identice, întrucât atât partea vătămată cât şi martorul E. au arătat că acestea sunt identice cu cele primite în cutiile poştale.

Un alt aspect relevant ce demonstrează că inculpatul a expediat aceste fotografii, rezultă din faptul că, de la adresa de e-mail x@x.com (de la care s-au trimis materialele cu caracter obscen către cele două societăţi, s-a comunicat un mesaj la adresa de e-mail mirci03@yahoo.com (în mod cert folosită de E.), la data de 29 mai 2010, în care i s-a transmis un mesaj de ameninţare.

Întrucât o persoană poate expedia mesaje unui destinatar determinat doar dacă-i cunoaşte adresa de e-mail, se reţine că în speţă persoana care a folosit căsuţa de poştă electronică x@x.com cunoştea adresa de e-mail a persoanei fizice E., informaţie evident accesibilă doar cercului de persoane cu care distribuitorul corespondează prin mesaje de tip e-mail.

Or, anterior datei de 29 mai 2010, la aceeaşi adresă de e-mail folosită de E., mirci03@yahoo.com, inculpatul A. a expediat fotografii de la adresa sa de e-mail ssss7722@gmail.com.

Se mai reţine că, din declaraţiile date în cauză rezultă că anterior săvârşirii faptelor inculpatul a avut o relaţie de prietenie martorul E. de circa 3 ani, iar cu partea vătămată o relaţie de câteva luni. În contextul acestor relaţii este evident că inculpatul deţinea informaţii referitoare la locurile de muncă ale acestora şi avea cunoştinţă de adresa de e-mail a martorului E.

Astfel, din analiza coroborată a probelor administrate în cauză rezultă cu certitudine vinovăţia inculpatului A. sub aspectul săvârşirii infracţiunii de răspândire de materiale cu caracter obscen în formă continuată prev.de art. 325 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

Referitor la solicitarea intimatului inculpat de înlăturare a mijloacelor de probă reprezentând datele de localizare obţinute în temeiul ordonanţei din 10 septembrie 2020, prin care s-a dispus ca SRI să pună la dispoziţie parchetului datele de localizare ridicate de la P. S.A., se constată că este neîntemeiată.

În cauză, relaţiile care au fost solicitate Serviciului Român de Informaţii au privit date aflate în posesia operatorilor de telefonie mobilă, referitoare la apeluri efectuate şi recepţionate de pe terminalul mobil şi celulele prin care au fost efectuate şi recepţionate aceste apeluri, erau în posesia SRI-ului în acel moment, aparţinând operatorilor de telefonie mobilă şi nu exista obligaţia autorizării de către instanţă a acestei solicitări a procurorului, întrucât SRI-ul avea obligaţia de a răspunde, fiind un simplu furnizor de informaţii.

Solicitarea de informaţii a fost efectuată în temeiul art. 96 - 97 din C. proc. pen. anterior, care se referă la ridicare/predare obiecte şi înscrisuri şi nu la sprijin în realizarea unor activităţi de cercetare penală.

Având în vedere că de la data săvârşirii faptelor deduse judecăţii, şi până la rejudecarea cauzei de către instanţa de recurs a intervenit o lege nouă, respectiv un nou C. pen., ce a intrat în vigoare la data de 1 februarie 2014, Înalta Curte va proceda la determinarea şi aplicarea legii penale mai favorabile, potrivit dispoziţiilor art. 5 C. pen.

În C. pen. actual, infracţiunea de răspândire de materiale cu caracter obscen prevăzută de art. 325 C. pen. 1969, reţinută în sarcina inculpatului, are corespondent în infracţiunea de ultraj contra bunelor moravuri, prevăzută de art. 375 C. pen.

Potrivit textului legal menţionat:

"Fapta persoanei care, în public, expune sau distribuie fără drept imagini ce prezintă explicit o activitate sexuală, alta decât cea la care se referă art. 374, ori săvârşeşte acte de exhibiţionism sau alte acte sexuale explicite se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau amendă ."

Comparând legile penale succesive în timp, în raport cu normele şi instituţiile care influenţează răspunderea penală (condiţiile de incriminare, condiţiile de tragere la răspundere penală, sancţiunile penale), se constată că legea penală mai favorabilă inculpatului este legea nouă, respectiv dispoziţiile noului C. pen., având în vedere tratamentul sancţionator mai blând prevăzut pentru infracţiunea săvârşită de acesta, dar şi existenţa în noul C. pen. a unei noi instituţii, referitoare la individualizarea pedepsei, respectiv renunţarea la aplicarea pedepsei, prevăzută de art. 80 C. pen., care urmează a fi dispusă în cauză.

Astfel, procedând la individualizarea pedepsei inculpatului A. pentru săvârşirea infracţiunii de ultraj contra bunelor moravuri, prevăzută de art. 375 C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen., prin raportare la criteriile prevăzute de art. 74 C. pen., se va stabili în sarcina acestuia pedeapsa de 3 luni închisoare, situată la nivelul minimului legal al pedepsei cu închisoarea, prevăzut de textul incriminator.

Însă, având în vedere durata procedurilor, împrejurarea că de la data săvârşirii faptelor au trecut peste 10 ani, se apreciază că scopul pedepsei a fost deja atins, iar aplicarea unei pedepse inculpatului nu este oportună, faţă de consecinţele pe care le-ar avea asupra persoanei acestuia.

Referitor la incidenţa în cauză a prescripţiei răspunderii penale, invocată de apărătorul intimatului inculpat, se constată, din analiza lucrărilor dosarului, că termenul prevăzut de lege nu s-a împlinit.

Astfel, faţă de dispoziţiile legale care reglementează prescripţia răspunderii penale, termenul de prescripţie a răspunderii penale a început să curgă la data de 31 mai 2010, data săvârşirii ultimului act al infracţiunii continuate.

Termenul de prescripţie a răspunderii penale a curs până la data rămânerii definitive a hotărârii de condamnare dispusă prin Decizia penală nr. 462 din 20 februarie 2012 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală.

Din data de 20 februarie 2012, dispoziţiile legale privind rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare, prescripţia executării pedepsei şi executarea pedepsei au reprezentat cauza de suspendare a cursului termenului prescripţiei răspunderii penale, în conformitate cu art. 128 alin. (1) C. pen. anterior, deoarece aceste dispoziţii legale, prin ele însele, exclud posibilitatea continuării cursului prescripţiei răspunderii penale

Odată cu pronunţarea, la data de 12 septembrie 2019, a Deciziei penale nr. 412 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, prin care s-a admis cererea de revizuire formulată în temeiul art. 465 C. proc. pen., împotriva Deciziei penale nr. 462 din 20 februarie 2012, s-a reluat cursul prescripţiei, care fusese suspendat.

Or, adăugând intervalul de timp scurs de la data săvârşirii faptelor până la rămânerea definitivă a hotărârii, prin Decizia penală nr. 462 din 20 februarie 2012 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, pronunţată în Dosarul nr. x/2010 - un an şi aproximativ 9 luni - la cel scurs de la repunerea cauzei pe rol pentru rejudecarea recursului, prin Decizia nr. 412 din 12 septembrie 2019 pronunţată în Dosarul nr. x/2019, până la momentul pronunţării prezentei hotărâri - 1 an şi aproximativ două luni - termenul de prescripţie specială a răspunderii penale nu s-a împlinit, acesta fiind de 7 ani şi 6 luni conform C. pen. anterior, respectiv de 10 ani, conform C. pen. în vigoare.

Este de menţionat că, raţiunea pentru care legiuitorul a reglementat instituţia revizuirii în cazul hotărârilor Curţii Europene a Drepturilor Omului, nu este aceea de a oferi posibilitatea de a se obţine o soluţie de încetare a procesului penal pentru împlinirea termenului de prescripţie a răspunderii penale, ci de a se permite rejudecarea cauzei când Curtea Europeană a Drepturilor Omului constată o încălcare a unui drept prevăzut de Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale iar consecinţele grave ale acestei încălcări continuă să se producă şi nu pot fi remediate decât prin revizuirea hotărârii pronunţate.

Pe cale de consecinţă, neintervenind prescripţia răspunderii penale, nu sunt întrunite condiţiile legale pentru încetarea procesului penal.

Pentru aceste considerente, în baza dispoziţiilor art. 38515 pct. 2 lit. d) teza ultimă C. proc. pen. anterior, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, va admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti împotriva Sentinţei penale nr. 207 din 28 aprilie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, privind pe inculpatul A.

Se va casa, în parte, Sentinţa penală nr. 207 din 28 aprilie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, numai în ceea ce priveşte achitarea inculpatului A. şi, rejudecând:

În baza art. 375 C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen. va stabili în sarcina inculpatului A. pedeapsa de 3 luni închisoare, pentru infracţiunea de ultraj contra bunelor moravuri.

În baza art. 80 C. pen. va dispune renunţarea la aplicarea pedepsei stabilite în sarcina inculpatului A.

Va atrage atenţia inculpatului A. asupra dispoziţiilor art. 82 alin. (3) C. pen.

Se vor menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti împotriva Sentinţei penale nr. 207 din 28 aprilie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, privind pe inculpatul A.

Casează, în parte, Sentinţa penală nr. 207 din 28 aprilie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, numai în ceea ce priveşte achitarea inculpatului A. şi, rejudecând:

În baza art. 375 C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen. stabileşte în sarcina inculpatului A. pedeapsa de 3 luni închisoare, pentru infracţiunea de ultraj contra bunelor moravuri.

În baza art. 80 C. pen. dispune renunţarea la aplicarea pedepsei stabilite în sarcina inculpatului A.

Atrage atenţia inculpatului A. asupra dispoziţiilor art. 82 alin. (3) C. pen.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei.

Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 19 noiembrie 2020.

Procesat de GGC - LM