Conflict of interest conviction for county council president upholding abuse of office reclassification while acquitting on abuse in service

R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA PENALĂ

Şedinţa publică din data de 18 februarie 2020

Deliberând asupra cauzei de faţă, în baza actelor şi lucrărilor dosarului constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 35 din data de 8 martie 2019 pronunţată de Tribunalul Vrancea în Dosarul nr. x/2015, a fost admisă solicitarea procurorului Direcţiei Naţionale Anticorupţie privind completarea încadrării juridice pentru ambii inculpaţi, cu prevederile referitoare la consecinţele deosebit de grave în ce priveşte infracţiunile de abuz în serviciu dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos material necuvenit.

A fost respinsă solicitarea formulată de inculpata A. de înlăturare a prevederilor art. 132 din Legea nr. 78/2000 din încadrarea juridică a faptei de abuz în serviciu, ca nefondată.

A fost condamnat inculpatul B., la o pedeapsă principală de 3 (trei) ani închisoare şi 10 ani pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a ocupa o funcţie publică, pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, în formă continuată, prev. de art. 2531 alin. (1) C. pen. vechi, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. vechi şi art. 5 C. pen. nou.

S-a constatat că această infracţiune este concurentă cu cea pentru care inculpatul a mai fost condamnat prin Sentinţa penală nr. 1043 din 20 noiembrie 2013 a Judecătoriei Sector 1 Bucureşti, definitivă prin Decizia penală nr. 508/A din 2 aprilie 2015 a Tribunalului Bucureşti, secţia I Penală.

Conform art. 36 alin. (1) coroborat cu art. 34 alin. (1) lit. b) şi art. 35 alin. (1) C. pen. vechi a fost contopită pedeapsa de 3 ani închisoare aplicată inculpatului B. prin Sentinţa penală nr. 1043 din 20 noiembrie 2013 a Judecătoriei Sector 1 Bucureşti, definitivă prin Decizia penală nr. 508/A din 2 aprilie 2015 a Tribunalului Bucureşti, secţia I Penală cu pedeapsa de 3 ani închisoare aplicată prin prezenta sentinţă şi aplică inculpatului pedeapsa principală cea mai grea, aceea de 3 (trei) ani închisoare, la care s-a aplicat şi pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a ocupa o funcţie publică, pe durata maximă prevăzută de vechiul C. pen., respectiv 10 ani.

În concluzie, inculpatului B. i s-a aplicat pedeapsa principală de 3 (trei) ani închisoare şi 10 ani pedeapsă complementară a interzicerii dreptului de a ocupa o funcţie publică.

S-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen. vechi, pe durata executării pedepsei principale.

Conform art. 36 alin. (3) C. pen. anterior, s-a dedus din durata pedepsei principale aplicată inculpatului perioada executată din pedeapsa aplicată prin Sentinţa penală nr. 1043/2013 a Judecătoriei Sector 1 Bucureşti, de la 2 aprilie 2015 până la 10 august 2016.

Conform art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., a fost achitat acelaşi inculpat, B., pentru infracţiunea de abuz în serviciu dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos material necuvenit, în formă continuată, prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 2481 C. pen. anterior şi art. 246 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior şi art. 5 C. pen. nou, întrucât fapta nu este prevăzută de legea penală.

Prin aceeaşi hotărâre, conform art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., a fost achitată inculpata A., pentru infracţiunea de abuz în serviciu dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos material necuvenit, în formă continuată, prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 2481 C. pen. anterior şi art. 246 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior şi art. 5 C. pen. nou, întrucât fapta nu este prevăzută de legea penală.

Conform art. 25 alin. (1) şi (5) C. proc. pen. a fost lăsată nesoluţionată acţiunea civilă rezultată din infracţiunea de abuz în serviciu dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos material necuvenit.

Conform art. 118 alin. (1) lit. a) C. pen. anterior, s-a dispus confiscarea de la inculpatul B., în folosul statului, a sumei de 1.816.790 RON.

Conform art. 404 alin. (4) lit. c) C. proc. pen. a fost menţinută măsura sechestrului asigurător instituită în cursul urmăririi penale prin Ordonanţa procurorului nr. 255/P/2013 din 12 mai 2015 asupra bunurilor aparţinând inculpatului B., până la aducerea la îndeplinire a măsurii de confiscare specială dispusă prin prezenta sentinţă.

S-a dispus ridicarea măsurii sechestrului asigurător instituită prin aceeaşi Ordonanţă a procurorului, nr. 255/P/2013 din 12 mai 2015 asupra bunurilor inculpatei A.

Conform art. 274 alin. (1) C. proc. pen., a fost obligat inculpatul B. să plătească statului suma de 3.000 RON, reprezentând cheltuieli judiciare.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond, Tribunalul Vrancea, a avut în vedere următoarele considerente:

În legătură cu recurentul din prezenta cauză, prin Rechizitoriul nr. x din 4 august 2015 al Direcţiei Naţionale Anticorupţie - Serviciul Teritorial Galaţi s-a dispus trimiterea în judecată, în stare de libertate a inculpatului: B., pentru infracţiunile de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, în formă continuată şi conflict de interese, în formă continuată, prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (acte materiale aferente perioadei 28 ianuarie 2008 - 3 decembrie 2010) şi art. 301 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (acte materiale aferente perioadei 28 martie 2006 - 8 martie 2012), ambele cu aplicarea art. 38 alin. (1) C. pen.

Faptele reţinute în sarcina inculpatului au constat, potrivit rechizitoriului, în aceea că inculpatul B. în calitate de preşedinte al C.J Brăila şi de ordonator principal de credite, a îndeplinit în perioada 28 martie 2006 - 8 martie 2012 mai multe acte (întocmirea expunerilor de motive, susţinerea acestora şi adoptarea hotărârilor, precum şi a contractelor de asociere dintre cele două cluburi sportive şi Consiliul Judeţean Brăila) care au condus la obţinerea în mod direct a unui folos patrimonial pentru SC C. SA Brăila şi D., persoane juridice care au beneficiat de foloase necuvenite din bugetul Consiliului Judeţean Brăila, aprobate la capitolul 67.02 "Cultură, recreere şi religie", subcapitolul 67.02.05.01 "Sport", constând în încasarea sumei totale de 7.492.360 RON, respectiv a sumei de 2.300.000 RON pentru SC C. şi a sumei de 5.192.360 RON pentru D. şi darea în folosinţă gratuită pe o perioadă de 5 ani a unui autoturism, în condiţiile în care SC E. SA Brăila, la care inculpatul B. este acţionar majoritar, are o participare indirectă la capitalul SC F. SA Brăila, societate care are la rândul său, are calitatea de acţionar majoritar la SC C. şi membru fondator la D. fiind deci, persoană afiliată la acestea, determinând producerea unui prejudiciu în cuantum de 7.492.360 RON în dauna Consiliului Judeţean Brăila, concomitent cu obţinerea unui folos patrimonial în valoare de 2.300.000 RON pentru SC C. SA Brăila şi a unui folos patrimonial în valoare de 5.192.360 RON pentru D.

De asemenea, inculpatul B., în calitate de preşedinte al C.J Brăila, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, prin mai multe acte materiale, în perioada 28 martie 2006 - 8 martie 2012, a îndeplinit mai multe acte şi a luat decizii prin care a obţinut în mod indirect, prin intermediul SC C. SA BRĂILA şi D., foloase patrimoniale în valoare totală de 7.492.360 RON pentru SC E. SA Brăila (la care este acţionar majoritar) şi în mod direct foloase nepatrimoniale constând în capital electoral.

Cu privire la recurentul din prezenta cauză, instanţa de fond a reţinut că la data sesizării instanţei competente cu judecarea cauzei, inculpatul B. se afla în executarea unei pedepse privative de libertate aplicata prin Sentinţa penală nr. 1043 din 20 noiembrie 2013 a Judecătoriei Sector 1 Bucureşti, din executarea căreia a fost liberat condiţionat la data de 10 august 2016.

În cursul urmăririi penale inculpatul B. s-a prevalat de dreptul la tăcere şi nu a dat declaraţii.

La instanţa de fond a consimţit să fie audiat la penultimul termen de judecată.

Inculpatul a precizat că activitatea desfăşurată de el la Consiliul Judeţean Brăila a fost una legală şi corectă, că activităţile premergătoare adoptării hotărârilor de consiliu judeţean, respectiv întocmirea expunerilor de motive, susţinerea acestora şi participarea la adoptarea lor au fost efectuate de el în limitele legale, altfel ele nu erau girate prin vot de consilierii judeţeni care au adoptat, prin vot toate hotărârile propuse de inculpate. În plus nu se poate susţine ca activitatea desfăşurata de inculpat mai înainte de adoptarea hotărârilor în consiliu judeţean era contrara legii, dar activitatea ulterioară, de adoptare a acestor hotărâri prin votul tuturor consilierilor judeţeni era una legală. Mai mult, a existat audit intern care nu au identificat vreo problemă legală cu finanţarea celor două entităţi sportive, nici Curtea de Conturi nu a identificat vreo astfel de problemă, iar Instituţia prefectului avea competenţe să cenzureze hotărârile consiliului judeţean în situaţia în care se constata că acestea sunt adoptate cu încălcarea legii, situaţii care nu au existat în activitatea Consiliului Judeţean Brăila câtă vreme inculpatul B. a fost preşedintele acestuia.

În concluzie, inculpatul B. a susţinut că în activitatea desfăşurată în calitate de preşedinte al Consiliului Judeţean Brăila în legătură cu finanţarea celor două entităţi sportive (C. şi asociaţia de handbal) nu a încălcat nicio dispoziţie legală cuprinsă în vreo lege, ordonanţă de urgenţă sau ordonanţă, care sa antreneze răspunderea sa penală, iar pe de altă parte legislaţia în vigoare, respectiv legea administraţiei publice locale şi legea educaţiei fizice şi a sportului conferă dreptul unui consiliu judeţean de a finanţa atât un club sportiv privat cât şi o asociaţie sportivă constituită ca persoană juridică potrivit legii asociaţiilor şi fundaţiilor.

Mai mult, infracţiunea de abuz în serviciu este una de prejudiciu, iar din raportul de expertiza efectuat în cursul cercetării judecătoreşti a rezultat că în speţă nu s-a cauzat nicio pagubă Consiliului Judeţean Brăila, motiv pentru care această instituţie nici nu s-a constituit parte civilă la instanţă. Tot astfel, pentru realizarea laturii obiective a acestei infracţiuni este obligatoriu ca făptuitorul să obţină un folos necuvenit pentru sine sau pentru altul, condiţie neîndeplinită în speţă, inculpatul B. neobţinând un astfel de folos. Rezultă că şi din acest punct de vedere acuzaţia de abuz în serviciu nu este întemeiată.

Referitor la acuzaţia de conflict de interese, inculpatul a susţinut în principal că aceasta infracţiune a fost dezincriminată prin modificările legislative survenite. S-a susţinut că pentru a realiza latura obiectivă a acestei infracţiuni inculpatul trebuia sa obţină un folos patrimonial direct pentru sine, or, în speţă aşa cum a rezultat din expertiza întocmită în cursul judecăţii, inculpatul nu a obţinut niciun folos patrimonial în calitate de acţionar la E.

Inculpatul s-a aflat în situaţia prevăzuta de art. 301 alin. (2) lit. b) C. pen., atunci când a iniţiat expuneri de motive ori le-a susţinut sau a participat la adoptarea lor, aflându-se în exercitarea unui drept recunoscut de lege, în calitatea lui de preşedinte al CJ Brăila.

În subsidiar, a solicitat a se constata că în privinţa acestei infracţiuni s-a împlinit termenul de prescripţie a răspunderii penale. S-a susţinut că pedeapsa prevăzuta de lege pentru aceasta infracţiune este de 5 ani, iar termenul de prescripţie a răspunderii penale corespunzător acestei pedepse este cel prev. de art. 154 alin. (1) lit. d) C. pen., de 5 ani care a început să curgă de la data consumării infracţiunii continuate, 8 martie 2012 şi s-a împlinit la data de 8 martie 2017, iar instituţia întreruperii cursului prescripţiei răspunderii penale nu mai exista, întrucât art. 155 alin. (1) C. pen. a fost declarat neconstituţional prin Decizia CCR nr. 297 din 26 aprilie 2018, legiuitorul nu a intervenit pentru a modifica textul în termenul de 45 de zile, astfel că în prezent nu mai există cazuri de întrerupere a prescripţiei răspunderii penale, nefiind reglementate actele de procedură întrerupătoare.

În ceea ce îl priveşte pe recurentul din prezenta cauză, la urmărirea penală, prin Adresa nr. x din 8 mai 2015 Consiliul Judeţean Brăila a comunicat că se constituie parte civilă cu suma de 5.242.362 RON.

Pentru acest motiv, al garantării recuperării pagubei produse prin infracţiune, prin Ordonanţa procurorului nr. 255/P/2013 din 12 mai 2015 s-a dispus instituirea măsurii asigurătorii a sechestrului pe bunurile mobile şi imobile aflate în proprietatea inculpatului B.

Cererile şi excepţiile invocate în procedura de camera preliminară au fost soluţionate în sensul respingerii, prin încheierea de camera preliminară din 9 octombrie 2015, rămasă definitivă prin respingerea contestaţiilor formulate de ambii inculpaţi conform încheierii de camera preliminara pronunţată de Curtea de Apel Galaţi la data de 30 octombrie 2015, în Dosarul asociat x/2015

Ulterior, prin Încheierea din 9 decembrie 2015, definitivă la data pronunţării, judecătorul de camera preliminară de la prima instanţă a constatat legalitatea sesizării instanţei cu Rechizitoriul nr. x/2013 al D.N.A. - Serviciul Teritorial Galaţi şi a dispus începerea judecăţii privind pe inculpaţii B. pentru infracţiunile prev. de art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 301 C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi A. pentru ide art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.

După finalizarea procedurii de camera preliminara, Consiliul Judeţean Brăila a depus la dosar Adresa nr. x din 2 decembrie 2015 prin care a precizat că îşi menţine punctul de vedere exprimat în cursul urmăririi penale, cu privire la valoarea pretenţiilor solicitate în cauză, dar a mai menţionat că urmează ca în concret să fie stabilită existent prejudiciului şi cuantumul acestuia pe baza unei expertize judiciare. După acest moment până la termenul din 14 martie 2018 Consiliul Judeţean Brăila nu a fost prezent la niciunul din termene şi nici nu a mai depus vreo adresa la dosar cu privire la latura civila a cauzei. Abia la termenul din 14 martie 2018 s-a prezentat un consilier juridic din partea Consiliului Judeţean Brăila care a precizat ca unitatea reprezentata de el se constituie parte civilă în cauza cu suma care va rezulta din cercetări.

Ulterior, prin adresa de la fila x instanţă, Consiliul Judeţean Brăila a depus unele precizări ale acţiunii civile, susţinând că în evidentele contabile ale aparatului de specialitate al Consiliului Judeţean Brăila nu este înregistrat niciun prejudiciu referitor la finanţarea D. şi SC C. SA, dar cu toate acestea se constituie parte civilă cu prejudicial stabilit de instanţă după administrarea probelor.

La data de 5 octombrie 2018 Consiliul Judeţean Brăila a depus la dosar o altă adresă, nr. 8623 din 8 mai 2018, prin care s-a solicitat a se constata că are calitatea de parte civilă în cauză şi în aceasta calitate, prin raportare la conţinutul actului de sesizare al instanţei se constituie parte civilă cu suma de 7.492.360 RON, ca rezultat al obţinerii de către cele doua entităţi sportive de foloase necuvenite din bugetul Consiliului Judeţean Brăila.

Referitor la recurentul din prezenta cauză, în actul de sesizare a instanţei de fond a fost reţinută următoarea situaţie de fapt

La data de 6 august 2012, Agenţia Naţională de Integritate a comunicat Direcţiei Naţionale Anticorupţie Raportul de Evaluare nr. x din 3 august 2012, prin care s-a constatat încălcarea regimului juridic al conflictului de interese de către inculpatul B., care, la acea dată era preşedinte al Consiliului Judeţean Brăila.

Raportul de Evaluare nr. x din 3 august 2012 al Agenţiei Naţionale de Integritate a rămas definitiv prin Decizia nr. 4375 din 18 noiembrie 2014 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, iar la data de 25 noiembrie 2014 a fost emis Ordinul nr. 341 al Instituţiei Prefectului Brăila, prin care s-a constatat încetarea de drept a calităţii de preşedinte al Consiliului Judeţean Brăila.

În fapt, Agenţia Naţională de Integritate a constatat că în perioada 2006 - 2012, inculpatul B., în calitate de preşedinte al Consiliului Judeţean Brăila, a participat la lucrările de deliberare şi adoptare a hotărârilor Consiliului Judeţean Brăila privind asocierea Consiliului Judeţean Brăila cu SC C. SA Brăila şi aprobarea contribuţiei din bugetul judeţului Brăila a unor sume de bani pentru sprijinirea exclusivă a activităţilor sportive ale D., respectiv a participat la aprobarea şi semnarea contractelor de asociere dintre Consiliul Judeţean Brăila cu SC C. SA Brăila şi D.

În cauză, s-a dispus începerea urmăririi penale in rem la data de 20 martie 2014 pentru săvârşirea infracţiunilor de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. şi conflict de interese prevăzută de art. 301 alin. (1) C. pen., iar la data de 24 februarie 2014, s-a dispus prin ordonanţă motivată, efectuarea unei constatări tehnico-ştiinţifice de natură financiară.

Anterior s-au solicitat de la Consiliul Judeţean Brăila toate hotărârile adoptate în perioada 2008 - 2012 şi au fost solicitate relaţii de la ONRC referitoare la acţionariatul SC E. SA Brăila, SC F. SA Brăila, SC G. SA Brăila şi SC H. SA Brăila. Constatarea tehnico-ştiinţifică de natură financiară a fost efectuată de specialistul Serviciului Teritorial Galaţi, raportul întocmit fiind finalizat la data de 28 martie 2014.

Din conţinutul acestuia au rezultat următoarele:

SC C. SA a fost înfiinţat la data de 12 septembrie 2002, fiind înregistrată la ORC sub nr. x/2002 şi CUI x. În baza Încheierii nr. 18030 din 21 iulie 2006, este înregistrat la ORC faptul că B. a fost numit administrator pentru un mandat de 4 ani. În data de 17 august 2006, inculpatul B. s-a retras din funcţia de administrator al SC C. SA. În baza Încheierii nr. 2076 din 20 mai 2008 s-a înregistrat SC F. SA, ca acţionar nou la SC C. SA, cu un procent de participare la contul de profit şi pierderi de 98,1661%, deci acţionar majoritar. În baza Încheierii nr. 3720 din 23 iunie 2009, se înregistrează la ORC o majorare de capital, în urma căreia procentul de participare al SC F. SA se majorează la 98,6586%. Calitatea de acţionar a SC F. SA la SC C. SA s-a întins pe perioada începând cu data de 20 mai 2008 şi până în prezent.

SC F. SA Brăila a fost înfiinţată la data de 28 martie 1991, fiind înregistrată la ORC sub nr. x/1991 şi CUI x. În baza Rezoluţiei nr. 1562 din 31 august 2000, a fost înscrisă în Registrul Comerţului Hotărârea AGA a SC F. SA din data de 28 august 2000, în baza căreia, devine acţionar majoritar SC E. SA Brăila, cu o cotă de participare de 69,9841%.

SC E. SA Brăila a fost înfiinţată la data de 15 februarie 1995, fiind înregistrată la ORC sub nr. x/1995 şi CUI x. Persoana fizică B. a fost acţionar majoritar la SC E. SA Brăila, cu următoarele cote de participare la capitalul social şi la contul de profit şi pierderi: - perioada 15 februarie 1995 - 1 iunie 2011 - 51,0%;- de la 1 iunie 2011 - 62,5%.

S-a apreciat astfel că faptul că persoana fizică B. are o participare indirectă la capitalul SC F. SA, astfel:- perioada 31 august 2000 - 1 iunie 2011 - 35,69%; (69,9841 x 51%); de la 1 iunie 2011 - 43,74%; (69,9841 x 62,5%).

Aşa cum s-a arătat SC F. SA are o participare în capitalul social al SC C. SA în procent de 98,1661% şi ulterior, de 98,6586%.

Rezultă faptul că persoana fizică B. a avut o participare indirectă la capitalul social al SC C. SA, astfel: pentru perioada 20 mai 2008 - 23 iunie 2009 - 35,0355%, (98,1661 x 35,69%); pentru perioada 23 iunie 2009 - 1 iunie 2011 - 35,2113%, (98,6586 x 35,69%); de la 1 iunie 2011 - 43,1533%, (98,6586 x 43,74%)

Art. 19, alin. (1) pct. 21 din Legea nr. 571/2003 defineşte persoana afiliată ca fiind:

"O persoană este afiliată cu altă persoană dacă relaţia dintre ele este definită de cel puţin unul dintre următoarele cazuri:

a) o persoană fizică este afiliată cu altă persoană fizică, dacă acestea sunt soţ/soţie sau rude până la gradul al III-lea inclusiv. Între persoanele afiliate, preţul la care se transferă bunurile corporale sau necorporale ori se prestează servicii reprezintă preţ de transfer;

b) o persoană fizică este afiliată cu o persoană juridică dacă persoana fizică deţine, în mod direct sau indirect, inclusiv deţinerile persoanelor afiliate, minimum 25% din valoarea/numărul titlurilor de participare sau al drepturilor de vot deţinute la persoana juridică ori dacă controlează în mod efectiv persoana juridică;

c) o persoană juridică este afiliată cu altă persoană juridică dacă cel puţin:

(i) prima persoană juridică deţine, în mod direct sau indirect, inclusiv deţinerile persoanelor afiliate, minimum 25% din valoarea/numărul titlurilor de participare sau al drepturilor de vot la cealaltă persoană juridică ori dacă controlează persoana juridică;

(ii) a doua persoană juridică deţine, în mod direct sau indirect, inclusiv deţinerile persoanelor afiliate, minimum 25% din valoarea/numărul titlurilor de participare sau al drepturilor de vot la prima persoană juridică;

(iii) o persoană juridică terţă deţine, în mod direct sau indirect, inclusiv deţinerile persoanelor afiliate, minimum 25% din valoarea/numărul titlurilor de participare sau al drepturilor de vot atât la prima persoană juridică, cât şi la cea de-a doua."

S-a reţinut că aceste prevederi legale duc la concluzia că persoanele juridice SC C. SA, SC F. SA Brăila, SC E. SA Brăila şi persoana fizică B. sunt persoane afiliate.

La art. 2, alin. (1) din Legea nr. 297/2004 se precizează că:

"În înţelesul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii:

1. acţionar semnificativ - persoana fizică, persoana juridică sau grupul de persoane care acţionează în mod concertat şi care deţine direct sau indirect o participaţie de cel puţin 10% din capitalul social al unei societăţi comerciale sau din drepturile de vot, ori o participaţie care permite exercitarea unei influenţe semnificative asupra luării deciziilor în adunarea generală sau în consiliul de administraţie, după caz;"

Potrivit acestei prevederi legale, persoana fizică B. este acţionar semnificativ al SC C. SA.

Consiliul Judeţean Brăila a emis Hotărârea nr. 126 din 28 august 2008, prin care, la art. 1:

"Se aprobă asocierea dintre Judeţul Brăila prin Consiliul Judeţean Brăila, cu sediul în Brăila, Piaţa Independenţei nr. 1 şi SC C. SA, cu sediul în Brăila, aleea x, pe o perioadă de 4 ani, având ca obiect sprijinirea în mod exclusiv a activităţii sportive a echipei de fotbal SC C. SA, conform contractului de asociere prevăzut în anexă, parte integrantă din prezenta hotărâre."

La art. 2 alin. (1) se aprobă alocarea sumei de 200 000 RON la cap. 67.02 "Cultură, recreare şi religie" pentru anul bugetar 2008.

La art. 2 alin. (2) se precizează că anual, contribuţia judeţului Brăila va fi aprobată o dată cu bugetul judeţului, în funcţie de performanţele obţinute de echipa de fotbal.

Expunerea de motive la proiectul de hotărâre privind asocierea dintre Judeţul Brăila şi SC C. SA a fost întocmită şi semnată de preşedintele Consiliului judeţean Brăila, inculpatul B.

Contractul de asociere, înregistrat sub nr. x din 1 septembrie 2008, a fost încheiat între Consiliul Judeţean Brăila, reprezentat prin preşedinte inculpatul B. şi SC C. SA, reprezentată de director executiv I.

Contractul a fost încheiat pentru o perioadă de 4 ani, cu posibilitatea prelungirii lui, prin acordul părţilor.

Faţă de contractul de asociere anexat la hotărârea consiliului judeţean prezentată mai sus, la contractul de asociere nr. 97 încheiat la data de 1 septembrie 2009 (deci după data şedinţei consiliului judeţean) s-a adăugat încă un articol, anume art. 10, unde se precizează "Prezentul contract intră în vigoare la data semnării de către reprezentanţii împuterniciţi ai părţilor, după aprobarea asocierii de către consiliul judeţean."

În cursul anului 2008, clubului i-au fost alocate următoarele sume de bani, de la Consiliul Judeţean Brăila: O.P nr. x din 28 august 2008, 100.000 RON., O.P nr. x din 4 noiembrie 2008, 100.000 RON, total 200.000 RON. Contribuţia de 200.000 RON a fost prevăzută în Contractul de asociere nr. x din 1 septembrie 2008, aprobat prin HCJ Brăila nr. 126 din 28 august 2008. Această sumă nu a fost alocată şi aprobată prin bugetul de venituri şi cheltuieli pe anul 2008.

În anul 2009, Consiliul Judeţean Brăila a virat următoarele sume de bani: OP nr. x din 22 aprilie 2009,100.000 RON, OP nr. x din 5 mai 2009, 50.000 RON, OP nr. x din 14 iulie 2009, 100.000 RON., OP nr. x din 14 septembrie 2009, 50.000 RON, OP nr. x din 7 octombrie 2009, 50.000 RON, OP nr. x din 20 noiembrie 2009, 50.000 RON, OP nr. x din 27 noiembrie 2009, 50.000 RON, OP nr. x din 14 decembrie 2009, 50.000 RON, total 500.000 RON. Pentru această sumă nu se regăseşte o prevedere contractuală, aprobată de CJ Brăila. Suma de 500.000 RON a fost prevăzută şi aprobată prin bugetul de venituri şi cheltuieli a instituţiei pe anul 2009.

În anul 2010, Consiliul Judeţean Brăila a virat următoarele sume de bani: OP nr. x din 11 martie 2010, 100.000 RON. OP nr. x din 12 mai 2010, 100.000 RON. OP nr. x din 24 iunie 2010, 100.000 RON. OP nr. x din 26 iulie 2010, 100.000 RON. OP nr. x din 26 august 2010, 100.000 RON. OP nr. x din 29 septembrie 2010, 100.000 RON, total 600.000 RON. Pentru această sumă nu se regăseşte o prevedere contractuală, aprobată de CJ Brăila. Suma a fost prevăzută şi aprobată prin bugetul de venituri şi cheltuieli a instituţiei.

În anul 2011, Consiliul Judeţean Brăila a virat următoarele sume de bani: OP nr. x din 1 martie 2011, 100.000 RON., OP nr. x din 26 aprilie 2011, 100.000 RON, OP nr. x din 25 iulie 2011, 200.000 RON, OP nr. x din 24 august 2011, 100.000 RON., OP nr. x din 26 septembrie 2011, 100.000 RON., OP nr. x din 24 octombrie 2011, 100.000 RON. OP nr. x din 30 noiembrie 2011, 200.000 RON, total 900.000 RON. Suma de 700.000 a fost stipulată în Actul adiţional nr. x din 2011 la contractul de asociere nr. x din 1 septembrie 2008, act adiţional aprobat prin HCJ nr. 20/25 februarie 2011, expunerea de motive fiind întocmită şi semnată de către inculpatul B.

Suma de 200.000 a fost stipulată în Actul adiţional nr. x din 2011 la Contractul de asociere nr. x din 1 septembrie 2008, act adiţional aprobat prin HCJ nr. 159 din 30 noiembrie 2011, expunerea de motive fiind întocmită şi semnată de către inculpatul B. În bugetul de venituri şi cheltuieli a fost prevăzută suma de 900.000 RON.

Pentru anul 2012, Consiliul Judeţean Brăila a virat în contul clubului, suma de 100.000 RON, prin OP nr. x din 28 martie 2012.

Conform Contractului de asociere nr. x din 3 martie 2012, aprobat prin HCJ nr. 26 din 29 februarie 2012, pentru anul 2012, a fost prevăzută suma de 1.000.000 RON, expunerea de motive fiind întocmită şi semnată de către inculpatul B.

În concluzie, în perioada 2008 - 2012, Consiliul Judeţean Brăila a virat către SC C. SA suma totală de 2.300.000 RON.

Din analiza documentaţiei aflate la dosarul cauzei, a rezultat că pentru sumele virate în anii 2009 - 500.000 RON şi 2010 - 600.000 RON (în total 1.100.000 RON), nu există documente justificative privind angajarea acestor cheltuieli şi nu există aprobarea prin hotărâre a Consiliului Judeţean Brăila.

D. "Dunărea" Brăila a dobândit personalitate juridică prin Sentinţa civilă nr. 106 din 23 februarie 1998 pronunţată de Tribunalul Brăila.

Prin Încheierea din 12 februarie 2002 pronunţată de Judecătoria Brăila s-a dispus înscrierea în Registrul asociaţiilor şi Fundaţiilor, schimbarea denumirii în D.

În baza Încheierii nr. 89 din 30 iunie 2006 a Judecătoriei Brăila s-a dispus înscrierea în Registrul Asociaţiilor şi Fundaţiilor a modificărilor actului constitutiv şi statului D. "Dunărea", după cum urmează:

- la art. 1 din actul constitutiv sunt prezentaţi membrii fondatori ai asociaţiei sportive, astfel: - Consiliul judeţean Brăila; Primăria Municipiului Brăila; J. filiala Brăila; SC ... SA, SC K. SA; SC L. SRL; - Direcţia Pieţe şi Târguri; SC M. SRL; SC N. SRL; SC O. SRL; P. SA; SC Q. SRL; SC R. SRL; SC F. SA; SC S. SA; SC T. SRL; SC U. SRL; V.; W.; X.; Y., Z.; AA. La art. 7 din actul constitutiv este prezentat Consiliul director, preşedinte fiind inculpatul B. Consiliul Judeţean Brăila a emis Hotărârea nr. 36 din 28 martie 2006 prin care se aprobă asocierea Consiliului Judeţean Brăila la D.

- la art. 2 se precizează că se aprobă utilizarea sumei de 100.000 RON din fondul de rezervă bugetară înscris în bugetul Consiliului Judeţean Brăila, pentru acordarea contribuţiei pe anul 2006, urmând ca pentru anii următori contribuţia să fie stabilită prin hotărâre a consiliului judeţean, în funcţie de resursele financiare şi de performanţele sportive obţinute.

- la art. 3 din hotărâre se precizează că se desemnează ca reprezentant al Consiliului Judeţean Brăila în Consiliul de Administraţie al D. "Dunărea" Brăila, inculpatul B. Nu se menţionează durata asocierii.

Expunerea de motive la proiectul de hotărâre privind aprobarea asocierii Consiliului Judeţean Brăila la D. a fost întocmit şi semnat de preşedinte, inculpatul B.

La dosarul cauzei se regăseşte Contractul de asociere nr. x din 3 decembrie 2010, încheiat între Consiliul Judeţean Brăila, reprezentat prin preşedinte B. şi D., reprezentat de directorul tehnic BB.

În cuprinsul contractului, se menţionează că este valabil pentru exerciţiul financiar 2010 şi că Judeţul Brăila contribuie la această asociere cu suma de 1.100.000 RON din bugetul pe anul 2010.

La art. 10 din contractul de asociere se prevede faptul că "Prezentul contract intră în vigoare la data semnării de către reprezentanţii împuterniciţi ai părţilor."

În legătură cu modul de derulare a acestui contract de asociere, procurorul a susţinut că s-a constatat următoarea neregularitate:

Contractul a fost încheiat în data de 3 decembrie 2010, prevăzându-se o contribuţie pentru anul 2010 de 1.100.000 RON.

Din situaţia plăţilor efectuate de CJ Brăila în anul 2010 pentru clubul de handbal, se constată că la data încheierii contractului fuseseră deja efectuate un număr de 7 plăţi, în valoare totală de 800.000 RON. După încheierea contractului, au mai fost făcute 3 plăţi, pentru diferenţa de 300.000 RON.

La dosarul cauzei, s-a reţinut că nu se regăseşte hotărârea consiliului judeţean de aprobare a acestui contract de asociere.

Prin Hotărârea nr. 21 din 25 februarie 2011, Consiliul Judeţean Brăila a aprobat:

- contribuţia de 1.200.000 RON pe anul bugetar 2012, pentru sprijinirea exclusivă a activităţii sportive a D.;

- contractul de asociere între Consiliul judeţean Brăila şi D.

Consiliul Judeţean Brăila, reprezentat prin preşedinte B., a încheiat cu D., reprezentată prin director tehnic BB., Contractul de asociere nr. x din 1 martie 2011.

Prin HCJ Brăila nr. 21 din 25 februarie 2011 a fost aprobat contractul de asociere cu D. şi o alocaţie pentru acest club sportiv pentru anul 2011, în sumă de 1.200.000 RON.

Expunerea de motive a fost întocmită şi semnată de către inculpatul B.

Contractul de asociere, înregistrat sub nr. x din 1 martie 2011, a fost încheiat între Consiliul Judeţean Brăila, reprezentat prin preşedinte B. şi D., reprezentat prin director tehnic BB. Contractul a fost valabil numai pentru exerciţiul financiar 2011.

Prin Hotărârea nr. 25 din 29 februarie 2012, Consiliul Judeţean Brăila a aprobat: contribuţia de 1.300.000 RON pe anul bugetar 2012, pentru sprijinirea exclusivă a activităţii sportive a D.; contractul de asociere între Consiliul judeţean Brăila şi D.

Expunerea de motive a fost întocmită şi semnată de către inculpatul B.

S-a încheiat astfel Contractul de asociere nr. x din 8 martie 2012, între Consiliul Judeţean Brăila, reprezentat de preşedinte B. şi D. reprezentat de director executiv B.

Cu ocazia cercetărilor efectuate, s-a constatat că prin Hotărârea nr. 37 din 30 martie 2010, Consiliul judeţean Brăila a aprobat transmiterea în folosinţă gratuită pe o perioadă de 5 ani către D. a unui autoturism marca x, proprietate privată a judeţului Brăila.

La dosarul cauzei nu s-a regăsit expunerea de motive pentru această operaţiune.

În ceea ce priveşte sumele de bani alocate de către Consiliul Judeţean Brăila pentru D., din documentele aflate la dosarul cauzei a rezultat că au fost plătite următoarele sume, în perioada 2008 - 2012:

Pentru anul 2008 au fost virate următoarele sume: OP nr. x din 1 februarie 2008, 100.000 RON, OP nr. x din 14 februarie 2008, 50.000 RON, OP nr. x din 21 februarie 2008, 50.000 RON, OP nr. x din 3 martie 2008, 20.000 RON, OP nr. x din 12 martie 2008, 50.000 RON, OP nr. x din 21 martie 2008, 50.000 RON, OP nr. x din 2 aprilie 2008, 50.000 RON, OP nr. x din 9 aprilie 2008, 50.000 RON, OP nr. x din 15 aprilie 2008,150.000 RON, OP nr. x din 5 mai 2008, 100.000 RON, OP nr. x din 5 iunie 2008, 50.000 RON. OP nr. x din 6 iunie 2008, 50.000 RON, OP nr. x din 25 iunie 2008, 50.000 RON. OP nr. x din 4 iulie 2008,100.000 RON, OP nr. x din 22 iulie 2008, 50.000 RON. OP nr. x din 14 august 2008, 50.000 RON, OP nr. x din 2 septembrie 2008, 100.000 RON, OP nr. x din 10 septembrie 2008, 50.000 RON, OP nr. x din 27 octombrie 2008, 50.000 RON, OP nr. x din 2 decembrie 2008, 100.000 RON, OP nr. x din 17 decembrie 2008, 100.000 RON, total 1.400.000 RON. Pentru această sumă nu există o prevedere contractuală aprobată prin hotărâre a consiliului judeţean. În bugetul de venituri şi cheltuieli pe anul 2008 au fost prevăzute doar sumele de 1.000.000 RON pentru D. şi 400.000 RON pentru finanţare acţiuni sportive.

Pentru anul 2009 au fost virate următoarele sume de bani: OP nr. x din 3 aprilie 2009, 100.000 RON, OP nr. x din 5 mai 2009,100.000 RON, OP nr. x din 7 mai 2009, 50.000 RON, OP nr. x din 20 mai 2009,100.000 RON, OP nr. x din 2 iunie 2009, 100.000 RON, OP nr. x din 24 iunie 2009, 100.000 RON, OP nr. x din 7 iulie 2009, 100.000 RON, OP nr. x din 26 august 2009, 110.000 RON, OP nr. x din 15 septembrie 2009, 100.000 RON, OP nr. x din 30 noiembrie 2009, 100.000 RON, OP nr. x din 24 decembrie 2009, 287.000 RON, OP nr. x din 30 decembrie 2009, 194.560 RON, total 1.442.360 RON. Pentru această sumă nu există o prevedere contractuală aprobată prin hotărâre a consiliului judeţean, suma fiind prevăzută şi aprobată doar prin bugetul de venituri şi cheltuieli a instituţiei pe anul 2009.

Pentru anul 2010 au fost virate următoarele sume de bani: OP nr. x din 21 aprilie 2010,200.000 RON, OP nr. x din 14 mai 2010,100.000 RON, OP nr. x din 14 iunie 2010,100.000 RON, OP nr. x din 28 iulie 2010,100.000 RON, OP nr. x din 26 august 2010,100.000 RON, OP nr. x din 11 octombrie 2010,100.000 RON, OP nr. x din 16 noiembrie 2010,100.000 RON, OP nr. x din 3 decembrie 2010, 130.000 RON, OP nr. x din 6 decembrie 2010, 20.000 RON, OP nr. x din 15 decembrie 2010, 150.000 RON, total 1.100.000 RON. Această sumă a fost prevăzută în Contractul de asociere nr. x din 3 decembrie 2010, dar nu se regăseşte hotărârea Consiliului Judeţean Brăila de aprobare a acestui contract. Suma de 1.100.000 RON a fost prevăzută şi aprobată prin bugetul de venituri şi cheltuieli a instituţiei pe anul 2010.

Pentru anul 2011 au fost virate următoarele sume de bani: OP nr. x din 1 martie 2011, 100.000 RON, OP nr. x din 11 aprilie 2011, 100.000 RON, OP nr. x din 11 mai 2011, 100.000 RON, OP nr. x din 14 iunie 2011, 30.000 RON, OP nr. x din 12 iulie 2011, 100.000 RON, OP nr. x din 11 august 2011, 100.000 RON, OP nr. x din 12 septembrie 2011, 100.000 RON, OP nr. x din 12 octombrie 2011, 100.000 RON, OP nr. x din 17 noiembrie 2011, 180.000 RON, OP nr. x din 5 decembrie 2011, 200.000 RON, OP nr. x din 7 decembrie 2011, 60.000 RON, OP nr. x din 27 decembrie 2011, 30.000 RON, total 1.200.000 RON. Pentru anul 2011, suma de 1.200.000 RON a fost prevăzută în Contractul de asociere nr. x din 1 martie 2011, aprobat prin HCJ nr. 21 din 25 februarie 2012, suma fiind prevăzută şi aprobată în bugetul de venituri şi cheltuieli pe anul 2011 prin HCJ nr. 14 din 4 februarie 2011.

Pentru anul 2012, Consiliul Judeţean Brăila a virat D. "Dunărea" Brăila suma de 50.000 RON, prin OP nr. x din 19 aprilie 2012.

În concluzie, în perioada 2008 - 2012, Consiliul Judeţean Brăila a virat D. "Dunărea" Brăila suma totală de 5.192.236 RON, dar pentru sumele virate în anii 2008 - 1.400.000 RON, 2009 - 1.442.360 RON şi 2010 - 1.100.000 RON (în total 3.942.360 RON), nu există documente justificative privind angajarea acestor cheltuieli şi nu există aprobarea prin hotărâre a Consiliului Judeţean Brăila.

În cursul cercetărilor, a rezultat şi faptul că în perioada analizată, SC C. SA şi SC D. au achiziţionat servicii de servire masă pentru sportivi, de la SC H. SA Brăila, firmă la care SC E. SA Brăila este acţionar majoritar, iar fiul inculpatului B., CC., este preşedinte al Consiliului de Administraţie.

Conform analizei efectuate de către specialistul antifraudă din cadrul Direcţiei Naţionale Anticorupţie - Serviciul Teritorial Galaţi, SC H. SA Brăila a obţinut venituri în cuantum de 247.122,56 RON (fără TVA) din serviciile de alimentaţie publică prestate pentru cele două cluburi sportive, profitul net estimat fiind în cuantum de 61.686,76 RON.

În cuprinsul raportului de constatare financiară contabilă întocmit de către specialistul din cadrul D.N.A. - S.T Galaţi au fost analizate şi prevederile bugetare ale judeţului Brăila, aferente capitolului 67 februarie "Recreere, cultură, religie", pentru perioada 2008 - 2012.

Astfel, s-a constatat că pentru anul 2008, a fost prevăzută suma de 1.400.000 RON, prin H.C.J nr. 3 din 28 ianuarie 2008. În Raportul la proiectul de hotărâre privind aprobarea bugetului propriu al Judeţului Brăila, pe anul 2008, se precizează că suma pentru promovarea şi susţinerea activităţii sportive la nivelul judeţului Brăila, pe bază de proiecte şi programe, a fost de 1.400.000 RON. Contribuţia CJ Brăila pe anul 2008, în cadrul asocierii cu D., a fost de 1.000.000 RON, iar pentru programele de finanţare a acţiunilor sportive pe anul 2008 a fost prevăzută suma de 400.000 RON.

Pentru anul 2009 a fost prevăzută suma de 1.800.000 RON, prin H.C.J nr. 19 din 31 martie 2009. În Raportul la proiectul de hotărâre privind aprobarea bugetului propriu al Judeţului Brăila pe anul 2009 se precizează că suma pentru promovarea şi susţinerea activităţii sportive la nivelul judeţului Brăila, pe bază de proiecte şi programe, a fost de 1.800.000 RON. Contribuţia CJ Brăila pe anul 2009, în cadrul asocierii cu D. a fost de 1.100.000 RON, iar în cadrul asocierii cu SC C. SA, a fost în cuantum de 500.000 RON. Pentru alte acţiuni sportive, pe anul 2009, a fost prevăzută suma de 200.000 RON. Prin HCJ nr. 121 din 12 octombrie 2009 bugetul a fost rectificat, iar la cap. 67020501 "Sport" s-a prevăzut suma de 2.000.000 RON.

Pentru anul 2010 a fost prevăzută suma de 2.000.000 RON, prin H.C.J nr. 3 din 26 februarie 2010. În Raportul la proiectul de hotărâre privind aprobarea bugetului propriu al Judeţului Brăila, pe anul 2010, nu se mai face o defalcare a acestei sume, precizându-se numai că suma este destinată contribuţiei privind asocierile cu D. şi cu SC C. SA, precum şi pentru alte activităţi sportive.

Pentru anul 2011 a fost prevăzută suma de 2.000.000 RON, prin HCJ nr. 14 din 4 februarie 2011. La fel ca în anul precedent, în Raportul la proiectul de hotărâre privind aprobarea bugetului propriu al Judeţului Brăila, pe anul 2011, nu se mai face o defalcare a acestei sume, dar se precizează că suma este destinată contribuţiei privind asocierile cu D. şi cu SC C. SA, precum şi pentru alte activităţi sportive.

Pentru anul 2012 a fost prevăzută suma de 2.400.000 RON, prin HCJ nr. 3 din 27 ianuarie 2012, dar în Raportul la proiectul de hotărâre privind aprobarea bugetului propriu al Judeţului Brăila pe anul 2012 nu se mai face o explicitare a acestor cheltuieli.

Din cele expuse până în prezent, procurorul a reţinut următoarele concluzii:

a) Consiliul Judeţean Brăila a virat la SC C. SA, în perioada 2008 - martie 2012, suma totală de 2.300.000 RON, după cum urmează: anul 2008, 200.000 RON; anul 2009, 500.000 RON; anul 2010, 600.000 RON; anul 2011, 900.000 RON; anul 2012, 100.000 RON.

b) Inculpatul B. este acţionar semnificativ, potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 şi persoană afiliată, potrivit art. 19 alin. (1) pct. 21 din Legea nr. 571/2003, în relaţia sa cu SC C. SA, având o participare indirectă (prin intermediul SC E. SA şi SC F. SA) la capitalul social al SC C. SA în procent de: pentru perioada 20 mai 2008 - 23 iunie 2009, 35,0355%; pentru perioada 23 iunie 2009 - 1 iunie 2011, 35,2113%; de la data de 1 iunie 2011, 43,1533%

c) Consiliul Judeţean Brăila a virat la D., în perioada 2008 - aprilie 2012, suma totală de 5.192.360 RON, astfel:- anul 2008, 1.400.000 RON; anul 2009, 1.442.360 RON; anul 2010,1.100.000 RON; anul 2011,1.200.000 RON; anul 2012, 50.000 RON.

d) SC F. SA Brăila este membru fondator al D. "Dunărea" Brăila, iar inculpatul B. este acţionar semnificativ (indirect) la SC F. SA şi persoană afiliată acesteia, potrivit normelor legale prezentate mai sus, cu următoarele ponderi procentuale în capitalul social al acesteia: perioada 31 august 2000 - 1 iunie 2011, 35,69%; de la data de 1 iunie 2011, 43,74%. Inculpatul B. este şi preşedintele comitetului director al D. "Dunărea" Brăila.

e) Sumele plătite de Consiliul Judeţean Brăila în anul 2008 în favoarea SC C. SA, în valoare de 200.000 nu au avut la bază prevederi în bugetul de venituri şi cheltuieli pe anul 2008.

Angajarea acestei cheltuieli s-a făcut cu încălcarea prevederilor de la art. 4, alin. (3) din Legea nr. 273/2006, unde se precizează că:"Angajarea cheltuielilor din aceste bugete se face numai în limita creditelor bugetare aprobate."

f) Din sumele virate celor două cluburi sportive, pentru suma de 1.100.000 RON virată la SC C. SA (500.000 RON în anul 2009 şi 600.000 RON în anul 2010) şi pentru suma de 3.942.360 RON virată la D. (1.400.000 RON în anul 2008, 1.442.360 RON în anul 2009 şi 1.100.000 RON în anul 2010) nu au fost respectate prevederile legale privind angajarea acestor cheltuieli. Astfel, potrivit art. 2 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale:

"angajament legal - faza din procesul execuţiei bugetare, reprezentând orice act juridic din care rezultă sau ar putea rezulta o obligaţie pe seama fondurilor publice". Pentru sumele precizate, nu există un astfel de act juridic din care să rezulte o obligaţie pe seama fondurilor publice. Astfel, au fost încălcate prevederile art. 14, alin. (3) din Legea nr. 273/2006, unde se precizează că "Nicio cheltuială nu poate fi înscrisă în bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2) şi nici nu poate fi angajată şi efectuată din aceste bugete, dacă nu există baza legală pentru respectiva cheltuială."

De asemenea, s-a constatat că nu au fost respectate prevederile Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice, precum şi organizarea, evidenţa şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale aprobate prin OMFP nr. 2792/2002.

Potrivit art. 54, alin. (1) din Legea nr. 273/2006:

"În procesul execuţiei bugetare, cheltuielile bugetare parcurg următoarele faze: angajament, lichidare, ordonanţare, plată."

La art. 54, alin. (3) din acelaşi act normativ, se precizează că:

"Operaţiunile specifice angajării, lichidării şi ordonanţării cheltuielilor sunt în competenţa ordonatorilor de credite şi se efectuează pe baza avizelor compartimentelor de specialitate ale instituţiilor publice."

În Norme se precizează că ordonatorii de credite pot delega această calitate înlocuitorilor de drept, secretarilor generali sau altor persoane împuternicite în acest scop. Actele de delegare a atribuţiilor desemnează persoanele din cadrul instituţiilor publice împuternicite să semneze pentru şi în numele ordonatorilor de credite.

Prima fază a execuţiei bugetare o reprezintă angajarea cheltuielilor. Angajamentul are două forme, respectiv, angajamentul legal (juridic) şi angajamentul bugetar. Angajamentul legal (juridic) este faza din procesul execuţiei bugetare, reprezentând orice act juridic din care rezultă sau ar putea rezulta o obligaţie pe seama fondurilor publice. Angajamentele legale (juridice), ca acte juridice din care rezultă direct sau indirect o obligaţie pe seama fondurilor publice, sunt: legile; acte juridice ale autorităţii legiuitoare; ordonanţele; acte juridice ale autorităţii executive, supuse aprobării autorităţii legiuitoare (au forţa juridică a legii); acordurile; acte juridice ale diferitelor autorităţii, supuse ratificării de către autoritatea legiuitoare (au forţa juridică a legii); hotărâri ale Guvernului; acte juridice administrative ale autorităţii executive, emise în organizarea executării legii; actele administrative ale administraţiei publice (altele decât cele de gestiune); actele administrative de gestiune (altele decât contractele); contractele administrative şi civile; hotărârile judecătoreşti.

În cauza de faţă, angajamentul legal pentru cheltuielile de finanţare a celor două cluburi sportive îl constituie contractul de asociere şi eventuale acte adiţionale la aceste contracte.

Din cele prezentate mai sus, s-a reţinut că rezultă că pentru sumele plătite pentru finanţarea activităţii sportive către SC C. SA (pentru anii 2008 - 2009) şi D. (pentru anii 2008, 2009 şi 2010) nu există angajamente legale, încălcându-se astfel prevederile de la cap. 1 lit. a) din Norme.

Angajament bugetar este actul prin care o autoritate publică competentă, potrivit legii, afectează fonduri publice unei anumite destinaţii, în limita creditelor bugetare aprobate. Potrivit reglementării comunitare de la art. 76 alin. (1) din Regulamentul financiar nr. x din 2002 "Angajamentul bugetar constă într-o operaţiune de rezervare de credite necesare executării ulterioare a plăţilor care rezultă din angajamente juridice". Angajamentele bugetare se materializează prin existenţa creditelor bugetare la subdiviziunea corespunzătoare din bugetul aprobat. Angajamentele bugetare pot fi individuale (când suma şi beneficiarul sunt perfect determinate) şi globale (când cel puţin unul din elementele necesare identificării angajamentului individual rămâne nedeterminat).

În prezenta speţă, procurorul a reţinut că angajamentele bugetare au fost atât individuale, atunci când în bugetul instituţiei s-a făcut defalcarea sumei pentru C. şi pentru clubul de handbal, dar şi globale, atunci când în buget s-a prevăzut o sumă pentru subcapitolul Sport, fără a fi defalcată.

Potrivit prevederilor din Norme, după avizarea angajamentului bugetar de către persoana împuternicită să exercite controlul financiar preventiv, acesta se semnează de ordonatorul de credite şi se transmite compartimentului contabil pentru înregistrarea în evidenţa cheltuielilor angajate.

După cum s-a menţionat anterior, pentru angajamentul legal în cuantum de 200.000 RON, constituit în baza Contractului de asociere înregistrat sub nr. x din 1 septembrie 2008, nu a fost constituit angajamentul bugetar corespunzător, în aceeaşi sumă.

Lichidarea cheltuielilor este faza din procesul execuţiei bugetare, în care se verifică existenţa angajamentelor, se determină sau se verifică realitatea sumei datorate, precum şi condiţiile de exigibilitate a angajamentului, pe baza documentelor justificative care să ateste operaţiunile respective.

Ordonanţarea cheltuielilor este faza din procesul execuţiei bugetare, în care se confirmă că livrările de bunuri şi servicii au fost efectuate sau alte creanţe au fost verificate şi că plata poate fi realizată. Ordonanţarea de plată este documentul intern prin care ordonatorul de credite dă dispoziţie conducătorului compartimentului financiar (financiar-contabil) să întocmească instrumentele de plată a cheltuielilor. Ordonanţarea de plată este datată şi semnată de ordonatorul de credite sau de persoana împuternicită.

Înainte de a fi transmisă compartimentului financiar (financiar-contabil) pentru plată, ordonanţarea de plată se transmite spre avizare persoanei împuternicite să exercite controlul financiar-preventiv. Nicio ordonanţare de plată nu poate fi prezentată spre semnare ordonatorului de credite decât după ce persoana împuternicită să exercite controlul financiar-preventiv a acordat viza.

Conform dispoziţiilor Legii nr. 215/2001 privind administraţia publică locală, completate cu cele din Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale, orice proiect de hotărâre trebuia să fie vizat de Direcţia Economică, respectiv de Direcţia Juridică din Consiliul Judeţean.

Hotărârile Consiliului Judeţean Brăila prin care s-au acordat finanţările analizate în cauză sunt următoarele:

- pentru SC C. SA Brăila:Hotărârea Consiliului Judeţean Brăila nr. 126 din 28 august 2008, prin care s-a acordat suma de 200.000 RON, Hotărârile Consiliului Judeţean Brăila nr. 20 din 25 februarie 2011 şi nr. 159 din 30 noiembrie 2011, prin care s-a acordat suma de 900.000 RON, Hotărârea Consiliului Judeţean Brăila nr. 26 din 29 februarie 2012, prin care s-a acordat suma de 100.000 lei pentru anul 2009 s-a acordat suma de 500.000 RON fără a exista hotărâre a Consiliului Judeţean Brăila în acest sens, iar pentru anul 2010, s-a acordat suma de 600.000 RON tot fără a exista o hotărâre a Consiliului Judeţean Brăila în acest sens.

- pentru SC D. SA Brăila: Hotărârea Consiliului Judeţean Brăila nr. 14 din 4 februarie 2011, prin care s-a acordat suma de 1.200.000 RON, Hotărârea Consiliului Judeţean Brăila nr. 25 din 29 februarie 2012, prin care s-a acordat suma de 50.000 RON, Pentru anii 2008 - 2010, nu există hotărâri ale Consiliului Judeţean Brăila prin care să se fi aprobat finanţările.

Referitor la SC D. SA Brăila, s-a constatat şi faptul că prin Hotărârea Consiliului Judeţean Brăila nr. 37 din 30 martie 2010 s-a aprobat darea în folosinţă gratuită, pentru o perioadă de 5 ani, a unui autoturism aflat în proprietatea instituţiei.

Totalizând, pentru SC C. SA Brăila, în perioada 28 august 2008 - 28 martie 2012 s-a acordat suma totală de 2.300.00 RON, iar pentru SC D. SA Brăila în perioada 28 ianuarie 2008 - 19 aprilie 2012, s-a acordat suma totală de 5.192.360 RON şi folosinţa gratuită, pentru o perioadă de 5 ani, a unui autoturism.

Din actele dosarului a rezultat că fiecare proiect de hotărâre care a vizat finanţarea celor 2 cluburi sportive a primit viza financiară a Direcţiei Economice, deşi nu exista angajamentul legal pentru aceste cheltuieli sau banii alocaţi nu erau prevăzuţi în buget în sensul Legii nr. 273/2006 privind finanţele publice locale.

Conform relaţiilor comunicate de Consiliul Judeţean Brăila, prin Adresa nr. x din 1 aprilie 2015 a Consiliului Judeţean Brăila, în perioada respectivă, directorul economic al instituţiei a fost inculpata A., aceasta fiind de altfel, cea care a şi aprobat referatele cu expunerile de motive pentru fiecare hotărâre a Consiliului Judeţean Brăila prin care au fost acordate finanţări către SC C. SA Brăila şi SC D. SA Brăila.

Conform fişei postului înaintată prin Adresa nr. x din 1 aprilie 2015 a Consiliului Judeţean Brăila, inculpatei A. îi revenea obligaţia de a coordona activitatea de control financiar preventiv la nivelul Consiliului Judeţean Brăila, de a acorda viza de control financiar preventiv, de a organiza şi coordona evidenţa contabilă sintetică a patrimoniului public şi privat al Consiliului Judeţean Brăila, de a organiza, îndruma şi coordona activitatea de elaborare şi fundamentare a proiectelor de buget ale Consiliului Judeţean Brăila, precum şi ale instituţiilor subordonate pentru anul financiar următor, cât şi previziunile pe următorii 3 ani.

Cu privire la recurentul din prezenta cauză, instanţa de fond a reţinut că la rândul său, inculpatul B., în calitate de preşedinte al Consiliului Judeţean Brăila şi deci, de ordonator principal de credite, trebuia să se asigure că toate deciziile care intrau în sfera prerogativelor sale erau luate în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 69/2010 privind responsabilitatea fiscal-bugetară, inclusiv cu principiile responsabilităţii fiscale, cu regulile fiscale şi cu strategia fiscal-bugetară.

Atât inculpata A., cât şi inculpatul B., erau persoanele care la nivelul Consiliului Judeţean Brăila aveau drept decizional în privinţa modului de gestiune a fondurilor publice sau drept patrimonial public având obligaţia să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii şi eficienţei în utilizarea fondurilor publice şi în administrarea patrimoniului public.

Totodată, cu privire situaţia juridică a recurentului din prezenta cauză, instanţa de fond a reţinut că în conformitate cu art. 55 din Legea nr. 393/2004 privind statutul aleşilor locali (art. 2 prevede că preşedintele Consiliului Judeţean Local este ales local) aceştia răspund în condiţiile legii, administrativ, civil sau penal pentru faptele săvârşite în exercitarea atribuţiilor ce le revin. Art. 76 din acest act normativ prevede că în declaraţia privind interesele personale, aleşii locali vor specifica funcţiile deţinute în cadrul societăţilor comerciale, autorităţilor şi instituţiilor publice, asociaţiilor şi fundaţiilor, participarea la capitalul unor societăţi comerciale, calitatea de membru în asociaţii şi fundaţii, etc.

Prin adresa nr. x din 1 aprilie 2015 a Consiliului Judeţean Brăila au fost înaintate declaraţiile de interese depuse în perioada 2006 - 2014, constatându-se că inculpatul B. a declarat calitatea de acţionar la SC E. SA Brăila, dar şi pe cea de preşedinte al SC C. SA Brăila şi D., începând din 3 iunie 2011.

Având în vedere extrasele ONRC şi raportul de constatare întocmit de specialistul DNA, s-a constatat că inculpatul B. avea calitatea de persoană afiliată la SC C. SA Brăila şi D. SA Brăila, entităţi pentru care a participat în cunoştinţă de cauză la adoptarea mai multor hotărâri de finanţare, în condiţiile în care acesta era şi asociat la D. SA Brăila.

Tribunalul Vrancea a analizat împreună infracţiunile de abuz în serviciu pentru ambii inculpaţi, având în vedere că aceştia au fost acuzaţi că le-au comis în legătură cu aceeaşi activitate desfăşurată în cadrul Consiliului Judeţean Brăila, de finanţare a celor două entităţi sportive: SC C. SA Brăila şi D.

Astfel, în actul de sesizare, s-a reţinut că infracţiunea de abuz în serviciu a fost comisă de inculpatul B. prin aceea că în calitate de preşedinte al Consiliului Judeţean Brăila a iniţiat, prin întocmirea expunerilor de motive şi prin încheierea contractelor de asociere cu cele doua entităţi sportive, a susţinut şi apoi a participat la adoptarea unor hotărâri de consiliu judeţean, prin care s-au finanţat cele două entităţi sportive, SC C. SA Brăila şi D. SA Brăila. (...).

În legătură cu aceasta acuzaţie cu privire la recurentul din prezenta cauză, tribunalul a apreciat că două aspecte sunt relevante în cauză şi urmează a fi analizate:

- în primul rând, dacă o unitate administrativ-teritorială, cum este Consiliul Judeţean Brăila avea sau nu dreptul de a finanţa atât o asociaţie sportivă fără scop patrimonial, cum este D. SA Brăila, cât şi o societate comercială pe acţiuni de drept privat, cu scop patrimonial, cum este SC C. SA Brăila;

- în al doilea rând, atribuţiile de serviciu ale fiecăruia dintre cei doi inculpaţi şi să se stabilească dacă vreunul dintre ei a încălcat vreo dispoziţie din legislaţia primară, având în vedere reconfigurarea conţinutului constitutiv al infracţiunii de abuz în serviciu prin pronunţarea celor doua Decizii ale Curţii Constituţionale, nr. 405 din 15 iunie 2016 şi nr. 392 din 6 iunie 2017.

În legătura cu primul aspect, Tribunalul Vrancea a reţinut, din coroborarea textelor legale care reglementează atât funcţionarea administraţiei publice locale cât şi activitatea de educaţie fizică şi sport sau cea privind regimul finanţărilor nerambursabile din fonduri publice alocate pentru activităţi non profit de interes general că pot fi alocate sume din bugetul local atât către un club sportiv organizat ca societate pe acţiuni cât şi către o asociaţie sportivă constituită ca persoană juridica fără scop patrimonial.

Astfel, potrivit art. 36 alin. (7) lit. a) şi art. 99 alin. (6) lit. a) din Legea nr. 215/2001, a administraţiei publice locale, consiliile judeţene hotărăsc, în condiţiile legii cooperarea sau asocierea cu persoane juridice române sau străine, inclusiv cu parteneri din societatea civilă, în vederea finanţării şi realizării în comun de acţiuni, servicii sau proiecte de interes public judeţean.

Aceste dispoziţii se coroborează cu cele prevăzute de art. 71 alin. (2) din Legea nr. 69/2000, care stipulează expres de unde provin sursele de finanţare a cluburilor sportive, respective subvenţii de la bugetul de stat şi bugetele locale acordate cluburilor sportive de drept public, respective sume destinate finanţării programelor sportive ale cluburilor sportive de drept privat şi înscrise în contractile încheiate cu organele administraţiei publice locale.

Legea nr. 69/2000 a educaţiei fizice şi sportului prevede că se pot aloca sume de la bugetul de stat sau bugetele locale către diverse entităţi sportive astfel: fie structuri sportive fără personalitate juridică sau asociaţii sportive (art. 25 alin. (1) şi (2), fie cluburi sportive profesioniste, (art. 26 alin. (2) lit. a) fără scop lucrativ organizate ca asociaţii fără scop patrimonial, cum este cazul D., (art. 31), fie societăţi comerciale sportive pe acţiuni, cum este cazul SC C. SA Brăila.

În sfârşit, prevederile legale anterior menţionate s-a reţinut că se coroborează şi cu cele ale art. 35 alin. (1) din Legea nr. 273/2006, privind finanţele publice locale, care stipulează că realizarea în comun se face pe bază de contracte de asociere, în care se prevăd şi sursele de finanţare reprezentând şi contribuţia fiecărei autorităţi a administraţiei publice locale implicate.

S-a reţinut că din aceste dispoziţii legale rezultă că pot fi alocate sume din bugetele locale atât către un club sportiv profesionist organizat ca societate pe acţiuni, aşa cum este cazul SC C. SA Brăila, cât şi către o asociaţie sportivă constituită ca persoana juridica potrivit legii asociaţiilor şi fundaţiilor, aşa cum este D.

În concluzie, s-a reţinut că toate hotărârile Consiliului Judeţean Brăila de finanţare a celor doua entităţi sportive au fost date în mod legal, ca urmare a competenţelor pe care legea le-o conferă, iar actele întocmite de inculpatul B. şi de inculpata A. intra în sfera atribuţiunilor lor de serviciu.

Astfel, inculpatul B. avea printre atribuţii, conform art. 104 şi art. 97 din Legea nr. 215/2001 şi pe aceea de a iniţia proiecte de hotărâri, de a participa la şedinţele consiliului judeţean în care acestea erau dezbătute şi de a-şi exprima opţiunea, prin vot, asupra acelui proiect, la fel ca toţi ceilalţi consilieri judeţeni care participau la şedinţele consiliului, iar inculpata A., în calitate de director economic al consiliului judeţean avea ca şi atribuţiune de serviciu acordarea vizei financiare din perspectiva existenţei condiţiilor legale ale finanţării din fonduri publice locale şi nu aprobarea finanţării, aşa cum s-a reţinut în rechizitoriu.

În privinţa celui de-al doilea aspect, Tribunalul Vrancea a reţinut că prin Decizia 405 din 15 iunie 2016 a Curţii Constituţionale, precum şi prin Decizia 392 din 6 iunie 2017, infracţiunea de abuz în serviciu a fost reconfigurată din perspectiva conţinutului constitutiv, astfel încât se constituie într-o cerinţă esenţială a elementului material al laturii obiective ca "actul" subiectului activ calificat să fie îndeplinit, ori să nu fie îndeplinit "prin încălcarea legii".

În atare condiţii, ulterior Deciziei 405/2016 nu vor mai fi realizate elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu în ipoteza în care subiectul activ a îndeplinit orice act "în alt mod decât se cuvenea a fi efectuat", ci vor intra sub incidenţa legii penale doar acele acte ale funcţionarului prin care acesta încalcă o dispoziţie legala.

Acest aspect rezultă din considerentele Deciziei nr. 405 din 15 iunie 2016 a Curţii Constituţionale, unde se precizează în mod expres în paragrafele 60 - 65 că "neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară - legi şi ordonanţe ale Guvernului" iar "în materie penală, principiul legalităţii incriminării... impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte ".

Rezultă că prin prevedere legală încălcată se are în vedere actele juridice adoptate de către Parlament potrivit art. 67 din Constituţia României, respectiv legile precum şi actele normative ale Guvernului adoptate în condiţiile delegării legislative, respectiv Ordonanţele de Guvern adoptate în conformitate cu art. 108 alin. (3) din Constituţia României şi Ordonanţele de Urgenţă ale Guvernului, adoptate potrivit art. 115 alin. (4) din legea fundamentală.

Tribunalul a constatat că, în aceste condiţii stabilite de jurisprudenţa constituţională, rezultă că pentru îndeplinirea cerinţelor de tipicitate a infracţiunii de abuz în serviciu, trebuie să fie îndeplinite cumulativ două condiţii, respectiv: identificarea unor atribuţii de serviciu a subiectului activ al infracţiunii, prevăzută în legislaţia primară, pe care acesta o încalcă sau nu o îndeplineşte.

Având în vedere cerinţele esenţiale ale infracţiunii de abuz în serviciu, astfel cum acestea sunt prezentate în precedent, tribunalul a reţinut că atât inculpatul B. cât şi A. au respectat prevederile legislaţiei primare în activitatea de finanţare a celor două entităţi sportive de către Consiliul Judeţean Brăila.

Execuţia bugetara este definită de art. 2 pct. 20 din Legea nr. 273/2006, a finanţelor publice locale ca fiind activitatea de încasare a veniturilor bugetare şi de efectuare a plăţii cheltuielilor aprobate prin buget.

Potrivit art. 54 alin. (1) din Legea nr. 273/2006, în procesul execuţiei bugetare, cheltuielile bugetare parcurg următoarele faze: angajament, lichidare, ordonanţare şi plată.

Operaţiunile specifice angajării, lichidării şi ordonanţării cheltuielilor sunt în competenta ordonatorilor de credite şi se efectuează pe baza avizelor compartimentelor de specialitate ale instituţiilor publice, pe când plata cheltuielilor este asigurata de şeful compartimentului financiar contabil, în limita fondurilor disponibile.

În art. 2 din Legea nr. 273/2006 sunt menţionate definiţiile tuturor fazelor execuţiilor bugetare cât şi a condiţiilor ce trebuiesc îndeplinite de acestea.

Având în vedere aceste dispoziţii legale, cât şi probele administrate în cauză, tribunalul a reţinut ca finanţarea celor doua entităţi sportive s-a făcut în baza contractelor de asociere aprobate prin hotărâri ale consiliului judeţean şi cu respectarea dispoziţiilor care reglementează finanţele publice, inculpata A. a acordat viza financiara pentru cele două entităţi sportive, în condiţiile existenţei pentru fiecare finanţare, a unui angajament legal, iar fiecare suma acordată a avut o alocare bugetară individuală prin bugetele anuale sau rectificările de buget aprobate de consiliu judeţean.

În legătură cu finanţarea D., Tribunalul Vrancea a reţinut următoarele:

Raporturile dintre Consiliului Judeţean Brăila cu D., sunt marcate de Hotărârea de Consiliu Judeţean nr. 36 din 28 martie 2006, prin care a fost aprobată asocierea dintre cele două entităţi juridice, fiind instituită prin art. 2 din Hotărârea nr. 36 din 28 martie 2006 obligaţia Consiliului Judeţean Brăila de a contribui anual la bugetul D., cu sume care urmau a fi individualizate prin Hotărâri ale organului administrativ judeţean.

Totodată, ca urmare a acestei Hotărâri 36 din 28 martie 2006 a Consiliului Judeţean Brăila, prin încheierea nr. 89 din 30 iunie 2006 a Judecătoriei Brăila a fost admisă cererea de modificare a actului constitutiv al D., în sensul că a fost recunoscut Consiliul Judeţean Brăila ca membru fondator al D., al cărei patrimoniu urma a fi constituit din cotizaţiile membrilor fondatori, care urmau a fi achitate anual de către aceştia, iar dreptul de vot în cadrul Adunării Generale a D. se stabilea anual, proporţional cu contribuţia bănească a fiecăruia dintre membrii fondatori.

În considerarea acestor acte juridice, în mod neîndoielnic raporturile dintre Consiliul Judeţean Brăila şi D. au fost guvernate de HCJ nr. 36 martie 2006, în baza căreia au fost acordate toate finanţările aferente în perioada 2008-2010.

S-a susţinut prin actul de sesizare a instanţei că, în privinţa contribuţiei de 1.400.000 RON din anul 2008, această ar fi neconformă în condiţiile în care nu ar exista o prevedere contractuală, aprobată prin Hotărâre a Consiliului Judeţean în acest sens, fiind totodată depăşit bugetul de venituri şi cheltuieli aferent anului 2008, în cuprinsul căruia ar fi fost prevăzută doar suma de 1.000.000 RON pentru finanţarea D.

În referire la contribuţia de 1.442.360 RON din anul 2009, în mod similar a apreciat procurorul că nu a existat o prevedere contractuală aprobată prin Hotărâre a Consiliului Judeţean .

În fine, privitor la finanţarea de 1.100.000 RON din anul 2010, a considerat procurorul că nu există o Hotărâre a Consiliului Judeţean Brăila de aprobare a Contractului de asociere nr. x din 3 decembrie 2010 dintre Consiliul Judeţean Brăila şi D.

Pentru aceste presupuse "vicii" ale finanţării D., procurorul a susţinut ca au fost încălcate dispoziţiile art. 2 alin. (1) pct. 3 din Legea nr. 273/2006 privitoare la obligaţia existenţei unui angajament legal în cazul cheltuielilor bugetare, precum şi ale art. 14 alin. (3) din Legea nr. 273/2006, referitoare la înscrierea cheltuielilor în bugete doar în temeiul unei baze legale .

Instanţa a constatat că aceste susţineri ale acuzării sunt însă contrazise de mijloacele de probă - înscrisuri aflate la dosarul cauzei, precum şi de constatările Raportului de expertiză contabilă întocmit în cursul cercetării judecătoreşti.

Astfel, în dosarul de urmărire penală se află Hotărârea de Consiliu Judeţean nr. 36 din 28 martie 2016, care prevede obligaţia unităţii administrative de a contribui anual la bugetul D., dar alături de Hotărârea de Consiliu Judeţean nr. 3 din 28 ianuarie 2008 de aprobare a bugetului propriu al Judeţului Brăila (prin care a fost prevăzută finanţarea de 1.000.000 de RON pentru finanţarea D.), se regăseşte şi Hotărârea Consiliului Judeţean Brăila nr. 152 din 27 octombrie 2008 prin care a fost majorat bugetul afectat capitolului "Cultură, recreere, religie", subcapitolul "Sport" cu suma de 200.000 RON, iar prin Hotărârea de Consiliu Judeţean 38 din 29 aprilie 2009 a fost aprobat contul de execuţie al bugetului propriu al judeţului Brăila, inclusiv din perspectiva finanţării de 1.400.000 RON acordată în anul 2008 D.

În mod similar, privitor la finanţarea de 1.442.360 RON din anul 2009, la dosarul cauzei se regăseşte, alături de HCJ nr. 36 din 28 martie 2006, şi Hotărârea Consiliului Judeţean nr. 19 din 31 martie 2009 privind aprobarea bugetului judeţului Brăila pentru anul 2009, în care a fost prevăzută finanţarea pentru D., precum şi Hotărârea Consiliului Judeţean 121 din 12 octombrie 2009 prin care a fost rectificat bugetul în sensul majorării contribuţiei la D., execuţia acestor cheltuieli fiind aprobate prin Hotărârea Consiliului Judeţean Brăila nr. 40 din 27 aprilie 2010.

În fine, referitor la finanţarea de 1.100.000 RON pentru anul 2010, din materialul probatoriu al dosarului reiese că toate aceste cheltuieli au la bază nu doar Hotărârea Consiliului Judeţean 36 din 28 martie 2006, dar sumele au fost trecute în bugetul judeţului Brăila pentru anul 2010, aprobat prin HCJ nr. 13 din 26 februarie 2010, iar execuţia a fost confirmată prin HCJ nr. 47 din 30 martie 2011.

Aceste înscrisuri au fost evaluate prin Raportul de expertiză din 2 noiembrie 2016, concluzionându-se în privinţa finanţării D. din anul 2008 că aceasta s-a încadrat în creditele bugetare regăsite în HCJ nr. 3 din 28 ianuarie 2008 şi HCJ nr. 152 din 27 octombrie 2008, şi că a fost efectuată în baza unui angajament legal valabil, respectiv HCJ nr. 36 din 28 martie 2006, iar întreaga execuţie bugetară a fost aprobată prin HCJ nr. 38 din 28 aprilie 2009 (Răspunsul la Obiectivele 7, 8, 10 şi 11).

Similar, în cazul finanţărilor D. de către Consiliul Judeţean Brăila din anii 2009 şi 2010, s-a constatat că acestea au avut la bază un angajament legal, respectiv HCJ nr. 36 din 28 martie 2006 şi că a existat şi angajamentul bugetar aferent, prin HCJ nr. 19 din 31 martie 2009, 121 din 12 octombrie 2009 şi 13 din 26 februarie 2010 (Răspunsul la Obiectivele 8, 10 şi 11).

Într-adevăr, pentru a îmbrăca cerinţele de legalitate expuse în actul normativ enunţat, s-a reţinut că orice cheltuială din bugetele publice locale trebuie să aibă la bază un angajament legal, un angajament bugetar şi un credit bugetar.

Având în vedere că potrivit art. 2 alin. (1) pct. 3 din Legea nr. 273/2006, are calitatea de angajament legal "orice act juridic din care rezultă sau ar putea rezulta o obligaţie pe seama fondurilor publice", rezultă că Hotărârea de Consiliu Judeţean nr. 36 din 28 martie 2006 are această calitate, aspect reţinut şi în raportul de expertiză. (răspunsul la Obiectivul nr. 11).

În sprijinul acestei susţineri, s-a subliniat că din punct de vedere al naturii juridice, HCJ nr. 36 din 28 martie 2006 consacră o asociere între Consiliul Judeţean Brăila şi D. "Dunărea", în vederea realizării de activităţi comune, iar sumele prevăzute în actul administrativ şi în bugetele ulterioare ale CJ Brăila sunt alocate în temeiul acestei asocieri juridice (a se vedea expunerile de motive şi preambulul Hotărârilor de Consiliu Judeţean 3 din 28 ianuarie 2008, 19 din 31 martie 2009 şi 13 din 26 februarie 2010).

Hotărârea de Consiliu Judeţean nr. 36/28 martie 2006 constituie un act administrativ, definit drept "actul unilateral, individual sau normativ, emis de o autoritate publică, care dă naştere, modifică sau stinge raporturile juridice" (art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004).

În consecinţă, s-a reţinut că este evidentă suprapunerea de noţiune între actul juridic şi actul administrativ, prin raportul dintre gen la specie, ceea ce relevă calitatea de act juridic prin care se produce angajamentul legal în cazul HCJ nr. 36 din 28 martie 2006, întrucât prin aceasta au fost angajate multianual fondurile publice locale ale Consiliului Judeţean Brăila, care în temeiul acestei Hotărâri, dar şi a Statutului D., aprobat de Judecătoria Brăila prin încheierea nr. 89 din 30 iunie 2006, s-a obligat să plătească anual o contribuţie, în funcţie de criteriile prevăzute de art. 2 alin. (3) din HCJ nr. 36 din 28 martie 2006.

Mai mult, în privinţa tuturor acestor cheltuieli s-a constatat şi existenţa unui angajament bugetar, definit legal prin art. 2 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 273/2006 drept "actul prin care o autoritate publică competentă afectează fonduri publice unei anumite destinaţii, în limita creditelor bugetare aprobate"

Or, în cazul tuturor sumelor cu care Consiliul Judeţean Brăila a finanţat în perioada 2008 - 2010 D., acestea au fost prevăzute în bugetele de venituri şi cheltuieli adoptate prin Hotărârile de Consiliu Judeţean arătate anterior, cheltuiala fiind încadrată în limita creditului bugetar astfel aprobat.

De asemenea, s-a reţinut că prezumtiva încălcare a art. 14 alin. (3) din Legea nr. 273/2006 nu are acoperire factuală sau juridică, pentru fiecare cheltuială bugetară existând baza legală şi angajamentul legal şi bugetar.

Privitor la presupusa acordare de către inculpata A. în mod nelegal a vizei financiare în cazul proiectelor de hotărâre expuse în precedent, sau avizarea de către aceasta a referatelor cu expunere de motive care au stat la baza hotărârilor amintite, s-a observat că expertiza efectuată în cauza a constatat că Rapoartele Direcţiei Economice a Consiliului Judeţean Brăila "au fost întocmite cu respectarea dispoziţiilor legale" (Răspunsul la Obiectivul nr. 14), iar Referatele cu expunere de motive ale Hotărârilor Consiliului Judeţean de aprobare a finanţării sunt însoţite de aceste rapoarte legale, prin care s-a propus consilierilor judeţeni analiza şi aprobarea acestor finanţări, toate acestea respectând normativul în materie (Răspunsul la obiectivul nr. 75).

În legătură cu finanţarea C. SA Brăila, Tribunalul Vrancea a reţinut următoarele:

Raporturile Consiliului Judeţean Brăila cu C. SA Brăila au la bază Contractul de Asociere nr. x din 1 septembrie 2008, care a avut drept obiect "sprijinirea echipei de fotbal SC C. SA Brăila" (art. 1), scop în care judeţul Brăila s-a obligat să "contribuie la această asociere cu suma de 200.000 de RON din bugetul bugetul judeţului pe anul bugetar 2008", pentru ca în continuare contribuţia judeţului Brăila pentru sprijinirea echipei de fotbal SC C. SA Brăila, se va aproba anual, odată cu aprobarea bufetului judeţului în funcţie de performanţele obţinute de către echipa de fotbal ... " (art. 2), durata Contractului de Asociere fiind de 4 ani (art. 3).

Asocierea dintre Consiliul Judeţean Brăila şi SC C. SA a fost consacrată inclusiv prin Hotărârea de Consiliu Judeţean nr. 126 din 28 august 2008, care cuprindea prevederi similare referitoare la cuantumul contribuţiei pentru anul 2008 şi obligaţia de stabilire anuală a contribuţiei, funcţie de performanţele clubului.

Finanţarea ulterioară în anii 2009 şi 2010 a SC C. SA s-a reţinut că a avut la bază convenţia şi actul administrativ anterior menţionate.

Prin actul de sesizare a instanţei, s-a susţinut că finanţarea de 200.000 de RON din anul 2008 nu este aprobată prin Hotărâre a Consiliului Judeţean Brăila, neavând la bază prevederi în bugetul de venituri şi cheltuieli pe anul 2008, fiind astfel încălcate prevederile art. 2 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 273/2006 privitoare la existenţa unui angajament bugetar.

Tribunalul a reţinut că, aşa cum s-a mai menţionat, potrivit art. 2 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 273/2006, constituie angajament bugetar orice act prin care o autoritate publică afectează credite bugetare unei anumite destinaţii, în limita creditelor bugetare aprobate.

Or, prin Hotărârea Consiliului Judeţean Brăila nr. 3 din 28 ianuarie 2008 de aprobare a bugetului propriu al Judeţului Brăila, s-a prevăzut un buget alocat subcapitolului Sport de 1.400.000 de RON, din care 1.000.000 de RON pentru D., iar 400.000 RON pentru alte activităţi sportive.

Ca urmare, prin Hotărârea de Consiliu Judeţean nr. 126 din 28 august 2008 a fost aprobată finanţarea de 200.000 RON pentru C. SA, angajament bugetar care se înscria în limitele creditelor bugetare anuale amintite.

Mai mult, prin Hotărârea de Consiliu Judeţean nr. 152/27 octombrie 2008 a fost suplimentat bugetul alocat subcapitolului Sport cu încă 200.000 de RON, iar execuţia bugetară a fost aprobată prin HCJ nr. 38 din 28 aprilie 2009.

În atare condiţii, instanţa de fond a reţinut, cu privire la situaţia recurentului din prezenta cauză, că afirmaţia procurorului potrivit căreia nu exista angajament bugetar pentru suma de 200.000 de RON cu care a fost finanţat C. SA este contrazisă de înscrisurile probatorii aflate la dosarul cauzei, precum şi de prevederile art. 2 alin. (1) pct. 47 din Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale, potrivit cărora bugetele locale pot fi oricând rectificate prin actul administrative al autorităţii competente.

Instanţa de fond reţine şi că este elementar că principiul specializării bugetare (art. 12 din Legea nr. 273/2006) cunoaşte această derogare prin regulile bugetare aferente (art. 14 din Legea nr. 273/2006), astfel încât orice autoritate publică titulară a unui buget, poate proceda în execuţia acestuia la încheierea de angajamentele legale suplimentare (în speţă Contractul x/2008) şi să prevadă, în acte administrative cu aceeaşi forţă juridică ca şi cele prin care a fost aprobat bugetul anual (în speţă Hotărâri de Consiliu Judeţean), modificări ale bugetului iniţial.

Deplina conformitate a finanţării din anul 2008 de către Consiliul Judeţean Brăila a SC C. SA este atestată şi de constatările Raportului de expertiză judiciară întocmit în cursul cercetării judecătoreşti, arătând experta desemnată de către instanţă că a existat atât angajamentul bugetar, cât şi angajamentul legal necesar pentru contribuţia de 200.000 de RON, aceasta încadrându-se totodată în limitele creditelor bugetare, aprobate prin bugetul aprobat iniţial şi rectificat ulterior de către Consiliul Judeţean Brăila (Răspunsul la Obiectivul nr. 9).

Tribunalul a reţinut că, în legătură cu finanţările C. SA, în valoare de 500.000 de RON în anul 2009 şi 600.000 RON în anul 2010, acuzarea a considerat că nu a existat un angajament legal, respectiv o prevedere contractuală aprobată de Consiliul Judeţean Brăila, care să fundamenteze aceste contribuţii potrivit art. 2 alin. (1) pct. 3 din Legea nr. 273/2006.

Instanţa a constatat că această susţinere este infirmată de Contractului de Asociere nr. x din 1 septembrie 2008, care a avut o durată determinată de 4 ani şi în care se prevede în mod expres execuţia multianuală a acestuia şi se instituie obligaţia în sarcina Consiliului Judeţean Brăila de a acorda în fiecare an finanţare C. SA.

Ca atare, în mod cert Contractul de asociere nr. x din 1 septembrie 2008 a avut calitatea unui act juridic din care au rezultat obligaţii pe seama fondurilor publice locale ale judeţului Brăila pentru fiecare an de execuţie a contractului, fiind prin urmare un angajament legal în înţelesul art. 2 alin. (1) pct. 3 din Legea nr. 273/2006.

Mai mult, fiecare sumă acordată în anii 2009 şi 2010 a avut la bază şi un angajament bugetar, exprimat în Hotărârile de Consiliu Judeţean nr. 19 din 31 martie 2009 şi 13 din 26 februarie 2010 privitoare la aprobarea bugetului judeţului Brăila în anii 2009 şi 2010. Prin acestea, în subcapitolul sport, au fost alocate în mod expres finanţările acordate C. SA, iar în expunerea de motive a fost menţionat în mod explicit Contractul de Asociere nr. x din 1 septembrie 2008 drept angajament legal.

S-a menţionat că prin Raportul de expertiză întocmit în cursul cercetării judecătoreşti, experta desemnată a concluzionat în sens similar, subliniind că toate finanţările atribuite C. SA s-au întemeiat pe angajamente legale şi bugetare corespunzătoare (Răspunsul la Obiectivele 10 şi 13).

Faţă de toate cele expuse, Tribunalul Vrancea a apreciat că rezultă fără îndoială că finanţările acordate de Consiliul Judeţean Brăila în perioada 2008-2010 către C. SA au fost şi aprobate, din perspectiva execuţiei bugetare, prin Hotărâri ale Consiliului Judeţean Brăila (HCJ nr. 38 din 29 aprilie 2009 pentru bugetul 2008, HCJ nr. 40 din 27 aprilie 2010 pentru bugetul 2009, HCJ nr. 47 din 30 martie 2011 pentru bugetul 2010), s-au efectuat în sensul deplinei respectări a prevederilor legale în cadrul raporturilor unităţii administrative judeţene cu această persoană juridică.

În concluzie, cu privire la acuzaţia de abuz în serviciu, prima instanţă a reţinut că actele îndeplinite de inculpatul B. în exercitarea atribuţiunilor de serviciu, în calitatea de preşedinte al Consiliului Judeţean Brăila şi ca ordonator principal de credite s-au efectuat cu respectarea legii, finanţarea celor două entităţi sportive s-a făcut în baza contractelor de asociere aprobate prin hotărâri ale consiliului judeţean şi cu respectarea dispoziţiilor care reglementează finanţele publice, toate hotărârile de consiliu judeţean au fost luate de către toţi consilierii judeţeni în plenul său şi nu a fost identificată vreo dispoziţie dintr-o lege, ordonanţă de urgenţă sau ordonanţă a guvernului încălcată.

Toate acestea conduc la nerealizarea condiţiilor de tipicitate ale infracţiunilor de abuz în serviciu, prevăzute de art. 297 alin. (1) C. pen., din perspectiva cerinţei esenţiale a elementului material referitoare la încălcarea legii de către funcţionar prin actele îndeplinite.

În concluzie, pentru infracţiunile de abuz în serviciu s-a dispus achitarea inculpaţilor B. şi A., conform art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., întrucât faptele nu sunt prevăzute de legea penală.

Conform art. 25 alin. (1) şi (5) C. proc. pen. s-a lăsat nesoluţionată acţiunea civilă rezultată din infracţiunea de abuz în serviciu dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos material necuvenit.

În legătură cu a doua infracţiune pentru care este trimis în judecată inculpatul B., aceea de conflict de interese, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Potrivit rechizitoriului, infracţiunea de conflict de interese a constat în aceea că inculpatul B. în calitate de preşedinte al C.J Brăila şi ordonator principal de credite, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, prin mai multe acte materiale, în perioada 28 martie 2006 - 8 martie 2012, a îndeplinit mai multe acte şi a luat decizii prin care a obţinut în mod indirect, prin intermediul SC C. SA BRĂILA şi D., foloase patrimoniale în valoare totală de 7.492.360 RON pentru SC E. SA Brăila (la care este acţionar majoritar) şi în mod direct foloase nepatrimoniale constând în capital electoral.

Prin adresa de la dosar instanţă, volumul IV, procurorul a făcut unele precizări cu privire la acţiunea civilă, în legătură cu ambele acuzaţii aduse inculpatului B., susţinându-se că din totalul prejudiciului reţinut prin rechizitoriu suma de 1.816.790 RON reprezintă folosul indirect obţinut prin plăţile făcute către SC C. şi D., persoane juridice care au beneficiat de foloase necuvenite din bugetul Consiliului Judeţean Brăila, în condiţiile în care SC E. SA Brăila la care inculpatul era acţionar majoritar avea o participare indirectă la capitalul SC F. SA Brăila, societate care avea, la rândul ei calitatea de acţionar majoritar la SC C. SA Brăila şi membru fondator al D. Dunărea Brăila. Diferenţa, până la suma reţinută în rechizitoriu, respectiv suma de 5.675.569 RON reprezintă prejudiciu cauzat de amândoi inculpaţii prin infracţiunea de abuz în serviciu.

Infracţiunea de conflict de interese, prevăzută de art. 301 alin. (1) C. pen. a fost modificată, după trimiterea în judecata a inculpatului, prin Legea nr. 193/2017 în infracţiunea de folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane. În C. pen. vechi aceasta infracţiune era prevăzuta la art. 2531 alin. (1).

Inculpatul B. a susţinut că prin aceste modificări legislative infracţiunea de conflict de interese a fost dezincriminată, prin aceea ca a dispărut din textul iniţial noţiunea de obţinere a folosului în mod direct sau indirect.

A mai susţinut inculpatul că această faptă aşa cum a fost reţinută în rechizitoriu nu este prevăzută de legea penală pentru că inculpatul s-a găsit în situaţia prevăzuta de art. 301 alin. (2) lit. b) teza I C. pen., respectiv s-a aflat în exercitarea unui drept recunoscut de lege, acţiunile inculpatului de a întocmi proiecte de hotărâri, expuneri de motive sau de a participa la dezbaterea acestora încadrându-se în limitele prev. de Legea nr. 215/2001.

În fine, s-a solicitat a se constata intervenită prescripţia răspunderii penale pentru această faptă, întrucât pedeapsa prevăzuta de lege pentru infracţiunea prev. de art. 301 alin. (1) C. pen. este de 5 ani închisoare, termenul de prescripţie a răspunderii penale conform art. 154 alin. (1) lit. d) C. pen. este de 5 ani, iar instituţia întreruperii cursului prescripţiei nu mai este aplicabilă având în vedere Decizia CCR nr. 297 din 26 aprilie 2018, prin care a fost declarat neconstituţional art. 155 alin. (1) C. pen. S-a mai susţinut ca datorita deciziei CCR anterior menţionate şi a faptului că legiuitorul nu a intervenit în termenul de 45 de zile nu mai exista cazuri de întrerupere a cursului prescripţiei, nefiind reglementate acte de procedură întrerupătoare.

Instanţa de fond a reţinut că niciuna dintre cele trei apărări făcute în aceasta privinţă nu este întemeiată.

Infracţiunea de folosire a funcţiei pentru favorizarea unor persoane, prevăzută de art. 301 în C. pen. actual are corespondent în infracţiunea veche prevăzută de art. 301 C. pen., (anterior modificării prin Legea nr. 193/2017), dar şi în vechiul C. pen., art. 2531, schimbările intervenite în modul de formulare a textului de incriminare nefiind de natura a modifica, în vreun fel conţinutul constitutiv al infracţiunii, de esenţa faptei fiind existenţa unui interes de natură patrimonială din partea unui funcţionar public, care îi influenţează acestuia imparţialitatea în îndeplinirea atribuţiunilor conferite de legi.

Conform art. 70 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, s-a reţinut că prin conflict de interese se înţelege situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative.

Inculpatul B. a fost validat în funcţia de preşedinte al Consiliului Judeţean Brăila la data de 18 iunie 2008, prin Încheierea Tribunalului Brăila din 18 iunie 2008 şi a exercitat aceasta demnitate publică până la data de 25 noiembrie 2014 când prin Ordinul Prefectului Brăila nr. 341 s-a constatat încetarea de drept a acestei calităţi, ca urmare a rămânerii definitive a Raportului de evaluare nr. x din 3 august 2012 întocmit de Agenţia Naţională de Integritate.

Din raportul de evaluare şi înscrisurile anexate acestuia rezultă că inculpatul B. este acţionar majoritar în cadrul SC E. SA Brăila, această societate este acţionar majoritar în cadrul SC F. SA Brăila, iar această din urmă societate este acţionar majoritar la SC C. SA Brăila, începând cu data de 20 mai 2008 şi cel puţin până la data emiterii rechizitoriului şi membru fondator al D., începând cu 30 iunie 2006 până la data emiterii actului de sesizare.

Potrivit art. 77 alin. (1), (2) şi 3 din Legea nr. 393/2004 privind statutul aleşilor locali, consilierii locali şi judeţeni nu pot lua parte la deliberarea şi adoptarea de hotărâri dacă au un interes personal în problema supusă dezbaterii, în această situaţie ei fiind obligaţi să anunţe la începutul dezbaterilor interesul personal pe care îl au în problema respectivă iar aceste menţiuni se consemnează obligatoriu în procesul-verbal al şedinţei.

În aceasta situaţie, instanţa de fond a constatat că fapta inculpatului B. care, în perioada 2006 - 2012, în calitate de preşedinte al Consiliului Judeţean Brăila şi de ordonator principal de credite, a întocmit şi semnat expunerile de motive la proiectele de hotărâri privind aprobarea contribuţiei judeţului Brăila la dezvoltarea activităţii sportive la SC C. SA Brăila şi la D., entităţi juridice la care avea calitatea de persoană afiliată, prin cele două societăţi ale sale, F. şi E., a adoptat şi semnat hotărârile consiliului judeţean privind asocierea acestuia cu cele două entităţi sportive şi a semnat contractele de asociere dintre Consiliul Judeţean Brăila şi SC C. SA Brăila şi la D., prin aceste activităţi obţinând un folos patrimonial indirect, pentru sine, în suma de 1.816.790 RON, realizează conţinutul constitutiv al infracţiunii de conflict de interese, prevăzută. de art. 2531 alin. (1) C. pen. vechi.

S-a reţinut că inculpatul nu se găseşte în situaţia invocată de el, cea prevăzută de art. 301 alin. (2) lit. b) teza I C. pen., întrucât textul nu sancţionează activitatea prevăzută la alin. (1) doar atunci când subiectul activ s-a aflat în exercitarea unui drept recunoscut de lege, or, activitatea inculpatului nu a fost efectuată întocmai cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare.

Astfel, exercitând atât demnitatea publică de preşedinte al unui consiliu judeţean cât şi având calitatea de persoana afiliată la cele două entităţi sportive, prin cele două societăţi comerciale F. şi E., inculpatul avea obligaţia, conform textelor legale anterior citate, să anunţe la începutul şedinţei de consiliu judeţean interesul personal pe care îl avea în acea problemă şi eventual să se abţină de la exercitarea votului, condiţii pe care inculpatul nu le-a respectat.

Tribunalul a apreciat că aceasta acuzaţie este dovedită cu înscrisurile de la dosar, inclusiv cu raportul întocmit de Agenţia Naţională de Integritate nr. x care a rămas definitiv prin Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 4375 din 18 noiembrie 2014 şi prin care s-a constatat încălcarea regimului juridic al conflictului de interese de către inculpatul B.

În ceea ce îl priveşte pe recurentul din prezenta cauză, instanţa a apreciat că legea veche este mai favorabilă inculpatului B., deşi pedepsele principale prevăzute de art. 2531 alin. (1) C. pen. vechi şi art. 301 alin. (1) C. pen. nou au acelaşi maxim special fiind diferenţiate doar de minimul special, însă prevederile legii vechi sunt mai favorabile din punct de vedere al altor instituţii de drept penal aplicabile, cum sunt cea a concursului de infracţiuni.

Astfel, Tribunalul reţinut că din fişa de cazier judiciar a inculpatului B. rezultă că acesta a mai fost condamnat prin Sentinţa penală nr. 1043 din 20 noiembrie 2013 a Judecătoriei Sector 1 Bucureşti, definitivă prin Decizia penală nr. 508/A din 2 aprilie 2015 a Tribunalului Bucureşti, secţia I Penală la pedeapsa de 3 ani închisoare, pe care a executat-o în perioada de la 2 aprilie 2015 până la 10 august 2016, iar, faţă de data comiterii infracţiunilor raportat la data rămânerii definitive a celor doua sentinţe, a constatat că toate faptele sunt concurente.

În soluţionarea laturii civile derivate din infracţiunea de conflict de interese, prima instanţă a avut în vedere precizările făcute de acuzare pe parcursul cercetării judecătoreşti, care au la bază constatarea tehnico-ştiinţifică efectuată în cursul urmăririi penale şi din care rezultă că folosul obţinut în mod indirect de către inculpat a fost de 1.816.790 RON, sumă care a fost confiscată în temeiul art. 118 alin. (1) lit. a) C. pen. vechi, întrucât Consiliul Judeţean Brăila a precizat ca nu se constituie parte civilă.

Tribunalul Vrancea a dispus să fie menţinută măsura sechestrului asigurător asupra bunurilor inculpatului B. până la aducerea la îndeplinire a măsurii de confiscare şi a dispus ridicarea aceleaşi măsuri faţă de inculpata A. având în vedere că măsura a fost luată în vederea reparării pagubei, iar acţiunea civilă a fost lăsată nesoluţionată, în privinţa infracţiunii de abuz de încredere pentru care aceasta inculpată a fost trimisă în judecată.

Împotriva acestei sentinţe au declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Galaţi şi inculpatul B.

Împotriva acestei sentinţe au declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Galaţi şi inculpatul B.

În motivele de apel formulate potrivit dispoziţiilor art. 412 C. proc. pen., Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Galaţi a invocat critici de netemeinicie şi nelegalitate a sentinţei apelate, sub aspectul soluţiei de achitare a celor doi inculpaţi pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000, în ref. la art. 2481 C. pen. din 1969 şi art. 246 C. pen. din 1969, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969 şi art. 5 Noul C. pen. Astfel, s-a susţinut că atât prin rechizitoriu, cât şi prin notele scrise, reprezentanţii Parchetului au învederat legislaţia primară încălcată de cei doi inculpaţi (art. 5 din O.G. nr. 119/1999, art. 103 din Legea nr. 215/2001, art. 2 şi art. 75 din Legea nr. 393/2004, art. 2, art. 14 şi 35 din Legea nr. 273/2006, art. 3 şi art. 43 din Legea nr. 188/1999) - aspecte de care prima instanţă nu a ţinut însă seama.

Suplimentar, au mai fost invocate următoarele argumente:

- deşi în conţinutul Hotărârii CJ Brăila nr. 36 din 28 martie 2006 se menţionează că se aprobă asocierea între Consiliul Judeţean Brăila şi D., nici la acea dată şi nici în perioada următoare nu a fost încheiat vreun contract semnat de ambele părţi prin care să se confirme existenţa unei aşa - zise asocieri - primul astfel de contract fiind încheiat la data de 3 decembrie 2010 - ceea ce pune sub semnul întrebării existenţa unei baza legale pentru sumele virate în perioada 2008 - 2010;

- în mod netemeinic a fost extinsă calitatea CJ Brăila de la cea de "membru fondator" la aceea de "finanţator", care aduce cu sine obligaţii suplimentare, în lipsa unui contract de asociere;

- prin Hotărârea nr. 37 din 30 martie 2010 a CJ Brăila s-a aprobat transmiterea în folosinţă gratuită, pe o perioadă de 5 ani, către D. a unui autoturism marca x, proprietatea privată a judeţului Brăila, fără a exista o expunere de motive şi fără să se calculeze un prejudiciu al acestei lipse de folosinţă în interesul comunităţii - aspect neluat în considerare de prima instanţă de judecată;

- prima instanţă a ignorat starea de vădită incompatibilitate în care s-a aflat inculpatul B.;

- în mod greşit prima instanţă a apreciat ca fiind legale Actele adiţionale nr. x/2011 şi nr. y/2011 la contractul de asociere nr. x din 1 septembrie 2008, care au stat la baza aprobării hotărârilor CJ. Brăila nr. 20 din 25 februarie 2011 şi 159 din 30 noiembrie 2011 prin care s-a aprobat finanţarea SC C. SA în anul 2011 cu suma de 900.000 RON;

- prima instanţă a preferat să ignore faptul că inculpatul B. era persoana care, la nivelul Consiliului Judeţean Brăila avea drept decizional în privinţa modului de gestiune a fondurilor publice sau drept patrimonial public având obligaţia să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii şi eficienţei în utilizarea fondurilor publice şi în administrarea patrimoniului public;

- nu s-a avut în vedere nici faptul că inculpata A. a deţinut în perioada comiterii faptelor calitatea de director economic al Consiliului Judeţean Brăila, astfel că preventiv, prin semnarea documentelor, a atestat îndeplinirea condiţiilor legale, a regularităţii şi încadrării în limitele creditelor bugetare sau creditelor de angajament aprobate;

- nu au fost avute în vedere declaraţiile martorilor audiaţi în cauză (majoritar consilieri judeţeni) care au confirmat că inculpatul B. a promovat în cadrul CJ Brăila doar acele hotărâri care vizau activitatea celor două cluburi sportive susţinute de SC F. SA Brăila şi SC E. SA Brăila cu scopul de a obţine un capital de imagine; nicio altă cerere de finanţare nu a fost măcar promovată şi prezentată într-un proiect de hotărâre în cadrul CJ Brăila.

Criticile de netemeinicie au vizat cuantumului pedepsei aplicate inculpatului B., prin raportare la cuantumul prejudiciului cauzat dar şi la antecedentele penale ale acestuia.

De asemenea, s-a susţinut că în mod nelegal prima instanţă:

- a omis anularea Mandatului de executare a pedepsei închisorii nr. 1690/2015 emis la data de 2 aprilie 2015 în baza Sentinţei penale nr. 1043 din 20 noiembrie 2013 a Judecătoriei Sector 1 Bucureşti, definitivă prin Decizia penală 508/A din 2 aprilie 2015 a Tribunalului Bucureşti şi, implicit a liberării condiţionate pentru cele 599 de zile, astfel încât să se dispună pentru inculpatul B. emiterea unui nou mandat în care să se menţioneze pedeapsa rezultantă stabilită după contopire;

- a dispus confiscarea sumei de 1.816.790 RON de la inculpatul B. în temeiul prev. art. 18 alin. (1) lit. a) C. pen. din 1969, determinat de faptul că în cauză Consiliul Judeţean Brăila încă de la urmărirea penală prin adresa nr. x din 8 mai 2015 s-a constituit parte civilă cu suma de 5.242.362 RON, motiv pentru care se impunea ca această sumă să fie plătită de inculpat părţii civile cu titlul de prejudiciu; în condiţiile în care se apreciază că în cauză Consiliul Judeţean Brăila nu s-a constituit parte civilă, sunt incidente disp. art. 118 alin. (1) lit. e) C. pen. din 1969;

- nu a dispus obligarea inculpatului şi la plata accesoriilor - dobânzi şi penalităţi - până la recuperarea integrală a prejudiciului;

- a obligat inculpatul B. la plata cheltuielilor judiciare doar în suma de 3.000 de RON, în condiţiile în care cheltuielile efectuate de organul de anchetă au fost precizate în actul de sesizare ca fiind de 4.329,8 RON la care ar trebui să se adauge şi cele care au fost efectuate pe parcursul cercetării judecătoreşti;

- a omis să dispună aplicarea disp. art. 386 alin. (1) C. proc. pen., deşi a operat schimbarea de încadrare juridică.

Apelantul-inculpat B. a susţinut că în mod nelegal şi netemeinic prima instanţă a dispus condamnarea sa pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese prevăzută de art. 2531 alin. (1) C. pen. din 1969, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969 şi art. 5 alin. (1) noul C. pen. S-a susţinut că este lipsit de logică ca anumite activităţi considerate legale sub aspectul infracţiunii de abuz în serviciu, să poată îmbrăca elementele constitutive ale unei alte infracţiuni (conflict de interese) şi să fie susceptibile să creeze un folos. Cât priveşte normele legale invocate de judecătorul fondului (art. 77 din Legea nr. 393/2004, art. 70 din Legea nr. 161/2003, art. 46 din Legea nr. 215/2001) nu se referă la preşedinţii şi vicepreşedinţii de consilii judeţene. Prin urmare, argumentarea judecătorului fondului, întemeiată pe aceste dispoziţii, excede cadrului legal.

Cât priveşte noţiunea de persoană afiliată definită de Codul fiscal, ea capătă relevanţă doar prin prisma dispoziţiilor art. 11 alin. (6) din acelaşi Cod, nefiind prevăzută infracţiunea de conflict de interese.

Inculpatul a mai apreciat că în mod greşit prima instanţă a respins apărarea potrivit căreia B. s-a aflat în ipoteza instituită de art. 301 alin. (2) lit. b) teza I C. pen. - cauză de neimputabilitate ce atrage achitarea în temeiul art. 16 alin. (1) lit. d) C. proc. pen.

S-a mai susţinut că nici din punct de vedere subiectiv inculpatul nu a avut reprezentarea săvârşirii unei infracţiuni, câtă vreme a dat declaraţii de interese în care a menţionat calitatea sa de acţionat la cele două societăţi (E. şi H. SA), iar în urma controlului efectuat de ANI nu s-au constatat nereguli.

Cât priveşte folosul realizat - ca element constitutiv al laturii obiective a infracţiunii de conflict de interese - această condiţie nu este îndeplinită. Ca argumente în sprijinul acestei idei, s-au menţionat:

- potrivit raportului de expertiză, în perioada 2008 - 2012 SC H. SA nu a realizat un profit, ci a înregistrat o pierdere prin cele două unităţi care de alimentaţie publică care au servit mese celor două cluburi sportive;

- CJ Brăila a beneficiat de o sponsorizare din partea societăţii inculpatului reprezentând reparaţii şi modernizări la Sala Polivalentă "DD."

- potrivit aceluiaşi raport de expertiză, finanţările efectuate de CJ Brăila către cele două entităţi sportive în perioada 2008 - 2012 nu au produs niciun prejudiciu, sumele fiind virate în limita creditelor bugetare prevăzute şi aprobate pentru activitatea sportivă în bugetul judeţului;

- nici Curtea de Conturi, în urma auditului financiar, nu a constatat existenţa vreunei pagube aduse bugetului judeţean prin finanţările celor două cluburi sportive;

- potrivit aceluiaşi raport de expertiză, nici inculpatul ca acţionar majoritar la SC E. nu a realizat vreun folos material întrucât în cadrul SC H. SA nu s-au distribuit dividende; nici din cadrul activităţii C. nu s-a realizat vreun profit, acesta având un caracter simbolic şi fiind ulterior reinvestit pentru acoperirea pierderilor istorice.

Prin urmare, prima instanţă ar fi trebuit să constate că în cauză nu s-a dovedit obţinerea de către inculpat, pentru sine sau pentru altul, a unui folos patrimonial şi să dispună achitarea acestuia în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen.

S-a mai susţinut că, atâta vreme cât inculpatul a fost achitat pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu, acesta nu putea fi condamnat pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, fiind vorba despre aceleaşi acţiuni care nu pot fi concomitent licite şi ilicite. Prin urmare şi din acest punct de vedere, s-ar fi impus achitarea inculpatului în temeiul art. 16 alin. (1) lit. c) C. proc. pen.

Din punct de vedere al legii penale mai favorabile, s-a apreciat că Noul C. pen. îi este mai favorabil inculpatului.

S-a mai criticat temeiul de drept al confiscării - apreciindu-se că cel corect este cel prevăzut de art. 118 alin. (1) lit. e) C. pen. din 1969 (art. 112 lit. e) Noul C. pen.) - întrucât sumele de bani nu reprezintă produsul infracţiunii, ci un bun dobândit prin săvârşirea acesteia.

Pe fond, s-a apreciat că inculpatul nu se face vinovat de săvârşirea vreunei infracţiuni, prin urmare nu se impune nici confiscarea.

Pe cale de consecinţă, s-a solicitat şi ridicarea măsurii sechestrului asigurător instituită asupra bunurilor inculpatului.

În cursul cercetării judecătoreşti în apel părţile au fost citate potrivit dispoziţiilor art. 420 alin. (1) C. proc. pen.

Instanţa de apel a procedat la ascultarea inculpaţilor, potrivit dispoziţiilor art. 420 alin. (4) C. proc. pen. Aceştia au menţinut poziţia manifestată în primul ciclu procesual, considerându-se nevinovaţi de săvârşirea infracţiunilor imputate.

Nu a fost solicitată readministrarea probelor administrate la prima instanţă şi nici administrarea unor probe noi.

Apelantul-inculpat şi intimata-inculpată au depus la dosar concluzii scrise.

Prin Decizia penală nr. 861/A din 28 iunie 2019, Curtea de Apel Galaţi, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. b) C. proc. pen. a admis apelurile declarate de inculpatul B. şi de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie de Justiţie - DNA - Serviciul Teritorial Galaţi împotriva Sentinţei penale nr. 35 din 8 martie 2019, pronunţată de Tribunalul Vrancea în Dosarul nr. x din 2015.

A desfiinţat în parte Sentinţa penală nr. 35 din 8 martie 2019 pronunţată de Tribunalul Vrancea în Dosarul nr. x din 2015 şi în rejudecare a majorat pedeapsa rezultantă stabilită în cauză în sarcina inculpatului B., de la 3 (trei) ani închisoare, la 3 (trei) ani şi 8 (opt) luni închisoare (prin adăugarea unui spor de 8 luni închisoare).

A menţinut dispoziţiile referitoare la pedeapsa complementară şi pedeapsa accesorie aplicate inculpatului B.

A înlăturat din sentinţa apelată dispoziţiile privind:

- confiscarea de la inculpatul B., în folosul statului, a sumei de 1.816.790 RON,

- menţinerea măsurii sechestrului asigurător instituită în cursul urmăririi penale prin Ordonanţa procurorului nr. 255/P/2013 din 12 mai 2015 asupra bunurilor aparţinând inculpatului B.

A menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei apelate care nu contravin deciziei.

În temeiul dispoziţiilor art. 275 alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare în apel au rămas în sarcina statului.

Pentru a decide astfel, instanţa de apel a reţinut că prin Rechizitoriul nr. x din 2013 din 4 august 2015 al Direcţiei Naţionale Anticorupţie - Serviciul Teritorial Galaţi s-a dispus trimiterea inculpaţilor în judecată, în stare de libertate, reţinându-se următoarele:

Inculpatul B., în calitate de preşedinte al C.J Brăila şi de ordonator principal de credite, a îndeplinit în perioada 28 martie 2006 - 8 martie 2012 mai multe acte (întocmirea expunerilor de motive, susţinerea acestora şi adoptarea hotărârilor, precum şi a contractelor de asociere dintre cele două cluburi sportive şi Consiliul Judeţean Brăila) care au condus la obţinerea în mod direct a unui folos patrimonial pentru SC C. SA Brăila şi D., persoane juridice care au beneficiat de foloase necuvenite din bugetul Consiliului Judeţean Brăila, aprobate la capitolul 67.02 "Cultură, recreere şi religie", subcapitolul 67.02.05.1 "Sport", constând în încasarea sumei totale de 7.492.360 RON, respectiv a sumei de 2.300.000 RON pentru SC C. şi a sumei de 5.192.360 RON pentru D. şi darea în folosinţă gratuită pe o perioadă de 5 ani a unui autoturism, în condiţiile în care SC E. SA Brăila, la care inculpatul B. este acţionar majoritar, are o participare indirectă la capitalul SC F. SA Brăila, societate care are la rândul său, are calitatea de acţionar majoritar la SC C. şi membru fondator la D. fiind deci, persoană afiliată la acestea, determinând producerea unui prejudiciu în cuantum de 7.492.360 RON în dauna Consiliului Judeţean Brăila, concomitent cu obţinerea unui folos patrimonial în valoare de 2.300.000 RON pentru SC C. SA Brăila şi a unui folos patrimonial în valoare de 5.192.360 RON pentru D.

De asemenea, inculpatul B., în calitate de preşedinte al C.J Brăila, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, prin mai multe acte materiale, în perioada 28 martie 2006 - 8 martie 2012, a îndeplinit mai multe acte şi a luat decizii prin care a obţinut în mod indirect, prin intermediul SC C. SA Brăila şi D., foloase patrimoniale în valoare totală de 1.816.790,60 RON pentru SC E. SA Brăila (la care este acţionar majoritar) şi în mod direct foloase nepatrimoniale, constând în capital electoral.

Inculpata A. în calitate de director economic al Consiliului Judeţean Brăila, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, în perioada 1 februarie 2008 - 15 decembrie 2010, a aprobat finanţarea D. "Dunărea" Brăila cu suma de 3.942.360 RON (1.400.000 RON - 2008; 1.442.360 RON - 2009 şi 1.110.000 RON - 2010) respectiv, în perioada 28 august 2008 - 29 septembrie 2010, a aprobat finanţarea SC C. SA Brăila cu suma de 1.300.000 RON (200.000 RON - 2008; 500.000 RON - 2009 şi 600.000 RON - 2010), în condiţiile în care, fie sumele de bani erau alocate din bugetul Consiliului Judeţean Brăila aprobat pe anii 2008 - 2010 la capitolul 67.02 "Cultură, recreere şi religie", subcapitolul 67.02.05.1 "Sport", fără a exista angajamente legale, respectiv hotărâri ale CJ Brăila de aprobare expresă a sumelor încasate de cele două cluburi, încălcându-se prevederile OMFP nr. 2792/2002, fie nu a existat o prevedere în bugetul de venituri şi cheltuieli pe anul 2008, pentru suma de 200.000 RON achitată către SC C. SA Brăila, încălcându-se dispoziţiile art. 4 alin. (3) din Legea nr. 273/2006 şi determinând în acest mod, producerea unui prejudiciu în cuantum de 5.242.362 RON în dauna Consiliului Judeţean Brăila, concomitent cu obţinerea unui folos patrimonial în valoare de 1.300.000 RON pentru SC C. SA Brăila şi a unui folos patrimonial în valoare de 3.942.360 RON pentru D.

Curtea de apel a apreciat că analiza sentinţei Tribunalului Vrancea cu privire la recurentul din prezenta cauza şi a întregii cauze urmează două paliere:

A. Infracţiunea de abuz în serviciu

Art. 248 C. pen. din 1969 defineşte abuzul în serviciu ca fiind Fapta funcţionarului public, care, în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, cu ştiinţă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau al unei instituţii de stat ori al unei alte unităţi din cele la care se referă art. 145 sau o pagubă patrimoniului acesteia sancţionându-l cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani.

Noul C. pen. defineşte la art. 297 alin. (1) abuzul în serviciu ca fiind Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice sancţionându-l cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

Infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice este asimilată infracţiunii de corupţie prevăzută în art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, dacă prin săvârşirea ei funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei majorându-se cu o treime.

Arhitectura acestei infracţiuni a fost reconfigurată prin două decizii ale Curţii Constituţionale.

Astfel, prin decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 Curtea Constituţională a constatat că dispoziţiile art. 246 din C. pen. din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din C. pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii".

Curtea Constituţională a statuat că principiul legalităţii incriminării impune ca doar legiuitorul primar să poată stabili conduita, pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar supunându-se sancţiunii penale, deci, comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative, respectiv, prin ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă). Aşa fiind, neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară - legi şi ordonanţe ale Guvernului.

Curtea Constituţională a mai stabilit că analiza existenţei infracţiunii prevăzute de dispoziţiile art. 13 din Legea nr. 78/2000 trebuie să se raporteze la dispoziţiile art. 246 din C. pen. din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din C. pen. astfel cum acestea au fost reconfigurate prin prezenta decizie, dispoziţia respectivă fiind o normă incompletă.

În motivarea acestei decizii Curtea a reţinut că din perspectiva principiului "ultima ratio" în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancţiunea penală. La momentul analizei orice acţiune sau inacţiune a persoanei care se circumscrie calităţilor cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârşite, putea intra în sfera normei de incriminare. Această constatare a determinat Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost voinţa legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Aceasta cu atât mai mult cu cât legiuitorul a identificat şi reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecinţelor unor fapte care, deşi, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale.

Folosind în esenţă aceeaşi argumentare, prin Decizia nr. 392 din 6 iunie 2017 Curtea Constituţională constată că dispoziţiile art. 248 din C. pen. din 1969 sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii".

În Hotărârea prealabilă nr. 6/2017 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie s-a arătat că efectele unei decizii a Curţii Constituţionale sunt echivalente abrogării textului de incriminare, inclusiv dezincriminării. Totodată, decizia menţionată arată că atunci când fapta anterioară a fost dezincriminată, trăsătura tipicităţii nu este întrunită indiferent dacă dezincriminarea a operat ca efect al abrogării normei sau ca efect al admiterii excepţiei de neconstituţionalitate şi al constatării neconstituţionalităţii normei (în acelaşi sens este şi Decizia nr. 18/2016 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie).

Constatarea neconstituţionalităţii unei norme de incriminare, având ca efect dezincriminarea, precizează Decizia nr. 6/2017 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, poate privi norma în integralitatea sa ori numai anumite variante de incriminare (prin constatarea neconstituţionalităţii unor teze ale normei de incriminare sau a unor sintagme din norma de incriminare care determină existenţa unor variante de incriminare). În această ipoteză, constatarea neconstituţionalităţii are ca efect dezincriminarea acelei variante vizate de decizia instanţei de contencios constituţional, iar nu a tuturor variantelor prevăzute în norma de incriminare.

În esenţă, prin cele două decizii CCR s-a realizat o reconfigurare a laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu sub aspectul elementului material, în sensul restrângerii sferei de incidenţă a infracţiunii în limite constituţionale, respectiv numai la încălcările atribuţiilor de serviciu stabilite expres prin legislaţia primară.

Revenind la speţa de faţă, revine instanţei de judecată sarcina de a identifica acele atribuţii de serviciu ale celor doi inculpaţi, prevăzute în legislaţia primară (legi sau ordonanţe ale Guvernului), care să fi fost încălcate.

Înainte de a se raporta la situaţia faptică concretă, au fost făcute câteva precizări de ordin teoretic pentru a înţelege pe deplin rolul fiecăruia dintre cei doi inculpaţi în activitatea Consiliului Judeţean Brăila.

Potrivit art. 54 din Legea nr. 273 din 29 iunie 2006 privind finanţele publice locale

(1) În procesul execuţiei bugetare, cheltuielile bugetare parcurg următoarele faze: angajament, lichidare, ordonanţare, plată.

(2) Execuţia bugetară la oraşe, municipii, sectoarele municipiului Bucureşti, judeţe şi municipiul Bucureşti se bazează pe principiul separării atribuţiilor persoanelor care au calitatea de ordonator de credite de atribuţiile persoanelor care au calitatea de contabil.

(3) Operaţiunile specifice angajării, lichidării şi ordonanţării cheltuielilor sunt în competenţa ordonatorilor de credite şi se efectuează pe baza avizelor compartimentelor de specialitate ale instituţiilor publice.

(4) Plata cheltuielilor este asigurată de şeful compartimentului financiar-contabil, în limita fondurilor disponibile.

Prin Ordinul MFP nr. 1.792 din 24 decembrie 2002 care aprobă Normele metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice, precum şi organizarea, evidenţa şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale sunt detaliate etapele enunţate mai sus.

Astfel, în cuprinsul acestui act normativ, referitor la competenţe, se menţionează:

Ordonatorii de credite ai bugetelor prevăzute la art. 1 alin. (2) din Legea nr. 500/2002 sunt autorizaţi să angajeze, să lichideze şi să ordonanţeze cheltuieli pe parcursul exerciţiului bugetar, în limita creditelor bugetare aprobate, iar plata cheltuielilor se efectuează de persoanele autorizate care, potrivit legii, poartă denumirea generică de contabil.

Operaţiunile specifice angajării, lichidării şi ordonanţării cheltuielilor sunt în competenţa ordonatorilor de credite şi se efectuează pe baza propunerilor compartimentelor de specialitate ale instituţiei publice.

Cât priveşte etapele execuţiei bugetare, acestea sunt detaliate şi explicitate astfel:

1. Angajarea cheltuielilor Sumele aprobate, la partea de cheltuieli, prin bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2) din Legea nr. 500/2002, în cadrul cărora se angajează, se ordonanţează şi se efectuează plăţi, reprezintă limite maxime care nu pot fi depăşite.

Angajarea oricărei cheltuieli din fonduri publice îmbracă două forme de angajamente:

a) Angajamentul legal - fază în procesul execuţiei bugetare reprezentând orice act juridic din care rezultă sau ar putea rezulta o obligaţie pe seama fondurilor publice.

Angajamentul legal trebuie să se prezinte sub formă scrisă şi să fie semnat de ordonatorul de credite. Angajamentul legal ia forma unui contract de achiziţie publică, comandă, convenţie, contract de muncă, acte de control, acord de împrumut etc.

Aceste proiecte de angajamente legale nu pot fi aprobate de către ordonatorul de credite decât dacă au primit în prealabil viza de control financiar preventiv propriu în condiţiile legii.

Angajarea şi ordonanţarea cheltuielilor se efectuează numai cu viza prealabilă de control financiar preventiv propriu, potrivit dispoziţiilor legale.

Ordonatorii de credite nu pot încheia nici un angajament legal cu terţe persoane fără viza de control financiar preventiv propriu decât în condiţiile autorizate de lege.

b) Angajamentul bugetar - orice act prin care o autoritate competentă, potrivit legii, afectează fonduri publice unor anumite destinaţii, în limita creditelor bugetare aprobate.

În aplicarea principiului anualităţii, potrivit căruia "plăţile efectuate în cursul unui an bugetar în contul unui buget aparţin exerciţiului corespunzător de execuţie a bugetului respectiv", şi a prevederilor legale, potrivit cărora pentru a efectua o plată este obligatorie parcurgerea prealabilă a celor trei faze, respectiv angajarea, lichidarea, ordonanţarea, se impune punerea în rezervă a creditelor bugetare angajate, astfel încât toate angajamentele legale încheiate în cursul unui exerciţiu bugetar sau în exerciţiile precedente de ordonatorul de credite sau de alte persoane împuternicite să poată fi plătite în cursul exerciţiului bugetar respectiv, în limita creditelor bugetare aprobate.

În vederea respectării acestei cerinţe, angajamentul bugetar prin care au fost rezervate fonduri publice unei anumite destinaţii, în limita creditelor bugetare aprobate, precedă angajamentul legal.

2. Lichidarea cheltuielilor - Este faza în procesul execuţiei bugetare în care se verifică existenţa angajamentelor, se determină sau se verifică realitatea sumei datorate, se verifică condiţiile de exigibilitate ale angajamentului legal pe baza documentelor justificative care să ateste operaţiunile respective.

3. Ordonanţarea cheltuielilor - Este faza în procesul execuţiei bugetare în care se confirmă că livrările de bunuri au fost efectuate sau alte creanţe au fost verificate şi că plata poate fi realizată. Persoana desemnată de ordonatorul de credite confirmă că există o obligaţie certă şi o sumă datorată, exigibilă la o anumită dată, şi în acest caz ordonatorul de credite bugetare poate emite "Ordonanţarea de plată" pentru efectuarea plăţii.

4. Plata cheltuielilor - Este faza finală a execuţiei bugetare prin care instituţia publică este eliberată de obligaţiile sale faţă de terţii-creditori.

Plata cheltuielilor se efectuează de persoanele autorizate care, potrivit legii, poartă denumirea generică de contabil, în limita creditelor bugetare şi destinaţiilor aprobate în condiţiile dispoziţiilor legale, prin unităţile de trezorerie şi contabilitate publică la care îşi au conturile deschise, cu excepţia plăţilor în valută, care se efectuează prin bănci, sau a altor plăţi prevăzute de lege să se efectueze prin bănci.

Plata cheltuielilor este asigurată de şeful compartimentului financiar (financiar-contabil) în limita creditelor bugetare deschise şi neutilizate sau a disponibilităţilor aflate în conturi, după caz.

Art. 2 punctele 2 şi 3 din Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale defineşte şi ea cele două noţiuni:

2. angajament bugetar - actul prin care o autoritate publică competentă, potrivit legii, afectează fonduri publice unei anumite destinaţii, în limita creditelor bugetare aprobate;

3. angajament legal - faza din procesul execuţiei bugetare, reprezentând orice act juridic din care rezultă sau ar putea rezulta o obligaţie pe seama fondurilor publice.

Totodată, potrivit art. 4 din Legea nr. 273 din 29 iunie 2006 privind finanţele publice locale (2) Sumele aprobate, la partea de cheltuieli, prin bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2), în cadrul cărora se angajează, se ordonanţează şi se efectuează plăţi, reprezintă limite maxime, care nu pot fi depăşite. (3) Angajarea cheltuielilor din aceste bugete se face numai în limita creditelor bugetare aprobate.

Art. 14 alin. (3) din acelaşi act normativ, referitor la regulile bugetare, consacră faptul că Nicio cheltuială nu poate fi înscrisă în bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2) şi nici nu poate fi angajată şi efectuată din aceste bugete, dacă nu există baza legală pentru respectiva cheltuială.

Inculpatul B. era preşedintele Consiliului Judeţean Brăila şi prin urmare, potrivit art. 104 alin. (4) lit. a) din Legea administraţiei publice locale nr. 215 din 23 aprilie 2001, republicată, acesta exercita funcţia de ordonator principal de credite, iar atribuţiile sale se regăseau în primele trei faze ale execuţiei bugetare.

Curtea de apel reţine că în concret, în cuprinsul rechizitoriului, inculpatului i se impută cu titlu general faptul că pentru sumele plătite pentru finanţarea activităţii sportive către SC C. SA (pentru anii 2008 - 2009) şi D. (pentru anii 2008, 2009 şi 2010) nu există angajamente legale, încălcându-se astfel prevederile de la cap. 1 lit. a) din Normele metodologice enunţate mai sus.

Cu toate acestea, în paragraful anterior procurorul de caz susţine că angajamentul legal pentru cheltuielile de finanţare a celor două cluburi sportive îl constituie contractul de asociere şi eventuale acte adiţionale la aceste contracte.

S-a mai imputat faptul că:

- pentru angajamentul legal în cuantum de 200.000 RON în anul 2008, constituit în baza contractului de asociere înregistrat sub nr. x din 1 septembrie 2008, nu a fost constituit angajamentul bugetar corespunzător, în aceeaşi sumă;

- pentru anul 2009 s-a acordat către SC C. SA suma de 500.000 RON, fără a exista hotărâre a Consiliului Judeţean Brăila în acest sens, iar pentru anul 2010, s-a acordat aceluiaşi Club suma de 600.000 RON, tot fără a exista o hotărâre a Consiliului Judeţean Brăila în acest sens.

Cât priveşte D. s-a susţinut că pentru anii 2008 - 2010, nu există hotărâri ale Consiliului Judeţean Brăila prin care să se fi aprobat finanţările - neexistând prin urmare angajamentul bugetar corespunzător.

Referitor la SC D. SA Brăila, s-a mai imputat şi faptul că prin Hotărârea Consiliului Judeţean Brăila nr. 37 din 30 martie 2010 s-a aprobat darea în folosinţă gratuită, pentru o perioadă de 5 ani, a unui autoturism aflat în proprietatea instituţiei.

La rândul său, inculpatul B., în calitate de preşedinte al Consiliului Judeţean Brăila şi deci, de ordonator principal de credite, trebuia să se asigure că toate deciziile care intrau în sfera prerogativelor sale erau luate în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 69/2010 privind responsabilitatea fiscal - bugetară, inclusiv cu principiile responsabilităţii fiscale, cu regulile fiscale şi cu strategia fiscal - bugetară.

S-a mai susţinut că inculpatul B. era o persoană care, la nivelul Consiliului Judeţean Brăila, avea drept decizional în privinţa modului de gestiune a fondurilor publice sau drept patrimonial public având obligaţia să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii şi eficienţei în utilizarea fondurilor publice şi în administrarea patrimoniului public.

În deplin acord cu prima instanţă de judecată, Curtea de apel a apreciat că cele imputate inculpatului B. nu îşi regăsesc suportul în datele concrete ale speţei.

Astfel, în ceea ce priveşte SC C. SA, prin raportare la prevederile legale enunţate mai sus, dar şi la cele imputate inculpatului prin rechizitoriu, s-a reţinut că:

a. există în cauză un angajament legal care acoperă întreaga durată a asocierii (4 ani):

- Hotărârea CJ Brăila nr. 126 din 28 august 2008, prin care a fost aprobată asocierea dintre cele două entităţi juridice, pe o perioadă de 4 ani, fiind instituită prin art. 2 obligaţia Consiliului Judeţean Brăila de a contribui anual la bugetul C. cu sume care urmau a fi individualizate prin Hotărâri ale organului administrativ judeţean; prin aceeaşi hotărâre (art. 2 alin. (2) se aprobă şi alocarea sumei de 200.000 RON către entitatea sportivă la capitolul 67.02 iar pentru perioada următoare, la alin. (2) al art. 2 se prevede că contribuţia judeţului Brăila va fi aprobată anual, odată cu bugetul judeţului, în funcţie de performanţele obţinute de echipa de fotbal.

- Contractul de asociere nr. x din 1 septembrie 2008 încheiat între CJ Brăila reprezentat de inculpatul B. şi SC C. SA, reprezentat de I.; potrivit art. 2 al acestui contract contribuţia judeţului Brăila pentru sprijinirea echipei de fotbal se va aproba anual, odată cu aprobarea bugetului judeţului iar potrivit art. 3, contractul a fost încheiat pentru o perioadă de 4 ani, cu posibilitatea prelungirii.

Având în vedere că cele două angajamente legale prevăd în mod expres că durata asocierii este de patru ani, Curtea a apreciat cu privire la recurentul din prezenta cauză că nu se impunea o reînnoire anuală, câtă vreme valabilitatea lor nu a fost modificată printr-un act adiţional.

În sensul existenţei unor angajamente legale pe întreaga durată a asocierii conchide şi expertul la obiectivul nr. 11 din raportul de expertiză .

b. există în cauză şi angajamente bugetare pentru fiecare an din perioada vizată:

- 2008 - Hotărârea CJ Brăila nr. 126 din 28 august 2008 prin care, la art. 2 alin. (2), se aprobă şi alocarea sumei de 200.000 RON către entitatea sportivă la capitolul 67.02; HCJ nr. 152 din 27 octombrie 2008 prin care a fost rectificat bugetul judeţului Brăila, la subcapitolul 67.02.05.1 "Sport" fiind alocată suma de 200.000 RON iar prin HCJ nr. 38 din 29 aprilie 2009 a fost aprobat contul de execuţie al bugetului judeţului Brăila şi situaţia financiară pe anul 2008; aşa cum şi raportul de expertiză a conchis (răspuns nr. 8), pentru anul 2008 au existat angajamente bugetare pentru suma de 200.000 RON virată C. şi mai mult, acestea s-au încadrat în creditele bugetare aprobate şi mai apoi rectificate de-a lungul anului;

- 2009 - HCJ nr. 19 din 31 martie 2009 privind aprobarea bugetului propriu al judeţului Brăila pe anul 2009 cu detalierile din Raportul la proiectul de hotărâre în care a fost menţionat în mod explicit Contractul de Asociere nr. x din 1 septembrie 2008 drept angajament legal;

- 2010 - HCJ nr. 13 din 26 februarie 2010 privind aprobarea bugetului propriu al judeţului Brăila pe anul 2010 cu detalierile din Raportul la proiectul de hotărâre în care a fost menţionat în mod explicit Contractul de Asociere nr. x din 1 septembrie 2008 drept angajament legal.

Cât priveşte D., prin raportare la prevederile legale enunţate mai sus dar şi la cele imputate inculpatului prin rechizitoriu, vom reţine că:

a. există în cauză un angajament legal care acoperă întreaga durată a asocierii:

- Hotărârea CJ Brăila nr. 36 din 28 martie 2006, prin care a fost aprobată asocierea dintre cele două entităţi juridice; la art. 2 al acestei hotărâri, se aprobă utilizarea sumei de 100.000 RON din fondul de rezervă bugetară pentru anul 2006, urmând ca pentru anii următori suma virată să fie aprobată prin HCJ; prin încheierea nr. 89 din 30 iunie 2006 Judecătoria Brăila aprobă modificarea actului constitutiv şi a statului D., CJ Brăila obligându-se să plătească anual o contribuţie, în funcţie de criteriile prevăzute de art. 2 alin. (3) din HCJ nr. 36 din 28 martie 2006;

- Contractul de asociere nr. x din 3 decembrie 2010 încheiat între CJ Brăila reprezentat de inculpatul B. şi D. reprezentată de BB. prin care se aprobă o contribuţie de 110.00 RON pentru anul 2010; contractul de asociere nr. x din 1 martie 2011 încheiat între CJ Brăila reprezentat de inculpatul B. şi D. prin care se aprobă o contribuţie de 120.000 RON pentru anul 2011; Contractul de asociere nr. x din 8 martie 2012 încheiat între CJ Brăila reprezentat de inculpatul B. şi D. prin care se aprobă o contribuţie de 130.00 RON pentru anul 2012.

S-a apreciat de către Curtea de Apel cu privire la recurentul din prezenta cauză că pentru perioada 2008 - 2010 HCJ Brăila nr. 36 din 28 martie 2006 are valenţa unui angajament legal în sensul dispoziţiilor din actele normative enunţate mai sus - fiind infirmată aşadar acuzaţia adusă inculpatului prin rechizitoriu.

Şi în cuprinsul raportului de expertiză întocmit în cauză (obiectivul nr. 11) se menţionează că prin Hotărârea CJ Brăila nr. 36 din 28 martie 2006 ar putea rezulta obligaţii de plată către asociaţia sportivă pe seama fondurilor publice întrucât, potrivit art. 2 alin. (3) din această hotărâre "pentru anii următori contribuţia anuală va fi stabilită prin hotărâre a CJ Brăila, în funcţie de resursele financiare şi de performanţele sportive obţinute". Se conchide prin urmare că această hotărâre este un angajament legal care angajează fondurile CJ Brăila în sprijinul D.

b. există în cauză şi angajamente bugetare pentru fiecare an din perioada vizată:

- 2008 - HCJ nr. 3 din 28 ianuarie 2008 pentru aprobarea bugetului propriu al judeţului Brăila pe anul 2008 care a alocat la capitolul 67.02 "Cultură, recreere, religie", subcapitolul 67.02.05.1 "Sport" suma de 1.400.000 RON din care 1.000.000 de RON pentru D. iar 400.000 RON pentru alte activităţi sportive; prin HCJ nr. 38 din 29 aprilie 2009 a fost aprobat contul de execuţie al bugetului judeţului Brăila şi situaţia financiară pe anul 2008; aşa cum şi raportul de expertiză a conchis, pentru anul 2008 au existat angajamente bugetare pentru suma de 200.000 RON virată C. şi mai mult, acestea s-au încadrat în creditele bugetare aprobate şi mai apoi rectificate de-a lungul anului;

- 2009 - HCJ nr. 19 din 31 martie 2009 privind aprobarea bugetului propriu al judeţului Brăila pe anul 2009 cu detalierile din Raportul la proiectul de hotărâre în care a fost menţionată în mod explicit Hotărârea CJ Brăila nr. 36 din 28 martie 2006 drept angajament legal; prin HCJ nr. 121 din 12 octombrie 2009 privind rectificarea bugetului CJ pentru anul 2009, la subcapitolul 67 februarie mai 1 Sport se repartizează suma de 200.000 RON pentru susţinerea activităţii D. "Dunărea" Brăila;

- 2010 - HCJ nr. 13 din 26 februarie 2010 privind aprobarea bugetului propriu al judeţului Brăila pe anul 2010 cu detalierile din Raportul la proiectul de hotărâre în care a fost menţionată în mod explicit Hotărârea CJ Brăila nr. 36 din 28 martie 2006 drept angajament legal.

În acelaşi sens opinează şi expertul la concluziile de la obiectivul nr. 1 "Pentru toate sumele alocate activităţii sportive a SC C. SA şi D. în perioada 2008 - 2012 există hotărâri ale CJ care aprobă alocarea de sume prin clasificaţia bugetară, plăţile fiind efectuate cu încadrare în limita creditelor bugetare aprobate şi regăsite în clasificaţia bugetară la capitolul 67.02 "Cultură, recreere şi religie" subcapitolul 67 februarie 50.01 "Sport"."

Faţă de cele expuse mai sus, în deplin acord cu prima instanţă de judecată, Curtea de apel opinează că au fost respectate dispoziţiile prevăzute de:

- Legea nr. 273 din 29 iunie 2006 privind finanţele publice locale (art. 4 alin. (3) potrivit căruia Angajarea cheltuielilor din aceste bugete se face numai în limita creditelor bugetare aprobate; art. 14 alin. (3) potrivit căruia Nicio cheltuială nu poate fi înscrisă în bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2) şi nici nu poate fi angajată şi efectuată din aceste bugete, dacă nu există baza legală pentru respectiva cheltuială, dar şi ale art. 54 privind etapele execuţiei bugetare);

- Ordinul MFP nr. 1.792 din 24 decembrie 2002 prin care au fost aprobate Normele metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice, precum şi organizarea, evidenţa şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale sunt detaliate etapele enunţate mai sus.

Concret, la baza cheltuielilor bugetare au existat atât angajamentele legale, cât şi cele bugetare, cheltuielile fiind efectuate în limitele creditelor bugetare aprobate la începutul anului sau rectificate pe parcurs.

Un argument suplimentar în sprijinul acestei idei este şi faptul că la nivelul Consiliului Judeţean Brăila nu s-a constatat existenţa vreunui prejudiciu iar controalele efectuate atât la nivel intern cât şi de Curtea de Conturi (obiectivul sponsorizării activităţii sportive fiind selectat ca eşantion de verificare) nu au identificat nereguli în legătură cu finanţarea celor două cluburi sportive (a se vedea în acest sens şi răspunsul la obiectivul nr. 4 şi nr. 12 al raportului de expertiză).

Din perspectiva celor două decizii al Curţii Constituţionale (intervenite pe parcursul cercetării judecătoreşti în prezenta cauză), prin concluziile finale şi prin motivele de apel, inculpatului i s-a imputat încălcarea unor dispoziţii concrete din legi sau ordonanţe ale Guvernului. Curtea de apel apreciază că textele legale invocate de reprezentanţii DNA se pot împărţi în mai multe categorii:

a. o primă categorie o reprezintă textele de lege la care s-a făcut referire într-un fel sau altul şi în conţinutul rechizitoriului (Legea nr. x iunie 2006 privind finanţele publice locale - art. 4 alin. (3); art. 14 alin. (3); art. 54 şi Ordinul MFP nr. 1.792 din 24 decembrie 2002) - analizate deja în paragrafele anterioare;

b. o altă categorie o reprezintă dispoziţii legale care cuprind reglementări de principiu sau cu caracter general ale unui anumit domeniu de activitate:

1. O.G. nr. 119 din 31 august 1999 republicată, privind controlul intern şi controlul financiar preventiv:

- art. 5 alin. (1) Persoanele care gestionează fonduri publice sau patrimoniul public au obligaţia să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii şi eficienţei în utilizarea fondurilor publice şi în administrarea patrimoniului public.

2. Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale, republicată - art. 103 şi art. 104 care consacră principalele atribuţii ale preşedintelui Consiliului Judeţean;

3. Legea nr. 188 din 8 decembrie 1999 republicată privind Statutul funcţionarilor publici:

- art. 3 Principiile care stau la baza exercitării funcţiei publice sunt: a) legalitate, imparţialitate şi obiectivitate; b) transparenţă; c) eficienţă şi eficacitate; d) responsabilitate, în conformitate cu prevederile legale; e) orientare către cetăţean; f) stabilitate în exercitarea funcţiei publice; g) subordonare ierarhică.

- art. 43 alin. (1) Funcţionarii publici au obligaţia să îşi îndeplinească cu profesionalism, imparţialitate şi în conformitate cu legea îndatoririle de serviciu şi să se abţină de la orice faptă care ar putea aduce prejudicii persoanelor fizice sau juridice ori prestigiului corpului funcţionarilor publici;

Cu privire la acestea, Curtea opinează că:

- ele nu consacră atribuţii de serviciu ale celor doi inculpaţi, ci obligaţii cu caracter general şi reglementări de principiu ale domeniului în care aceştia îşi desfăşoară activitatea; infracţiunea de abuz în serviciu sancţionează încălcarea unor atribuţii de serviciu consacrate prin legi sau ordonanţe ale Guvernului şi nu încălcarea oricărei dispoziţii dintr-o lege sau ordonanţă a Guvernului;

- nefiind încălcate dispoziţiile legale care reglementează atribuţiile de serviciu ale inculpaţilor, pe cale de consecinţă nu se va putea reţine nici încălcarea principiilor ori obligaţiilor cu caracter general ale activităţii acestora;

- având în vedere că potrivit art. 371 C. proc. pen. Judecata se mărgineşte la faptele arătate în actul de sesizare al instanţei, Curtea nu poate să nu observe că aceste texte de lege au fost invocate abia în faza de cercetare judecătorească.

c. Dispoziţiile art. 2 şi art. 75 din Legea nr. 393 din 28 septembrie 2004 privind Statutul aleşilor locali se referă la infracţiunea de conflict de interese imputată inculpatului B. şi nu la cea de abuz în serviciu.

Faţă de cele expuse mai sus, în ceea ce îl priveşte pe recurentul din prezenta cauză, în deplin acord cu prima instanţă, Curtea de apel a apreciat că în privinţa celor doi inculpaţi nu sunt întrunite condiţiilor de tipicitate obiectivă ale infracţiunii de abuz în serviciu - nefiind identificată o omisiune de îndeplinire ori o îndeplinire defectuoasă a unui act prin încălcarea legii, de către funcţionarul public.

B. Infracţiunea de Conflict de interese

Curtea de apel a reţinut că fapta a fost săvârşită în perioada 28 martie 2006 - 8 martie 2012.

Potrivit art. 2531 C. pen. din 1969 conflictul de interese este definit ca fiind:

(1) Fapta funcţionarului public care, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, îndeplineşte un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soţul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani şi interzicerea dreptului de a ocupa o funcţie publică pe durată maximă.

(2) Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative.

La data de 1 februarie 2014 a intrat în vigoare noul C. pen. iar infracţiunea a primit o definiţie similară la art. 301 potrivit căruia:

(1) Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

(2) Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative.

Prin decizia nr. 603/2015 publicată în M.O. nr. 845 din 13 noiembrie 2015, Curtea Constituţională a constatat că sintagma "raporturi comerciale" din cuprinsul dispoziţiilor art. 301 alin. (1) din C. pen. este neconstituţională.

Prin Legea nr. 193 din 24 iulie 2017, în vigoare din 28 iulie 2017, art. 301 din Noul C. pen. a căpătat o nouă denumire marginală (Folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane) şi un conţinut modificat:

(1) Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin care s-a obţinut un folos patrimonial pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică pe o perioadă de 3 ani.

(2) Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică în cazurile în care actul sau decizia se referă la următoarele situaţii:

a) emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative;

b) exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligaţii impuse de lege, cu respectarea condiţiilor şi limitelor prevăzute de aceasta.

Analizând comparativ textele de lege se poate observa că s-a procedat la modificarea denumirii marginale a infracţiunii din "Conflictul de interese" în "Folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane", la introducerea, la alin. (2) al art. 301 din C. pen., a încă două excepţii de la aplicarea prevederilor alin. (1) al aceluiaşi articol, precum şi la eliminarea din cuprinsul art. 308 din C. pen. a trimiterii la art. 301 din acelaşi cod, astfel încât faptele ce constituie elementul material al laturii obiective a infracţiunii analizate să nu mai fie pedepsite atunci când sunt săvârşite de către funcţionari care îşi desfăşoară activitatea în mediul privat.

Noul text a mai adus o serie de alte modificări substanţiale şi care schimbă viziunea legiuitorului asupra infracţiunii de conflict de interese:

- eliminarea sintagmei "ori a participat la luarea unei decizii", prin care a fost exclus din sfera ilicitului penal conflictul de interese săvârşit prin intermediul organismelor colegiale de decizie;

- eliminarea sintagmei "direct sau indirect"

- eliminarea sintagmei "sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură" - ceea ce are ca efect restrângerea faptelor din sfera de incriminare a infracţiunii de conflict de interese în acord cu Decizia nr. 603/2015 a CCR;

- adăugarea sintagmei "pe o perioadă de 3 ani", prin care interdicţia de a ocupa o funcţie a fost limitată la doar 3 ani.

Se poate observa aşadar că noul text al art. 301 C. pen. modifică atât structura, cât şi conţinutul infracţiunii de conflict de interese sub aspectul întinderii incriminării. Aşa cum chiar Curtea Constituţională a constatat în cuprinsul Deciziei nr. 412/2017, modificările aduse acestui text vizează sfera elementului material al laturii obiective al infracţiunii de conflict de interese, prin eliminarea din cuprinsul normei de la art. 301 alin. (1) din C. pen. a anumitor fapte ce intrau sub incidenţa dispoziţiilor legale anterior menţionate.

Astfel, forma anterioară a infracţiunii avea ca element material al laturii obiective fie îndeplinirea unui act, fie participarea la luarea unor decizii - acţiuni care trebuie să se săvârşească în exercitarea atribuţiilor de serviciu. Îndeplinirea unui act este o acţiune exclusiv personală a funcţionarului public, în timp ce participarea la luarea unei decizii este, de regulă, un act colectiv, fiind incriminată în măsura în care prin aceasta se urmăreşte obţinerea unui folos material.

Actele pe care le îndeplineşte ori deciziile la care participă funcţionarul public, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, trebuie să fie acte administrative individuale sau colective, dar fără caracter normativ.

Noua formă a infracţiunii exclude din sfera tipicităţii obiective participarea la luarea unei decizii.

În speţa de faţă, inculpatul B. a exercitat funcţia de preşedinte al Consiliului Judeţean Brăila în perioada 18 iunie 2008 - 25 noiembrie 2014 când s-a constatat încetarea de drept a acestei calităţi.

Din informaţiile furnizate de ONRC şi din datele existente la dosarul cauzei rezultă fără echivoc că inculpatul B. avea calitatea de acţionar majoritar la SC E. SA Brăila. La rândul ei, această societate este acţionar majoritar în cadrul SC F. SA Brăila, societate care:

- era acţionar majoritar la SC C., începând cu data de 20 mai 2008

- era membru fondator la D. SA, începând cu 30 iunie 2006 până la data emiterii actului de sesizare.

În cuprinsul declaraţiilor de interese date în perioada 2006 - 2014 chiar inculpatul şi-a declarat calitatea de acţionar la SC E. SA Brăila, dar şi pe cea de preşedinte la cele două cluburi sportive începând cu data de 3 iunie 2011.

Prin urmare, inculpatul B. era persoană afiliată (în sensul art. 19 alin. (1) pct. 21 din Legea nr. 571/2004) la SC C. SA şi SC D. SA. Mai mult, acesta era şi asociat la D. SA.

Potrivit art. 2 din Legea nr. 393 din 28 septembrie 2004 privind Statutul aleşilor locali Prin aleşi locali, în sensul prezentei legi, se înţelege consilierii locali şi consilierii judeţeni, primarii, primarul general al municipiului Bucureşti, viceprimarii, preşedinţii şi vicepreşedinţii consiliilor judeţene.

Potrivit art. 75 din acelaşi act normativ

(1) Aleşii locali au un interes personal într-o anumită problemă, dacă au posibilitatea să anticipeze că o decizie a autorităţii publice din care fac parte ar putea prezenta un beneficiu sau un dezavantaj pentru sine sau pentru:

a) soţ, soţie, rude sau afini până la gradul al doilea inclusiv;

b) orice persoană fizică sau juridică cu care au o relaţie de angajament, indiferent de natura acestuia;

c) o societate comercială la care deţin calitatea de asociat unic, funcţia de administrator sau de la care obţin venituri;

d) o altă autoritate din care fac parte;

e) orice persoană fizică sau juridică, alta decât autoritatea din care fac parte, care a făcut o plată către aceştia sau a efectuat orice fel de cheltuieli ale acestora;

f) o asociaţie sau fundaţie din care fac parte.

(2) Fapta aleşilor locali de a încălca legislaţia în materie privind conflictul de interese constituie abatere disciplinară şi se sancţionează cu diminuarea indemnizaţiei cu 10% pe o perioadă de maximum 6 luni.

Potrivit art. 70 din Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei Prin conflict de interese se înţelege situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative.

Potrivit art. 77 din Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei Conflictele de interese pentru preşedinţii şi vicepreşedinţii consiliilor judeţene sau consilierii locali şi judeţeni sunt prevăzute la art. 46 din Legea administraţiei publice locale nr. 215/2001, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Potrivit art. 46 alin. (1) din Legea administraţiei publice locale nr. 215/2001 Nu poate lua parte la deliberare şi la adoptarea hotărârilor consilierul local care, fie personal, fie prin soţ, soţie, afini sau rude până la gradul al patrulea inclusiv, are un interes patrimonial în problema supusă dezbaterilor consiliului local, cu excepţia situaţiilor prevăzute la art. 57 alin. (41) şi art. 101 alin. (31).

Faţă de dispoziţiile legale enunţate mai sus, putem conchide că inculpatul B. avea un interes personal, de natură patrimonială, în problema finanţării celor două cluburi sportive - aflându-se prin urmare într-un conflict de interese de natură administrativă - abatere disciplinară pentru care a şi fost sancţionat.

Raportul de evaluare nr. x din 3 august 2012 întocmit de ANI şi menţinut ulterior de instanţele judecătoreşti (Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 4375 din 18 noiembrie 2014) a ajuns la aceeaşi concluzie.

Rămâne acum instanţei penale de a analiza dacă conflictul de interese de natură administrativă în care s-a aflat inculpatul B. poate îmbrăca şi o natură penală, din perspectiva textelor de lege menţionate în partea introductivă a acestui punct.

Trebuie prin urmare să stabilim dacă inculpatul a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut un folos patrimonial pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv.

Prin întreaga argumentare expusă mai sus am concluzionat deja că inculpatul B. avea un interes personal, chiar unul patrimonial, în ceea ce priveşte cele două cluburi sportive câtă vreme indirect, printr-un şir de societăţi comerciale, făcea parte din acţionariatul acestora.

Tot inculpatul B., de această dată în calitatea sa de preşedinte al Consiliului Judeţean a iniţiat, a susţinut şi argumentat, a supus votului şi a votat hotărâri de consiliu judeţean prin care cele două cluburi sportive primeau finanţări din partea instituţiei publice pe care acesta o conducea. Mai mult, inculpatul chiar a semnat ulterior, ca reprezentant al CJ Brăila, contractele de asociere încheiate cu cele două cluburi sportive.

Putem aprecia prin urmare că inculpatul B. a săvârşit infracţiunea de conflict de interese întrucât a realizat, cu forma de vinovăţie cerută de lege (intenţia), ambele variante normative ale elementului material al laturii obiective a infracţiunii de conflict de interese/folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane:

- îndeplinirea unui act (care cuprinde atât întocmirea/confirmarea unui act juridic, cât şi efectuarea unei acţiuni care se circumscrie sferei atribuţiilor de serviciu/îndatoririlor funcţionarului public şi este distinctă de noţiunea de act administrativ):

- a iniţiat toate proiectele de hotărâri pentru finanţarea celor două cluburi sportive;

- a întocmit expunerile de motive (motivând necesitatea adoptării proiectului de hotărâre);

- a încheiat în numele Consiliului Judeţean Brăila contractele de asociere cu cele două cluburi sportive (Contractul de asociere nr. x din 1 septembrie 2008 încheiat între CJ Brăila reprezentat de inculpatul B. şi SC C. SA, reprezentat de I., Contractul de asociere nr. x din 3 decembrie 2010 încheiat între CJ Brăila reprezentat de inculpatul B. şi D. reprezentată de BB. prin care se aprobă o contribuţie de 110.00 RON pentru anul 2010; Contractul de asociere nr. x din 1 martie 2011 încheiat între CJ Brăila reprezentat de inculpatul B. şi D. prin care se aprobă o contribuţie de 120.000 RON pentru anul 2011; Contractul de asociere nr. x din 8 martie 2012 încheiat între CJ Brăila reprezentat de inculpatul B. şi D. prin care se aprobă o contribuţie de 130.00 RON pentru anul 2012);

- participarea la luarea unei decizii - a participat la şedinţele CJ Brăila, susţinând expunerile de motive, votând şi adoptând hotărârile prin care se aproba finanţarea cluburilor sportive.

Termenul de act este folosit în descrierea faptei de conflict de interese în sensul de operaţie care trebuie efectuată de funcţionarul public, conform atribuţiilor acestuia de serviciu şi poate consta, spre exemplu, în întocmirea unui înscris, în elaborarea unor acte juridice, în efectuarea unei constatări cu efecte juridice sau a altor activităţi date în competenţa unui serviciu al persoanei juridice de drept public.

Spre deosebire de îndeplinirea unui act care este acţiunea exclusiv personală a funcţionarului public, participarea la luarea unei decizii semnifică îndeplinirea unei atribuţii de serviciu în situaţia în care decizia nu aparţine în totalitate funcţionarului, ci aceasta trebuie luată, în colectiv, de mai multe persoane (spre exemplu, o comisie sau un consiliu de administraţie).

Chiar dacă am aprecia ca lege penală mai favorabilă noul C. pen. potrivit căruia este exclusă din sfera tipicităţii obiective participarea la luarea unei decizii, rămâne cealaltă variantă normativă (îndeplinirea unui act) care este în continuare incriminată şi care a fost săvârşită de inculpat.

Sunt întrunite în cauză şi cerinţele elementului material al acestei infracţiuni:

a. actul îndeplinit/decizia la care a participat funcţionarul public să intre în sfera atribuţiilor sale de serviciu, ceea ce înseamnă că îndeplinirea actului sau participarea la luarea deciziei intră în competenţele funcţiei - textele de lege enunţate anterior confirmă că inculpatul B. a acţionat în cadrul atribuţiilor sale de serviciu;

b. actul îndeplinit/decizia la care a contribuit făptuitorul să determine obţinerea unui folos patrimonial pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv - apreciază îndeplinită şi această condiţie întrucât, prin finanţarea obţinută din partea CJ Brăila, cele două cluburi sportive precum şi societăţile acţionare au fost scutite de un efort financiar - prin actele inculpatului acestea obţinând un folos patrimonial precum şi folosinţa gratuită a unui autoturism.

Chiar dacă sub aspectul atribuţiilor de serviciu inculpatul a acţionat în limita prevederilor legale, nu poate fi înlăturat faptul că acesta a folosit instituţia publică şi fondurile de care dispunea pentru a procura un folos patrimonial în mod direct unor cluburi sportive şi în mod indirect propriei persoane în calitatea de acţionar majoritar la o societate comercială.

Prin folos patrimonial se înţelege orice avantaj patrimonial (bunuri, împrumuturi, premii, amânarea unor datorii, folosirea gratuită a unor bunuri, prestării de servicii gratuite, etc.). Faptul că în noua reglementare a fost eliminată sintagma referitoare la modul în care poate fi obţinut folosul material - "direct sau indirect" - nu are nicio relevanţă ba dimpotrivă, extinde sfera modalităţilor în care poate fi obţinut acest folos.

Se mai observă şi faptul că expresia "folos patrimonial" este folosită într-un mod general, fără a distinge între un folos material necuvenit, dobândit ca urmare a unei decizii nelegale şi unul obţinut în condiţiile legii. Pe cale de interpretare, rezultă că orice decizie a funcţionarului public luată chiar în mod legal, ca urmare a atribuţiilor ce îi revin potrivit funcţiei pe care o deţine în acel moment, în urma căreia se obţine un folos material de către una dintre persoanele indicate, poate fi calificată ca infracţiune - sub acest aspect nu va putea fi primită apărarea inculpatului în sensul că de vreme ce actele sale au fost considerate legale, ele nu puteau conduce la săvârşirea unei alte infracţiuni.

Prin incriminarea conflictului de interese, legiuitorul a dorit să protejeze credibilitatea funcţionarilor publici sancţionându-i pe cei care suprapun interesele personale peste cele ale instituţiei publice, încălcându-şi obligaţia de probitate.

c. a treia cerinţă de ordin negativ este impusă de art. 301 alin. (2) noul C. pen. - obţinerea folosului patrimonial să nu fie realizată în cazurile în care actul sau decizia se referă la a) emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative; b) exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligaţii impuse de lege, cu respectarea condiţiilor şi limitelor prevăzute de aceasta.

Curtea opinează că şi această condiţie este îndeplinită întrucât pe de o parte, inculpatul nu a participat la adoptarea unui act normativ (act juridic emis de către o autoritate publică învestită cu competenţe normative, după o anumită procedură şi care cuprinde norme juridice general-obligatorii a căror aplicare poate fi adusă la îndeplinire şi prin forţa coercitivă a statului) iar pe de altă parte acesta nu se afla în ipoteza exercitării unui drept ori îndeplinirii unei obligaţii.

Inculpatul B. a susţinut constant că a îndeplinit aceste acte în exercitarea unui drept prevăzut de lege. Este adevărat că prin această noţiune se au în vedere atât drepturile subiective, cât şi prerogativele conferite de lege unei persoane. A iniţia un proiect de hotărâre, a întocmi o expunere de motive pentru acel proiect, a-l susţine şi a vota pentru el pot constitui prerogativele conferite de lege unui preşedinte de consiliu judeţean. La fel de adevărat este însă şi faptul că exercitarea acestor drepturi trebuie efectuată în limitele prevăzute de lege.

În ceea ce îl priveşte pe recurentul din prezenta cauză, Curtea de apel a reţinut că inculpatul B. nu a acţionat în aceste limite câtă vreme a uzat de pârghiile oferite de lege (statutul său) pentru a-şi produce, indirect, un folos patrimonial.

Cât priveşte îndeplinirea unei obligaţii - Curtea nu a identificat vreun text de lege care să impună inculpatului obligaţia imperativă de a finanţa activitatea unor cluburi sportive. Apreciem că aceasta era mai degrabă o posibilitate pe care Consiliul Judeţean, prin preşedintele său, o avea în funcţie de multe variabile printre care, cea mai importantă era existenţa unor disponibilităţi bugetare.

Împrejurarea că hotărârile emise de CJ Brăila au fost rezultatul unei decizii colective şi nu doar a inculpatului B. nu înlătură răspunderea acestuia pentru actele îndeplinite individual (întocmirea expunerilor de motive, semnarea contractelor de asociere).

Faţă de cele expuse mai sus, în ceea ce îl priveşte pe recurentul din prezenta cauză, Curtea de apel a reţinut că nu se impune achitarea inculpatului B. pentru vreunul dintre temeiurile de drept invocate în apărare (art. 16 alin. (1) lit. b), c) sau d C. proc. pen.).

Cât priveşte aspectele de legalitate, în ceea ce îl priveşte pe recurentul din prezenta cauză:

În deplin acord cu prima instanţă de judecată, Curtea de apel a apreciat că legea penală mai favorabilă este C. pen. din 1969. Chiar dacă noua reglementare a infracţiunii de conflict de interese (redenumită Folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane) exclude din tipicitatea obiectivă varianta participării la luarea unei decizii, aşa cum am demonstrat anterior inculpatul a săvârşit ambele modalităţi normative. Mai mult, noua reglementare are un minim special mai mare (1 an, faţă de 6 luni în reglementarea anterioară) chiar dacă prevede o cauză justificativă suplimentară (neaplicabilă speţei de faţă).

Cât priveşte acţiunea civilă, măsurile de siguranţă şi cele asigurătorii, Curtea de apel a reţinut cu privire la recurentul din prezenta cauză că:

Prin incriminarea conflictului de interese, legiuitorul a urmărit să ocrotească relaţiile sociale referitoare la buna desfăşurare a activităţii funcţionarului public, activitate care presupune o conduită corectă a celui care exercită o activitate în cadrul unei autorităţi publice, abţinerea acestuia de la luarea unor decizii de natură să-i confere, direct sau indirect, un anumit avantaj patrimonial. Deşi se consumă în momentul obţinerii folosului patrimonial, infracţiunea de conflict de interese nu este una de prejudiciu întrucât în definiţia ei nu este prevăzută o astfel de condiţie de tipicitate.

În acest sens, însăşi Curtea Constituţională a arătat în considerentele Deciziei nr. 2 din 15 ianuarie 2014 (M. Of. nr. 71 din 29 ianuarie 2014):

"conflictul de interese nu poate presupune doar obţinerea unor foloase materiale necuvenite, ci obţinerea oricărui tip de folos, întrucât incriminarea nu urmăreşte sancţionarea unor situaţii în care sunt încălcate normele legale care conferă temei şi justificare obţinerii unor foloase materiale, ci a situaţiilor în care exercitarea imparţială a atribuţiilor de serviciu ale funcţionarului public ar putea fi afectată."

Infracţiunea de conflict de interese este prin urmare o infracţiune de pericol prin faptul că, urmare a săvârşirii unei asemenea infracţiuni, instituţia publică este prejudiciată şi, deşi textul nu impune o asemenea condiţie de tipicitate, se poate interpreta că legiuitorul a dorit să evite dificultăţile de a proba existenţa unui prejudiciu instituţiei publice. Totodată, prin fapta comisă, se instaurează neîncrederea în obiectivitatea şi imparţialitatea funcţionarului public, existând suspiciunea de fraudă, se decredibilizează instituţia din cauza incapacităţii ei de a selecta cu rigoare persoana funcţionarului public, în care cetăţeanul să aibă deplină încredere şi să privească actele şi deciziile sale fără îndoială şi rezerve. De aceea, pentru realizarea elementului material al acestei infracţiuni nu este nevoie de producerea unei pagube, ci doar de obţinerea unui folos patrimonial, pentru sine, pentru familie etc., folos care nici măcar nu trebuie să fie injust. Urmarea imediată a săvârşirii infracţiunii de conflict de interese constă în afectarea relaţiilor de serviciu şi crearea unei stări de pericol pentru îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor de serviciu în cadrul unei autorităţi publice, instituţii publice sau altă persoană juridică de interes public. Starea de pericol se realizează prin îndeplinirea de către funcţionarul public a unor acte care facilitează obţinerea unui folos patrimonial pentru sine sau pentru o persoană cu care făptuitorul se află într-o relaţie specială prevăzută în textul legal.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea de apel a apreciat că orice acţiune civilă având ca temei această infracţiunea urmează a fi respinsă ca inadmisibilă.

Hotărârea instanţei de apel a fost comunicată inculpatului B., la domiciliu, la data de 15 iulie 2019. Termenul de declarare a recursului în casaţie nu s-a împlinit având în vedere că decizia pronunţată de instanţa de apel a fost comunicată inculpatului B., la domiciliu, în data de 15 iulie 2019, iar acesta se afla în stare de deţinere din data de 28 iunie 2019.

Împotriva hotărârii pronunţată de instanţa de apel, inculpatul B. a declarat recurs în casaţie la data de 12 august 2019, invocând cazul de casare prevăzut de art. 438 pct. 7 C. proc. pen.

În cuprinsul motivelor de recurs în casaţie, recurentul a susţinut că, prin decizia instanţei de apel, s-a reţinut vinovăţia sa în ceea ce priveşte săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 301 din C. pen. în varianta prevăzută de C. pen. din 1969 şi s-a dispus, prin aplicarea regulilor concursului de infracţiuni, majorarea pedepsei aplicate de instanţa de fond cu un spor de 8 luni.

S-a menţionat că instanţa de fond a făcut o interpretare greşită în aplicarea legii penale mai favorabile, aceeaşi interpretare regăsindu-se şi în considerentele deciziei pronunţată de Curtea de Apel Galaţi.

În speţă, s-a arătat că dispoziţiile art. 301 din C. pen. au avut o evoluţie legislativă care a condus la modificări substanţiale a elementelor constitutive ale infracţiunii atât sub aspectul laturii obiective, cât şi a celei subiective. Din acest motiv, o problemă esenţială, care a fost ridicată în faţa instanţelor de judecată învestite cu soluţionarea cauzei, a fost aceea de a se determina care din cele trei variante modificate ale art. 301 din C. pen., raportat la elementele specifice ale speţei, constituie legea penală mai favorabilă pentru inculpat, în sensul art. 5 din C. pen.

În considerentele deciziei Curţii de Apel Galaţi s-a reţinut că varianta prevăzută de art. 2531 din C. pen. din 1969, care incriminează conflictul de interese, ar fi legea mai favorabilă pentru inculpat.

Recurentul a menţionat că instanţa de control judiciar şi instanţa de fond nu au efectuat o analiză obiectivă şi imparţială a aplicării corecte a legii penale mai favorabile. În cuprinsul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 265/2014 s-a stabilit că dispoziţiile art. 5 din C. pen. sunt constituţionale în măsura în care nu permit combinarea de legi succesive în stabilirea şi aplicarea legii penale mai favorabile, conform principiului că legile penale se compară, nu se combină. În paragraful 32 al acestei decizii se menţionează că în interpretarea legilor penale mai favorabile trebuie să fie avute în vedere condiţiile de incriminare, cele privind tragerea la răspundere penală, criteriul pedepsei şi cauzele care exclud sau înlătură răspunderea penală.

În Decizia nr. 5/2014 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în rezolvarea unei chestiuni de drept s-a reţinut că în aplicarea art. 5 din C. pen. se are în vedere criteriul aprecierii globale a legii penale mai favorabile.

Recurentul a susţinut că, în baza criteriilor enunţate de Curtea Constituţională şi de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, legea penală mai favorabilă este reprezentată de ultima variantă a infracţiunii (folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane), introdusă în C. pen. prin Legea nr. 193/2017. Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 412/2017, s-a respins excepţia de neconstituţionalitate şi s-au declarat constituţionale dispoziţiile Legii nr. 193/2017. S-a considerat că actuala reglementare este expresia politicii penale a legiuitorului, revenind instanţelor judecătoreşti competenţa de a stabili, prin prisma acestei reconfigurări normative a textului de incriminare, întinderea şi conţinutul concret al laturii obiective a infracţiunii de conflict de interese (paragraful 38).

Prin înlăturarea sintagmelor din vechile dispoziţii penale "ori a participat la luarea unei decizii", "direct sau indirect" sau "pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani, sau din partea căreia au beneficiat ori beneficiază de servicii ori foloase de orice natură" efectul este acela al restrângerii faptelor din sfera de incriminare a infracţiunii de conflict de interese şi, pe cale de consecinţă, o micşorare a conţinutului constitutiv al infracţiunii în raport de textele anterioare existente în codurile penale (paragraful 38).

În opinia apărării, în acest context legislativ nu se pot reţine, ca argumentare juridică, aşa cum procedează instanţa de control judiciar, considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 2/2014, care permit o interpretare doar pe vechile texte existente în codurile penale, fără a avea vedere actualul conţinut al art. 301 din C. pen.

Recurentul a apreciat că se impune realizarea unei noi analize a criteriilor care trebuie avute în vedere la aplicarea legii penale mai favorabile. În acest sens, s-au arătat următoarele:

- condiţiile de incriminare sunt mult mai restrânse, rămânând sub aspectul laturii obiective doar îndeplinirea unui act de funcţionarul public, prin care acesta a obţinut un folos patrimonial pentru sine, soţ sau rudă de gradul II. Prin prisma acestui criteriu, recurentul a apreciat că în mod greşit instanţa de control judiciar şi cea de fond au reţinut că legea penală anterioară este mai favorabilă, întrucât actuala lege penală a stabilit fără echivoc şi limitat condiţiile incriminării doar pentru o singură activitate şi nu pentru mai multe, ca în textele penale anterioare celui actual;

- numărul de cauze care înlătură sau exclud răspunderea penală a crescut în actuala reglementare faţă de textele din codurile penale anterioare, în sensul că se mai adaugă încă o cauză de nerăspundere penală, compatibilă cu reglementarea din art. 21 alin. (1) din C. pen., şi anume art. 301 alin. (2) lit. b) din C. pen., în care se arată că nu operează răspunderea penală a funcţionarului public dacă actul sau decizia se referă la "exercitarea unui drept recunoscut de lege sau îndeplinirea unei obligaţii impuse de lege, cu respectarea limitelor şi condiţiilor prevăzute de aceasta". Această clauză de excludere a responsabilităţii penale este specifică şi speţei de faţă, pe care instanţa de control judiciar în mod nejustificat a considerat-o inaplicabilă, pentru că a ales versiunea de aplicare a C. pen. din 1969;

- referitor la limitele de pedeapsă, cât şi a pedepselor complementare, relevanţa este mai mică, având în vedere consecinţele majore care derivă din condiţiile de incriminare prevăzute în prezenta lege, cât şi introducerea noii clauze de înlăturare a răspunderii penale în alin. (2) lit. b) al art. 301 din C. pen.

S-a menţionat că în motivele de apel, la pct. 2, au fost dezvoltate mult mai amplu criteriile de aplicare a legii penale mai favorabile, în sensul că pentru inculpat actuala incriminare prevăzută în art. 301 din C. pen. cu denumirea marginală de "folosirea funcţiei pentru favorizarea unei persoane" este legea mai favorabilă. Acest aspect se impune şi ca urmare a faptului că inculpatul a fost trimis în judecată pentru două infracţiuni de serviciu, prevăzute în Titlul V, Cap. II din partea specială a C. pen. şi care sunt infracţiuni asemănătoare sub aspectul conţinutului.

Atât la infracţiunea prevăzută de art. 297 alin. (1) din C. pen., cât şi la cea prevăzută în art. 301 din C. pen., răspunderea penală intervine pentru funcţionarul public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, "a îndeplinit un act", la abuzul de serviciu prin încălcarea legii, iar la infracţiunea prevăzută de art. 301 din C. pen. prin obţinerea unui folos patrimonial. Din această similitudine de text importantă este definirea termenului de "act", care este dată prin paragraful 82 din Decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016, în sensul că trebuie înţeles ca operaţiune ce trebuie efectuată de funcţionar, conform atribuţiilor de serviciu, iar dacă aceasta se circumscrie în sfera acestor atribuţii, actul este licit şi nu poate fi încadrat ca infracţiune.

Apărarea a arătat că prin aceleaşi "acte", în opinia Parchetului, dar şi a celor două instanţe, de fond şi de apel, s-au săvârşit atât infracţiunea de abuz în serviciu, cât şi cea de conflict de interese, însă au fost tratate penal diferit în sensul că acestea sunt legale la infracţiunea de abuz în serviciu şi ilegale la infracţiunea de conflict de interese. În sensul acestei afirmaţii, recurentul a apreciat că au semnificaţie considerentele deciziei recurate, referitor la menţinerea soluţiei de achitare pentru infracţiunea de abuz în serviciu şi de respingere a apelului Parchetului, cu motivarea de la pag. 39 din decizie: "(...) în deplin acord cu prima instanţă, Curtea apreciază că în privinţa celor doi inculpaţi nu sunt întrunite condiţiile de tipicitate obiectivă ale infracţiunii de abuz în serviciu - nefiind identificată o omisiune de îndeplinire ori o îndeplinire defectuoasă a unui act prin încălcarea legii, de către funcţionarul public."

În acest mod este validată şi soluţia instanţei de fond, care este redată la pag. 24 din decizia recurată, astfel: "În concluzie, cu privire la acuzaţia de abuz în serviciu, prima instanţă a reţinut că actele îndeplinite de inculpatul B. în exercitarea atribuţiilor de serviciu, în calitate de preşedinte al Consiliului Judeţean Brăila şi ca ordonator principal de credite s-au efectuat cu respectarea legii, finanţarea celor două entităţi sportive s-a făcut în baza contractelor de asociere probate prin hotărâri ale consiliului judeţean şi cu respectarea dispoziţiilor care reglementează finanţele publice, toate hotărârile de consiliu judeţean au fost luate de către toţi consilierii judeţeni în plenul său şi nu a fost identificată vreo dispoziţie într-o lege, ordonanţă de urgenţă, sau ordonanţă a guvernului încălcată de acest inculpat".

În baza acestor considerente, ambele instanţe au constatat nevinovăţia inculpatului recurent şi au dispus achitarea acestuia, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen. (fapta nu este prevăzută de legea penală) referitor la infracţiunea de abuz în serviciu.

Recurentul a menţionat că era firesc ca actele considerate legale (îndeplinirea atribuţiilor specifice) la infracţiunea de abuz în serviciu să aibă acelaşi caracter juridic şi la infracţiunea asemănătoare, cea a conflictului de interese. Instanţa de control judiciar, cât şi cea de fond au considerat că inculpatul s-a aflat într-un conflict de interese de natură administrativă, care îmbracă o natură penală, deoarece inculpatul "(...) avea un interes personal, chiar unul patrimonial, în ceea ce priveşte cele două cluburi sportive, câtă vreme indirect, printr-un şir de societăţi comerciale, făcea parte din acţionariatul acestora".

Activitatea inculpatului, ca îndeplinirea unui act (atribuţii de serviciu), ce a constat în iniţierea proiectelor de hotărâri, a întocmit expunerile de motive, a semnat contractele de asociere şi a participat la şedinţele consiliului judeţean, votând finanţarea cluburilor sportive, activităţi considerate legale la infracţiunea de abuz în serviciu sunt considerate ilegale la conflictul de interese, deoarece "(...) Chiar dacă sub aspectul atribuţiilor de serviciu inculpatul a acţionat în limita prevederilor legale, nu poate fi înlăturat faptul că acesta a folosit instituţia publică şi fondurile de care dispunea pentru a procura un folos patrimonial în mod direct unor cluburi sportive şi în mod indirect propriei persoane în calitatea de acţionar majoritar la o societate comercială" (pag. 43 decizie).

Recurentul a apreciat că această motivare este contradictorie şi creează o inconsecvenţă juridică cu privire la aceleaşi fapte. Chiar în situaţia în care s-ar admite că, din punct de vedere civil sau administrativ, inculpatul s-ar fi aflat într-o stare de conflict de interese, răspunderea acestuia nu poate fi în niciun caz penală, atâta timp cât legile civile care reglementează această instituţie nu prevăd o asemenea sancţiune, iar în motivele de apel s-a arătat în mod explicit care era situaţia inculpatului la momentul luării hotărârilor în consiliu. Suplimentar, dacă se analizează pe latură obiectivă noţiunile de îndeplinire a unui "act" şi obţinerea unui "folos patrimonial", concluzia la care se ajunge este că prin activitatea licită a inculpatului în exercitarea atribuţiilor pe care funcţia sa le prevedea, nu numai că nu a realizat un folos, dar patrimoniul propriu al acestuia a avut de suferit.

În actuala reglementare funcţionarul public trebuie să realizeze în mod direct folosul patrimonial şi nu indirect, aşa cum era prevăzut în vechea reglementare. Deşi este considerată infracţiune de pericol, aşa cum se arată şi de instanţa de control judiciar, în cazul în care nu se obţine un folos pentru sine, aşa cum prevede actuala reglementare, nu sunt îndeplinite elementele constitutive ale acestei infracţiuni. S-a menţionat că instanţa de apel trebuia să facă o analiză a probatoriului cauzei, în vederea stabilirii sau nu a existenţei folosului pentru inculpat şi care nu are legătură cu acţiunea civilă alăturată cauzei, aşa cum se reţine în decizie (pag. 46), ci cu o eventuală confiscare specială prevăzută de art. 118 alin. (1) din C. pen. din 1969 sau art. 112 din C. pen. Din acest motiv, a fost o preocupare din partea instanţei de fond pentru a stabili existenţa sau nu a folosului necuvenit pe calea unei expertizei contabile.

Apărarea arătat că din răspunsurile date de experţi, care nu au fost analizate de instanţele de fond şi apel, rezultă cu certitudine că inculpatul nu numai că nu a realizat vreun folos, dar, prin activitatea sa, a finanţat cele două entităţi sportive şi din sursele proprii ale societăţilor unde era acţionar, în detrimentul şi prin crearea unor prejudicii acestora. Astfel, rezultă că în perioada când s-a făcut finanţarea celor două entităţi sportive, actele îndeplinite, materializate în exercitarea unor atribuţii specifice postului, s-au făcut cu respectarea condiţiilor şi limitelor prevăzute de lege, fără realizarea vreunui folos patrimonial, astfel că răspunderea penală a recurentului nu poate să existe, deoarece ele nu sunt prevăzute de legea penală ca infracţiune.

În concluzie, s-a solicitat admiterea recursului în casaţie şi achitarea inculpatului pentru infracţiunea de conflict de interese prevăzută în art. 301 din C. pen. actual, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen. (fapta nu este prevăzută de legea penală).

Cererea de recurs în casaţie a fost comunicată Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Galaţi şi părţilor. Au fost depuse concluzii scrise de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Galaţi, la data de 27 august 2019, cu respectarea termenului prevăzut de art. 439 alin. (2) din C. proc. pen.

Dosarul a fost înaintat Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie la data de 9 septembrie 2019.

Prin referatul din data de 9 septembrie 2019, judecătorul de filtru a dispus întocmirea raportului de către magistratul asistent, în vederea discutării admisibilităţii cererii, în procedura prevăzută de art. 440 din C. proc. pen., la termenul din data de 19 noiembrie 2019.

Prin Încheierea din 19 noiembrie 2019 a fost admisă în principiu cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul B., dispunându-se trimiterea cauzei în vederea judecării recursului în casaţie. Instanţa a constatat că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 434 - 438 din C. proc. pen., iar cu privire la condiţia de formă prevăzută de art. 437 alin. (1) lit. c) C. proc. pen., s-a reţinut că în cuprinsul cererii de recurs în casaţie a fost indicat temeiul de drept pe care se întemeiază calea de atac, respectiv art. 438 alin. (1) pct. 7) din acelaşi cod, precum şi motivarea acestuia. Raportat la criticile invocate şi subsumate cazului de casare antemenţionat, Înalta Curte a constatat că recursul formulat de inculpatul B. este admisibil exclusiv sub aspectul chestiunii de drept invocată de recurent (nu şi a celor ce vizează modalitatea de apreciere a probatoriului), în sensul că fapta pentru care a fost condamnat nu îndeplineşte condiţiile de tipicitate sub aspectul laturii obiective.

Analizând recursul în casaţie formulat de inculpatul B. împotriva Deciziei penale 861/A din 28 iunie 2019 a Curţii de Apel Galaţi, secţia penală şi pentru cauze cu minori, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în opinie majoritară, constată că este nefondat.

Recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac, ce are ca scop verificarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, respectiv îndreptarea erorilor de drept comise de curţile de apel, ca instanţe de apel, prin raportare la cazurile de casare expres şi limitativ prevăzute de lege. Astfel, recursul în casaţie presupune controlul legalităţii hotărârii atacate, respectiv al concordanţei acesteia cu dispoziţiile legii materiale şi procesuale aplicabile, pornind de la situaţia de fapt avută în vedere de instanţa de apel.

Cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7) C. proc. pen. - fapta nu este prevăzută de legea penală, vizează situaţiile în care nu se realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi configurarea legală a tipului respectiv de infracţiune, fie dat fiind că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie pentru că a intervenit dezincriminarea faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său, sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv). Verificarea tipicităţii faptei în calea extraordinară a recursului în casaţie presupune analizarea întrunirii elementelor constitutive ale infracţiunii sub aspect obiectiv, respectiv dacă fapta săvârşită corespunde sau nu tiparului de incriminare a infracţiunii ce a fost reţinută în sarcina inculpatului.

În susţinerea cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7) C. proc. pen., recurentul inculpat, prin apărătorul său a susţinut că a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală, întrucât infracţiunea de conflict de interese a fost dezincriminată.

Astfel, în faţa instanţei de casaţie, cu ocazia dezbaterilor, apărătorul ales al recurentului inculpat B., a susţinut că potrivit Deciziei nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale termenul de "act", trebuie înţeles ca operaţiune ce trebuie efectuată de funcţionar, conform atribuţiilor de serviciu, iar dacă aceasta se circumscrie în sfera acestor atribuţii, actul este licit şi nu poate fi încadrat ca infracţiune. Recurentul a susţinut că în actuala reglementare funcţionarul public trebuie să realizeze în mod direct folosul patrimonial şi nu indirect, aşa cum era prevăzut în vechea reglementare. Deşi este considerată infracţiune de pericol, astfel cum reţine şi instanţa de control judiciar, în cazul în care nu se obţine un folos pentru sine, aşa cum prevede actuala reglementare, nu sunt îndeplinite elementele constitutive ale acestei infracţiuni.

După cum s-a precizat anterior, în opinie majoritară, Înalta Curte apreciază că recursul în casaţie este nefondat. În ceea ce priveşte săvârşirea infracţiunii de conflict de interese s-a reţinut anterior, astfel cum se precizează în cele ce preced, că inculpatul B. în calitate de preşedinte al Consiliului Judeţean Brăila şi ordonator principal de credite, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, prin mai multe acte materiale, în perioada 28 martie 2006 - 8 martie 2012, a îndeplinit mai multe acte şi a luat decizii prin care a obţinut, prin intermediul SC C. SA Brăila şi D., foloase patrimoniale în valoare totală de 7.492.360 RON pentru SC E. Sa Brăila (la care este acţionar majoritar) şi foloase nepatrimoniale constând în capital electoral.

Recurentul a susţinut că în perioada în care au fost finanţate cele două entităţi sportive, actele îndeplinite, materializate în exercitarea unor atribuţii specifice postului, s-au făcut cu respectarea condiţiilor şi limitelor prevăzute de lege, fără realizarea vreunui folos patrimonial.

Faţă de cele ce preced, criticile recurentului au vizat

- o interpretare greşită a legii de către Curtea de apel în aplicarea legii penale mai favorabile, care condus la condamnarea acuzatului, deşi fapta pentru care a fost trimis în judecată era dezincriminată;

- o interpretare greşită legii de către Curtea de apel, care nu a observat că lipsa condiţiilor de tipicitate obiectivă ale infracţiunii de abuz în serviciu (nefiind identificată o omisiune de îndeplinire ori o îndeplinire defectuoasă a unui act prin încălcarea legii, de către funcţionarul public) produce efecte şi asupra infracţiunii pentru care s-a pronunţat soluţia de condamnare, având natura juridică a unei cauze de neimputabilitate de tipul celei prevăzute de art. 21 C. pen.

- o interpretare greşită legii de către Curtea de apel care a reţinut greşit considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 2/2014, care permit o interpretare doar a textelor existente în codurile penale în versiunile anterioare, fără a avea vedere actualul conţinut al art. 301 din C. pen., respectiv definirea termenului de "act", care este dată prin paragraful 82 din Decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016, în sensul că trebuie înţeles ca operaţiune ce trebuie efectuată de funcţionar, conform atribuţiilor de serviciu, iar dacă aceasta se circumscrie în sfera acestor atribuţii, actul este licit şi nu poate fi încadrat ca infracţiune.

- o interpretare greşită legii de către Curtea de apel care nu a reţinut corect lipsa elementelor de tipicitate respectiv lipsa unui folos patrimonial. În susţinerea acestui argument, apărarea a indicat răspunsurile date de experţi cu privire la prejudiciu nu au fost analizate de instanţele de fond şi apel, respectiv faptul că folosul patrimonial trebuia să se realizeze în mod direct, iar nu indirect. Totodată un alt argument al lipsei elementelor de tipicitate a fost în sensul că, deşi este considerată infracţiune de pericol, astfel cum reţine şi instanţa de control judiciar, în cazul în care nu se obţine un folos pentru sine, aşa cum prevede actuala reglementare, nu sunt îndeplinite elementele constitutive ale acestei infracţiuni.

În opinie majoritară, Înalta Curte de Casaţie consideră că argumentele apărării nu conduc la o soluţie de achitare pentru infracţiunea de conflict de interese.

1. Analiza legii penale mai favorabile este posibilă în calea de atac a recursului în casaţie atunci când se susţine cazul de recurs prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7) C. proc. pen., doar pentru stabili dacă există o continuitate a incriminării ori, dimpotrivă, dacă, în urma succesiunii de legi penale, fapta ce formează obiectul acuzaţiei, astfel cum a fost reţinută de instanţa de apel, este dezincriminată. Instanţa de apel a făcut această analiză în considerentele proprii, astfel cum au fost redate în cele ce preced. Contrar apărării, instanţa de apel nu a creat o lex tertia şi nu a încălcat principiul legalităţii pentru a fundamenta menţinerea incriminării.

Astfel, conform dispoziţiilor art. 4 C. pen. va exista dezincriminare atunci când o fapta determinată, comisă sub imperiul legii vechi nu mai constituie infracţiune potrivit legii noi datorită modificării elementelor constitutive ale infracţiunii.

Atât instanţa de fond cât şi instanţa de apel au analizat succesiunea de legi în timp, inclusiv efectele deciziilor Curţii Constituţionale asupra conţinutului infracţiunii pentru care a existat dispoziţia de trimitere în judecată şi au ajuns la concluzia că:

a. abrogarea unor texte de lege nu este echivalentă cu o dezincriminare, în concret, în acuzaţia prezentă;

b. modificările legislative nu produc efecte în concret asupra întregii acuzaţii şi nu exclud în integralitate actul de conduită imputat din sfera ilicitului penal

c. există o continuitate a incriminării care include, ca elemente de tipicitate, principalele, chiar dacă nu toate, elemente de fapt reţinute atât de instanţa de fond cât şi de cea de apel pentru a pronunţa soluţia de condamnare. Altfel spus efectele unei dezincriminări parţiale nu vor conduce la o soluţie de achitare a întregii activităţi infracţionale atunci când situaţia de fapt din acuzaţia penală cuprinde şi alte elemente care se regăsesc încă în norma de incriminare şi deci acuzaţia nu se rezumă doar la ceea ce a fost dezincriminat.

Potrivit încheierii de admitere în principiu pronunţată de Înalta Curte la data de 19 noiembrie 2019, prin care au fost stabilite limitele judecării pe fond a căii extraordinare de atac, instanţa nu poate analiza criteriile de stabilire a legii penale mai favorabile, ci doar dacă a intervenit dezincriminarea în succesiunea de legi în timp, respectiv dacă fapta, aşa cum a fost reţinută cu titlu definitiv în considerentele deciziei instanţei de apel, a fost dezincriminată (deci a ieşit din sfera ilicitului penal în integralitate) urmare a modificărilor intervenite prin Legea nr. 193/2017, ori dacă nu mai există un corespondent între fapta concretă şi elementele de tipicitate obiectivă. Excluderea doar a unora dintre elementele de fapt din sfera ilicitului penal nu conduce la pronunţarea unei soluţii de achitare atunci când restul elementelor din situaţiei de fapt, astfel cum a fost reţinută de instanţa de apel, conduc la o corespondenţa cu elementele de tipicitate ale infracţiunii ce formează obiectul acuzaţiei penale.

Cu privire la infracţiunea de conflict de interese, Curtea de apel a reţinut că pretinsa faptă a fost săvârşită în perioada 28 martie 2006 - 8 martie 2012 şi a analizat succesiunea de legi în timp. Astfel, analizând comparativ textele de lege care au incriminat conflictul de interese în C. pen. anterior, cât în actualul C. pen., precum şi prin Legea nr. 193 din 24 iulie 2017, Curtea de Apel a reţinut că noul text al art. 301 C. pen. modifică structura şi conţinutul infracţiunii de conflict de interese sub aspectul întinderii incriminării, în sensul că noua formă a infracţiunii exclude din sfera tipicităţii obiective participarea la luarea unei decizii. În consecinţă, contrar susţinerilor apărării, Curtea de apel a analizat consecinţa excluderii din sfera elementelor de tipicitate a participării la luarea unei decizii (astfel cum rezultă din cele ce preced) şi a constatat că elementele rămase în sfera incriminării conduc la soluţia de condamnare. Din cele reţinute de Curtea de apel rezultă că împrejurarea că hotărârile emise de CJ Brăila au fost rezultatul unei decizii colective şi nu doar a inculpatului B. nu înlătură răspunderea acestuia pentru actele îndeplinite individual (întocmirea expunerilor de motive, sesizarea Consiliului).

În ceea ce priveşte efectele succesiunii de legi în timp, se constată că argumentele instanţei de apel, astfel cum au fost expuse mai sus, sunt corecte în ceea ce priveşte existenţa unei continuităţi a incriminării actului de conduită (fapta funcţionarului public care, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, îndeplineşte un act prin care s-a realizat un folos material pentru sine) şi a corespondenţei între elementele de tipicitate şi actul de conduită.

Din succesiunea textelor de lege, Curtea de apel a observat şi că legiuitorul a restrâns acţiunile interzise ce reprezintă verbum regens, stabilind că elementul material al laturii obiective a infracţiunii constă doar în îndeplinirea unui act, fiind exclusă participarea la luarea unei decizii, modalitate alternativă prevăzută de reglementările anterioare, astfel că acest element este exclus din acuzaţia care face obiectul condamnării.

Evaluarea legii penale mai favorabile nu conducea la o soluţie de achitare pe considerentul ca fapta nu este prevăzută de legea penală deoarece în toate cele trei forme ale infracţiunii reţinute de acuzare este incriminat şi actul propriu, astfel încât există o continuitate a incriminării pentru acest tip de element material.

În consecinţă faţă de cele ce preced, din considerentele deciziei de apel, expuse pe larg mai sus, rezultă că în textele de lege menţionate există o continuitate a incriminării care vizează următoarele elemente comune, incidente în speţa prezentă: a) fapta funcţionarului public; b) faptă în exerciţiul atribuţiilor de serviciu; c) un act al funcţionarului public; d) un act prin care s-a obţinut un folos patrimonial, pentru sine.

2. Criticile referitoare la faptul că actul de conduită ce a stat la baza conflictului de interese avea o natură legală deoarece instanţele au pronunţat soluţii de achitare pentru infracţiunea de abuz în serviciu al cărei element material este reprezentat, de asemenea, de un act de serviciu sunt nefondate.

Astfel, potrivit situaţiei de fapt stabilită cu titlu definitiv de către instanţa de apel, inculpatul B. în calitate de preşedinte al Consiliului Judeţean Brăila, funcţie deţinută în perioada 18 iunie 2008 - 25 noiembrie 2014, a iniţiat, a susţinut şi argumentat, a supus votului hotărâri prin care cele două cluburi sportive, SC C. SA Brăila şi D., primeau finanţări din partea instituţiei publice pe care acesta o conducea.

Analiza textelor de lege citate mai sus, cu privire la evoluţia legislativă a incriminării conflictului de interese arată că orice decizie a funcţionarului public luată chiar ca urmare a atribuţiilor ce îi revin potrivit funcţiei pe care o deţine în acel moment şi cu respectarea condiţiilor de formă pentru actul exercitat, în urma căreia se obţine un folos material, poate fi calificată ca infracţiune astfel că sub acest aspect nu va putea fi primită apărarea inculpatului în sensul că de vreme ce actele sale au fost considerate legale în conţinutul infracţiunii de abuz în serviciu, ele nu puteau conduce la săvârşirea unei alte infracţiuni. Constatarea legalităţi operaţiunilor contabile de angajare, lichidarea, ordonanţare şi plata cheltuielilor instituţiilor publice, precum şi organizarea, evidenţa şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale nu afectează conţinutul infracţiunii de conflict de interese deoarece astfel cum a reţinut instanţa de apel: Infracţiunea de folosire a funcţiei pentru favorizarea unor persoane, prevăzută de art. 301 în C. pen. actual are corespondent în infracţiunea veche prev. de art. 301 C. pen., (anterior modificării prin Legea nr. 193/2017), dar şi în vechiul C. pen., art. 2531, schimbările intervenite în modul de formulare a textului de incriminare nefiind de natura a modifica, în vreun fel conţinutul constitutiv al infracţiunii, de esenţa faptei fiind existenţa unui interes de natură patrimonială din partea unui funcţionar public, care îi influenţează acestuia imparţialitatea în îndeplinirea atribuţiunilor conferite de legi.

Contrar celor susţinute de apărare, în cazul abuzului în serviciu se incriminează încălcarea îndatoririlor de serviciu, condiţiile şi forma de exercitare sunt contrare legii (prevalează în incriminare faptul că actul însuşi este nelegal), iar în cazul conflictului de interese se incriminează folosirea în interes personal a îndatoririlor de serviciu prevăzute de lege, folosirea îndatoririlor în forma permisă de lege, dar contrar scopului prevăzut de lege (prevalează în incriminare sursa actului care este un interes personal şi nu exercitarea funcţiei publice).

Sursa ilicitului penal în cazul abuzului în serviciu este caracterul nelegal al actului de conduită, faptul că este contrar legii (sursa ilicitului provine/ia naştere doar din actul de conduită, din contrarietatea acestuia cu atribuţiile de serviciu prevăzute de lege sau cu forma prevăzută de lege), pe câtă vreme în cazul conflictului de interese sursa ilicitului ia naştere din folosirea atribuţiilor prevăzute de lege pentru funcţia publică respectivă şi din folosirea formei prevăzute de lege pentru exercită atribuţiilor respective, în interes personal. Infracţiunea de conflict de interese nu presupune îndeplinirea defectuoasă a unui act, ci îndeplinirea unei atribuţii de serviciu, conferite de lege cu încălcarea condiţiilor de obiectivitate.

Apărarea a invocat o interpretare contrară paragrafului 82 din Decizia CCR nr. 405/2016. Paragraful 82 din Decizia CCR nr. 405/2016, invocat de apărare are următorul conţinut

82. În continuare, în ceea ce priveşte critica potrivit căreia termenul "act" folosit în cuprinsul textului de lege criticat este lipsit de previzibilitate şi claritate, Curtea apreciază că aceasta nu poate fi reţinută. Astfel, referitor la termenul "act", Curtea observă că doctrina este unanimă în a considera că acesta este folosit în cadrul infracţiunii în cauză în înţelesul de operaţie care trebuie efectuată de funcţionar (sau alt salariat) potrivit solicitării făcute de o persoană şi conform atribuţiilor sale de serviciu. Solicitarea adresată serviciului respectiv poate privi constatarea unui act juridic ori întocmirea sau confirmarea unui înscris privind un act juridic ori efectuarea unei constatări cu efecte juridice sau executarea unei hotărâri şi alte operaţii date în competenţa unui serviciu. Astfel, noţiunea de "act" din cadrul dispoziţiei criticate se circumscrie sferei atribuţiilor de serviciu/îndatoririlor pe care funcţionarul public, în accepţiunea art. 175 din C. pen., le are potrivit legii, în accepţiunea dată de instanţa de contencios constituţional prin prezenta decizie.

Din cele ce preced rezultă că paragraful invocat se referă la elementul material al infracţiunii de abuz în serviciu. În continuare, Curtea constituţională afirmă: 83. Totodată, Curtea apreciază că nu poate fi reţinută nici critica potrivit căreia în cuprinsul dispoziţiilor art. 297 din C. pen. nu se menţionează dacă "actul" care trebuie îndeplinit se circumscrie unui act licit sau ilicit. Curtea constată că, astfel cum s-a arătat anterior, "actul" la care face referire textul de lege criticat se circumscrie sferei atribuţiilor de serviciu pe care funcţionarul public le are. Astfel, situaţia premisă este cea a obligaţiei îndeplinirii unui act licit, atribuţia de serviciu/îndatorirea pe care funcţionarul public o are în sarcina sa neputând fi caracterizată decât prin liceitate. De altfel, Curtea constată că şi în doctrină s-a reţinut că situaţia premisă în structura infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor constă în prealabila existenţă a unui serviciu având competenţa de a efectua acte de felul aceluia care ocazionează săvârşirea abuzului. În cadrul acestui serviciu care constituie situaţia premisă îşi exercită atribuţiile funcţionarul care comite abuzul.

Interpretarea instanţei de apel nu contravine deciziei Curţii Constituţionale. De exemplu, achitarea pentru infracţiunea de abuz în serviciu nu va produce efecte asupra infracţiunii de conflict de interese atunci când abuzul vizează participarea la decizia colectivă şi actele încheiate ulterior acesteia, iar condamnarea pentru infracţiunea de conflict de interese doar actele de conduita proprii inculpatului anterioare deciziei colective.

Faptul că Hotărârile Consiliului Judeţean Brăila de finanţare a celor două entităţi sportive au respectat condiţiile de legalitate, în considerarea competenţei pe care legea o conferă acestei entităţi, iar actele întocmite de inculpatul B. intra în sfera atribuţiunilor de serviciu nu înlătură infracţiunea de conflict de interese. Aceste consideraţii nu exclud infracţiunea de conflict de interese având în vedere că elementele de tipicitate nu se referă nici la excluderea din sfera competenţelor legale a actului de conduită imputat şi nici strict la acordarea finanţării de către Consiliul Judeţean, ci la modul în care a fost determinată conduita consiliului judeţean, prin actul inculpatului şi în favoarea acestuia.

3. În ceea ce priveşte existenţa unui act permis de lege, în acord cu instanţa de fond şi cea de apel, se reţine că nu există o dispoziţie legală care să-l fi obligat pe inculpat să acţioneze în sensul sesizării Consiliului Judeţean. Astfel cum a reţinut instanţa de apel, în exercitarea conduitei sale inculpatul a avut posibilitatea de a alege dacă să iniţieze acele hotărâri sau nu, astfel că doar acestea pot face parte din conflictul de interese nu şi conduita ulterioară de participare la luarea unei decizii, respectiv punere în aplicare a deciziilor Consiliului Judeţean.

Analiza textelor de lege mai sus evocate, în considerentele instanţei de apel, impune concluzia potrivit căreia în cazul în care actul funcţionarului public, prin care s-a obţinut un folos patrimonial pentru sine, a fost emis în îndeplinirea unei obligaţii impuse de lege, cu respectarea condiţiilor şi limitelor prevăzute de aceasta, fapta este una justificată, în sensul art. 21 alin. (1) C. pen., dispoziţiile art. 301 alin. (1) C. pen. care incriminează folosirea funcţiei pentru favorizarea unei persoane nefiind aplicabile.

Altfel spus, atunci când actul este obligatoriu pentru funcţionarul public competent a-l emite, fiind impus de o normă juridică, funcţionarul public nu face altceva decât să îndeplinească o obligaţie impusă de lege, aşa încât, dacă la emiterea actului sunt respectate condiţiile şi limitele prevăzute de acea lege, fapta sa nu mai constituie infracţiune. Nu aceasta este situaţia din speţă, inculpatul putând să aleagă dacă să solicite sau nu susţinerea financiară a celor două cluburi sportive.

Astfel nu orice omisiune de a proceda în acest sens atrage răspunderea penală. Este cazul omisiunii funcţionarului public de a se abţine de la îndeplinirea unui act pentru sine prin care nu s-a urmărit obţinerea unui folos patrimonial ori cazul omisiunii de a se abţine de la îndeplinirea unui act emis în cadrul unei proceduri nesusceptibile, nici măcar aparent, de a avea caracter favorizant ori chiar susceptibile de un astfel de caracter, folosul urmărit este nepatrimonial. Nu în toate situaţiile în care funcţionarul public îndeplineşte un astfel de act acesta îşi foloseşte funcţia pentru favorizarea unei persoane. O astfel de procedură favorizantă este exclusă în ipoteza în care funcţionarul public (mai exact autoritatea/instituţia publică în reprezentarea căreia funcţionarul are competenţa de a emite actul) nu are un drept de apreciere asupra posibilităţii de a emite sau nu actul sau decizia sau asupra condiţiilor şi limitelor în care o poate face. Când nu este la latitudinea autorităţii/instituţiei publice să emită sau nu actul sau decizia şi nici să stabilească limitele şi condiţiile în care să emită un astfel de act sau decizie, toate aceste elemente fiind impuse de lege, îndeplinirea actului în forma şi conţinutul impus de norma legală devine imperativă, iar procedura (ea însăşi prevăzută de norma legală) nu mai poate fi catalogată ca favorizantă. Într-o astfel de ipoteză, orice funcţionar competent să emită actul din cadrul autorităţii/instituţiei publice respective ar avea aceeaşi obligaţie de a emite actul sau decizia, în aceleaşi condiţii şi limite.

Nu aceasta este situaţia de fapt din speţa de faţă, curtea de apel reţinând următoarele: Curtea opinează că şi această condiţie este îndeplinită întrucât pe de o parte, inculpatul nu a participat la adoptarea unui act normativ (act juridic emis de către o autoritate publică învestită cu competenţe normative, după o anumită procedură şi care cuprinde norme juridice general-obligatorii a căror aplicare poate fi adusă la îndeplinire şi prin forţa coercitivă a statului) iar pe de altă parte acesta nu se afla în ipoteza exercitării unui drept ori îndeplinirii unei obligaţii.

Inculpatul B. a susţinut constant că a îndeplinit aceste acte în exercitarea unui drept prevăzut de lege. Este adevărat că prin această noţiune se au în vedere atât drepturile subiective, cât şi prerogativele conferite de lege unei persoane. A iniţia un proiect de hotărâre, a întocmi o expunere de motive pentru acel proiect, a-l susţine şi a vota pentru el pot constitui prerogativele conferite de lege unui preşedinte de consiliu judeţean. La fel de adevărat este însă şi faptul că exercitarea acestor drepturi trebuie efectuată în limitele prevăzute de lege.

Inculpatul B. nu a acţionat în aceste limite câtă vreme a uzat de pârghiile oferite de lege (statutul său) pentru a-şi produce (...) un folos patrimonial.

Cât priveşte îndeplinirea unei obligaţii - Curtea nu a identificat vreun text de lege care să impună inculpatului obligaţia imperativă de a finanţa activitatea unor cluburi sportive. Apreciem că aceasta era mai degrabă o posibilitate pe care Consiliul Judeţean, prin preşedintele său, o avea în funcţie de multe variabile printre care, cea mai importantă era existenţa unor disponibilităţi bugetare.

Împrejurarea că hotărârile emise de CJ Brăila au fost rezultatul unei decizii colective şi nu doar a inculpatului B. nu înlătură răspunderea acestuia pentru actele îndeplinite individual (întocmirea expunerilor de motive (...).

Din cele ce preced, rezultă că inculpatul a depăşit o conduită obligatorie prin sesizarea Consiliului Judeţean, condiţiile şi limitele prevăzute de normele legale nu impuneau conduita respectivă şi lăsau actul de conduită la aprecierea inculpatului.

4. În ceea ce priveşte prejudiciul, instanţa de recurs remarcă faptul că legea nu îi permite să analizeze, în această cale de atac extraordinară, dacă probatoriul este sau nu corect interpretat sau suficient administrat, astfel încât criticile privind omisiunea instanţei de a se referi la expertize exced prezentei căi de atac.

Instanţa de apel a reţinut că acţiunea civilă este inadmisibilă în considerarea naturii infracţiunii de conflict de interese ca fiind una de pericol şi nu în considerarea lipsei prejudiciului, astfel că acest argument al apărării nu poate conduce la achitarea inculpatului.

5. În ceea ce priveşte conţinutul actului de conduită imputat şi, respectiv concordanţa cu elementele de tipicitate, din examinarea celor reţinute de instanţa de apel rezultă că a fost analizată conduita inculpatului vizând decizia colectivă, iar actele reţinute pentru condamnare exced acestei conduite şi au în vedere acte proprii anterioare deciziei colective.

Recursul în casaţie nu poate conduce la o soluţie de achitare atunci când, deşi unele dintre actele de executare nu mai sunt în sfera ilicitului penal, instanţa de apel a reţinut în acuzaţia care a condus la condamnare, astfel cum este cazul în speţa prezentă, şi acte care rămân în continuare incriminate. S-a apreciat astfel de către instanţa de apel că inculpatul B. a săvârşit infracţiunea de conflict de interese întrucât a realizat, cu forma de vinovăţie cerută de lege (intenţia), ambele variante normative ale elementului material al laturii obiective a infracţiunii de conflict de interese/folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane:

- îndeplinirea unui act (care cuprinde atât întocmirea/confirmarea unui act juridic, cât şi efectuarea unei acţiuni care se circumscrie sferei atribuţiilor de serviciu/îndatoririlor funcţionarului public şi este distinctă de noţiunea de act administrativ):

- a iniţiat toate proiectele de hotărâri pentru finanţarea celor două cluburi sportive;

- a întocmit expunerile de motive (motivând necesitatea adoptării proiectului de hotărâre).

Instanţa de apel a reţinut şi că din informaţiile furnizate de ONRC şi din datele existente la dosarul cauzei rezultă fără echivoc că inculpatul B. avea calitatea de acţionar majoritar la SC E. SA Brăila. La rândul ei, această societate este acţionar majoritar în cadrul SC F. SA Brăila, societate care:

- era acţionar majoritar la SC C. începând cu data de 20 mai 2008

- era membru fondator la D. SA începând cu 30 iunie 2006 până la data emiterii actului de sesizare.

Instanţa de apel a mai reţinut că tot inculpatul B., de această dată în calitatea sa de preşedinte al Consiliului Judeţean a iniţiat, a susţinut şi argumentat, a supus votului hotărâri de Consiliu judeţean prin care cele două cluburi sportive primeau finanţări din partea instituţiei publice pe care acesta o conducea.

S-a apreciat astfel că inculpatul B. a săvârşit infracţiunea de conflict de interese întrucât a realizat, cu forma de vinovăţie cerută de lege (intenţia), ambele variante normative ale elementului material al laturii obiective a infracţiunii de conflict de interese/folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane:

- îndeplinirea unui act (care cuprinde atât întocmirea/confirmarea unui act juridic, cât şi efectuarea unei acţiuni care se circumscrie sferei atribuţiilor de serviciu/îndatoririlor funcţionarului public şi este distinctă de noţiunea de act administrativ):

- a iniţiat toate proiectele de hotărâri pentru finanţarea celor două cluburi sportive;

- a întocmit expunerile de motive (motivând necesitatea adoptării proiectului de hotărâre).

Din cele reţinute de instanţa de apel rezultă că sunt întrunite în cauză şi cerinţele elementului material existând o concordanţă cu elementele de tipicitate.

a. actul îndeplinit/decizia la care a participat funcţionarul public să intre în sfera atribuţiilor sale de serviciu, ceea ce înseamnă că îndeplinirea actului sau participarea la luarea deciziei intră în competenţele funcţiei - textele de lege enunţate anterior confirmă că inculpatul B. a acţionat în cadrul atribuţiilor sale de serviciu;

b. actul îndeplinit/decizia la care a contribuit făptuitorul să determine obţinerea unui folos patrimonial pentru sine întrucât, prin finanţarea obţinută din partea CJ Brăila, cele două cluburi sportive precum şi societăţile acţionare au fost scutite de un efort financiar - prin actele inculpatului acestea obţinând un folos patrimonial precum şi folosinţa gratuită a unui autoturism.

Chiar dacă sub aspectul atribuţiilor de serviciu inculpatul a acţionat în limita prevederilor legale, nu poate fi înlăturat faptul că acesta a folosit instituţia publică şi fondurile de care dispunea pentru a procura un folos patrimonial unor cluburi sportive şi propriei persoane în calitatea de acţionar majoritar la o societate comercială.

Prin folos patrimonial se înţelege orice avantaj patrimonial (bunuri, împrumuturi, premii, amânarea unor datorii, folosirea gratuită a unor bunuri, prestării de servicii gratuite, etc.). Instanţa de apel a reţinut şi că faptul că în noua reglementare a fost eliminată sintagma referitoare la modul în care poate fi obţinut folosul material - "direct sau indirect" - nu are nicio relevanţă ba dimpotrivă, extinde sfera modalităţilor în care poate fi obţinut acest folos.

Chiar dacă instanţa de apel se referă şi la încheierea propriu zisă a contractelor sau participarea la luarea unei decizii, excluderea acestora din sfera ilicitului penal nu produce efecte asupra existenţei infracţiunii având în vedere toate celelalte elemente de fapt (iniţierea proiectelor, întocmirea expunerii de motive) reţinute de instanţa de apel. Nu este rolul instanţei de recurs în casaţie să analizeze consistenţa tuturor argumentelor instanţei de apel, ci doar să verifice dacă din considerentele deciziei recurate a rezultat corespondenţa actului de conduită imputat cu elementele de tipicitate decurgând dintr-o lege în vigoare care nu a fost astfel modificată încât să afecteze chiar conţinutul acestora, în sensul înlăturării lor. O dezincriminare parţială nu conduce la achitarea întregii conduite atunci când actul reţinut în acuzaţie cuprinde şi elemente care continuă să fie incriminate.

Termenul de act este folosit în descrierea faptei de conflict de interese în sensul de operaţie care trebuie efectuată de funcţionarul public, conform atribuţiilor acestuia de serviciu şi poate consta, spre exemplu, în întocmirea unui înscris, în elaborarea unor acte juridice, în efectuarea unei constatări cu efecte juridice sau a altor activităţi date în competenţa unui serviciu al persoanei juridice de drept public.

Spre deosebire de îndeplinirea unui act care este acţiunea exclusiv personală a funcţionarului public, participarea la luarea unei decizii semnifică îndeplinirea unei atribuţii de serviciu în situaţia în care decizia nu aparţine în totalitate funcţionarului, ci aceasta trebuie luată, în colectiv, de mai multe persoane (spre exemplu, o comisie sau un consiliu de administraţie).

S-a considerat că şi în situaţia în care s-ar aprecia ca lege penală mai favorabilă noul C. pen. potrivit căruia este exclusă din sfera tipicităţii obiective participarea la luarea unei decizii, rămâne cealaltă variantă normativă (îndeplinirea unui act) care este în continuare incriminată şi care a fost săvârşită de inculpat. Astfel, s-a constatat că sunt întrunite în cauză şi cerinţele elementului material al acestei infracţiuni:

În acelaşi timp, după cum s-a precizat şi mai sus, instanţa de apel nu a identificat vreun text de lege care să impună inculpatului obligaţia imperativă de a finanţa activitatea unor cluburi sportive, aceasta fiind mai degrabă o posibilitate pe care Consiliul Judeţean, prin preşedintele său, o avea în funcţie de multe variabile printre care, cea mai importantă era existenţa unor disponibilităţi bugetare.

Curtea de Apel a considerat că împrejurarea că hotărârile emise de CJ Brăila au fost rezultatul unei decizii colective şi nu doar a inculpatului B. nu înlătură răspunderea acestuia pentru actele îndeplinite individual (întocmirea expunerilor de motive, semnarea contractelor de asociere).

În acord cu cele expuse mai sus şi care se regăsesc în decizia recurată, în opinie majoritară, se consideră nefondate criticile formulate în recurs în casaţie.

Faţă de cele arătate şi în raport de situaţia de fapt reţinută de instanţa de apel, în opinie majoritară, apreciază că fapta pentru care s-a dispus condamnarea inculpatului întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare. În mod concret, instanţa de apel a reţinut că inculpatul B. a iniţiat toate proiectele de hotărâri pentru finanţarea celor două cluburi sportive, a întocmit expunerile de motive, argumentând necesitatea adoptării lor şi a sesizat Consiliul, astfel încât cele două cluburi sportive au primit finanţare de la Consiliul Judeţean.

Instanţa de apel a stabilit că inculpatul avea interes personal de natură patrimonială în problema finanţării celor două cluburi sportive. Prin incriminarea faptei de conflict de interese, legiuitorul a urmărit să ocrotească relaţiile sociale referitoare la buna desfăşurare a activităţii de către un funcţionar public activitate care presupune o comportare corectă a celui care exercită o activitate în cadrul unei autorităţi publice; relaţiile sociale cu privire la corectitudinea funcţionarului public în îndeplinirea atribuţiilor de serviciu presupune şi abţinerea acestuia de la luarea oricărei decizii de natură să-i confere un anumit avantaj material.

Dispoziţiile legale aplicate de inculpat nu vizează drepturi incidente în cazul fiecărei persoane, ci au în vedere o puternică componentă de apreciere subiectivă vizând luarea hotărârii persoanele a inculpatului de a adopta sau nu conduita respectivă şi anume dacă să sesizeze sau nu Consiliul. Prin urmare, se poate spune că emiterea respectivelor dispoziţii s-a realizat în cadrul unei proceduri favorizante, inculpatul fiind în situaţia de a aplica discreţionar sau selectiv aceste dispoziţii. Inculpatul nu a avut o atitudine pasivă, ci dimpotrivă a contribuit la adoptarea actului prin care el a obţinut un folos patrimonial, existând un act de înlesnire a acestuia, prin sesizarea Consiliului Judeţean. În speţă nu au fost acceptate pasiv beneficii patrimoniale, ci a fost determinată de către inculpat acordarea acestora prin intermediul Consiliului Judeţean.

Referitor la infracţiunea pentru care a fost condamnat, folosul patrimonial, respectiv profitul, nu se obţine prin participarea la circuitul economic, componentă cu un puternic caracter aleatoriu, ci prin semnarea actelor de sesizare a Consiliului judeţean, care a fost folosit ca un instrument de către inculpat. Faptul că inculpatul a semnat actele anterioare sesizării Consiliului Judeţean reprezintă deci declanşarea procesului cauzal respectiv astfel încât prin semnarea actelor să se producă un folos patrimonial către sine.

În acord cu instanţa de apel, în opinie majoritară, apreciază că inculpatul, deşi sub aspectul atribuţiilor de serviciu a acţionat în limita prevederilor legale, a folosit instituţia publică şi fondurile de care dispunea pentru a procura un folos patrimonial unor cluburi sportive şi propriei persoane în calitatea de acţionar majoritar la o societate comercială.

Ca atare, inculpatul B. a fost condamnat pentru fapta proprie şi nu pentru deciziile Consiliului Judeţean Brăila.

Având în vedere situaţia de fapt reţinută în cauză, corespondenţa şi susţinerea acesteia de probatoriul administrat, Înalta Curte, în opinie majoritară, apreciază că fapta recurentului inculpat, în modalitatea în care a fost săvârşită, nu a fost dezincriminată, motiv pentru care va respinge recursul în casaţie formulat de inculpatul B.

Va obliga recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, iar onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru inculpatul B., în sumă de 157 RON, va rămâne în sarcina statului şi se va suporta din fondurile Ministerului Justiţiei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate:

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie formulat de inculpatul B. împotriva Deciziei penale nr. 861/A din 28 iunie 2019 a Curţii de Apel Galaţi, secţia penală şi pentru cauze cu minori, pronunţată în Dosarul nr. x din 2015.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru inculpatul B., în sumă de 157 RON, rămâne în sarcina statului şi se suportă din fondurile Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 februarie 2020.

În opinie separată, se constată că, în fapt, Curte de Apel a reţinut în sarcina inculpatului B. săvârşirea infracţiunii de conflict de interese (dispoziţiile art. 2531 C. pen. constituind lege penală mai favorabilă), stabilind că a săvârşit cu intenţie, ambele variante normative ale elementului material al laturii obiective, respectiv:

- îndeplinirea unui act - prin aceea că a iniţiat toate proiectele de hotărâri pentru finanţarea celor două cluburi sportive; a întocmit expunerile de motive (motivând necesitatea adoptării proiectului de hotărâre); a încheiat în numele Consiliului Judeţean Brăila contractele de asociere cu cele două cluburi sportive (contractul de asociere nr. x din 1 septembrie 2008 încheiat între C.J. Brăila reprezentat de inculpatul B. şi SC C. SA, reprezentat de I., Contractul de asociere nr. x din 3 decembrie 2010 încheiat între CJ Brăila reprezentat de inculpatul B. şi D. reprezentată de BB. prin care se aprobă o contribuţie de 110.00 RON pentru anul 2010; contractul de asociere nr. x din 1 martie 2011 încheiat între CJ Brăila reprezentat de inculpatul B. şi D. prin care se aprobă o contribuţie de 120.000 RON pentru anul 2011; Contractul de asociere nr. x din 8 martie 2012 încheiat între CJ Brăila reprezentat de inculpatul B. şi D. prin care se aprobă o contribuţie de 130.00 RON pentru anul 2012);

- participarea la luarea unei decizii - prin aceea că a participat la şedinţele C.J. Brăila, susţinând expunerile de motive, votând şi adoptând hotărârile prin care se aproba finanţarea cluburilor sportive.

Astfel cum a arătat şi instanţa de apel, articolul 301 C. pen. (care a preluat într-o formă aproape identică reglementarea anterioară, cuprinsă în art. 2531 C. pen.) a fost reconfigurat prin Legea nr. 193/2017 pentru modificarea Legii nr. 286/2009 privind C. pen. atât sub aspectul denumirii marginale, cât şi al conţinutului normativ, prevăzând că infracţiunea de folosire a funcţiei pentru favorizarea unor persoane constă în fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin care s-a obţinut un folos patrimonial pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, fiind astfel exclusă din sfera tipicităţii obiective participarea la luarea unei decizii.

În acord cu opinie majoritară, faptele care vizează participarea inculpatului B. la adoptarea hotărârilor Consiliului Judeţean Brăila de asociere cu cele două cluburi sportive (SC C. SA şi D.) precum şi cele de semnare a contractelor de asociere ca urmare a împuternicirii date prin aceleaşi hotărâri Consiliului Judeţean Brăila se circumscriu participării la luarea unei decizii şi nu pot fi reţinute în conţinutul infracţiunii, astfel cum acesta a fost reconfigurat prin Legea nr. 193/2017.

Contrar însă opiniei majoritate, în opinie separată se apreciază însă că iniţierea proiectelor de hotărâri pentru finanţarea cluburilor sportive şi întocmirea expunerilor de motive nu se circumscriu noţiunii de îndeplinire a unui act, în sensul dispoziţiilor art. 2531 C. pen. sau art. 301 C. pen., ci tot aceleia de participare la luarea unei decizii.

În ceea ce priveşte noţiunea de îndeplinirea unui act în jurisprudenţa Înaltei Curţi s-a statuat în mod constant că prin aceasta se înţelege efectuarea oricărui act ce face parte din îndatoririle de serviciu ale subiectului activ, indiferent dacă este vorba de întocmirea unui înscris, de elaborarea unui act juridic, de realizarea unei constatări cu efecte juridice sau de prestarea unei alte acţiuni/activităţi la care acesta este ţinut în virtutea atribuţiilor sale. Îndeplinirea unui act reprezintă o acţiunea exclusiv personală a funcţionarului public căruia îi revine, în virtutea atribuţiilor de serviciu, apanajul de a efectua un anumit act şi de a decide singur cu privire la realizarea lui.

Participarea la luarea unei decizii înseamnă îndeplinirea unei îndatoriri de serviciu în situaţia în care hotărârea nu aparţine în totalitate funcţionarului, ci aceasta trebuie adoptată, în colectiv, de mai multe persoane. Într-o atare situaţie, funcţionarul public împreună cu celelalte persoane îndrituite iau decizii/hotărâri vătămătoare pentru instituţie, şi, totodată, aducătoare de beneficii patrimoniale pentru acesta, pentru soţul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană expres indicată în norma de incriminare (ex. Decizia penală nr. 18 din 8 februarie 2016, nr. 25 din 23 februarie 2015, nr. 84 din 29 iunie 2015 nr. 175 din 23 noiembrie 2015 ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Completul de 5 judecători). Aşadar, ceea ce diferenţiază cele două variante alternative ale elementului material al laturii obiective a infracţiunii este aptitudinea, competenţa funcţionarului public, conferită de atribuţiile sale de serviciu, de a realiza exclusiv prin propria sa faptă sau, dimpotrivă, numai cu concursul altor persoane acţiunea prin care se aduce atingere interesului instituţiei/unităţii/autorităţii publice din care face parte şi, totodată, sunt favorizate anumite categorii de persoane, în cea dintâi situaţie fiind incidentă prima modalitate normativă instituită de textul de incriminare, în timp ce, în al doilea caz, se regăseşte cea din urmă variantă reglementată de norma legală (art. 2531 alin. (1) C. pen. din 1969 şi art. 301 alin. (1) C. pen. în forma anterioară modificării prin Legea nr. 193/2017).

Pornind de la aceste consideraţii rezultate din jurisprudenţa anterioară a instanţei supreme, în opinie separată se apreciază că atât acţiunea de a iniţia proiectele de hotărâri cât şi cea ce întocmire a expunerilor de motive nu pot fi calificate decât ca reprezentând o parte a procedurii de luare a deciziei Consiliului Judeţean Brăila de asociere cu cele două cluburi sportive (SC C. SA şi D.

Procedura de adoptare a unei hotărâri în cadrul Consiliului judeţean nu poate fi fragmentată şi nu pot analizate ut singuli acţiunile de iniţiere a proiectului şi de expunere a motivelor, întrucât acestea nu erau apte prin ele însele să producă vreun folos material şi să aducă atingere interesului autorităţii publice, condiţie cerută de norma de incriminare pentru existenţa laturii obiective a infracţiunii.

În virtutea atribuţiilor de serviciu ce îi reveneau în calitate de Consiliului Judeţean Brăila inculpatul B. nu avea competenţa de a realiza exclusiv prin propria sa activitate actul care a condus la obţinerea de foloaselor materiale stabilite prin hotărârea definitivă. Decizia de asociere cu cele două cluburi sportive nu îi aparţinea inculpatului, ci presupunea, în mod obligatoriu, acordul consilierilor exprimat prin vot în cadrul şedinţei Consiliului Judeţean Brăila, acord fără de care acţiunile inculpatului rămâneau lipsite de orice consecinţe în plan juridic, nefiind apte să îi producă, prin ele însele, urmarea imediată cerută de norma de incriminare.

Jurisprudenţa instanţei supreme ulterioară Legii nr. 193/2017 este în acelaşi sens:"Înalta Curte consideră, însă, în acord cu practica sa constantă în materia conflictului de interese, (...) că semnificaţia sintagmei "îndeplinirea unui act" nu poate fi stabilită prin raportare la sensul dat aceleiaşi noţiuni în cazul altor infracţiuni (abuz în serviciu, luare de mită, trafic de influenţă), motivat exclusiv de modificarea conţinutului art. 301 C. pen. prin Legea nr. 193/2017, atâta timp cât, deşi situaţia era aceeaşi şi până la adoptarea acestui act normativ, nu s-a realizat o asemenea analogie, stabilindu-se, dimpotrivă, că această expresie are, în cazul infracţiunii prevăzute de art. 2531 alin. (1) C. pen. (1969) şi art. 301 alin. (1) C. pen. (în forma anterioară modificării prin Legea nr. 193/2017) un înţeles autonom, desemnând acţiunea exclusiv personală a funcţionarului public căruia îi revine, în virtutea atribuţiilor de serviciu, apanajul de a efectua un anumit act şi de a decide singur cu privire la realizarea lui.(.) ... deşi prin completarea cererii de încadrare în muncă a numitului C.V.A. inculpatul a declanşat întregul mecanism de angajare a fiului său în cadrul biroului parlamentar, hotărârea privind încheierea contractului individual de muncă între acesta din urmă şi Camera Deputaţilor nu revenea în exclusivitate acuzatului, ci reprezenta o decizie colectivă, sens în care era parcursă o întreagă procedură de verificare şi avizare, reglementată expres de Hotărârea nr. 1 din 30 mai 2006 a Birourilor permanente reunite ale Camerei Deputaţilor şi Senatului (art. 6 alin. (7) şi alin. (8), Anexa 6) şi confirmată de martorii audiaţi în cauză (...), în lipsa oricăruia dintre avizele obligatorii instituite de lege, contractul individual de muncă nefiind considerat valabil perfectat, pentru a putea genera consecinţe juridice. (...)

Ca atare, neavând, în virtutea atribuţiilor de serviciu ce îi reveneau, aptitudinea, competenţa de a realiza exclusiv prin propria sa activitate, ci numai cu concursul altor persoane (Secretarul general al Camerei Deputaţilor, persoanele îndrituite din cadrul Direcţiei resurse umane, Direcţiei salarizare şi Serviciului juridic), acţiunea (încheierea Contractului individual de muncă nr. x din 13 ianuarie 2009 între Camera Deputaţilor şi martorul C.V.A.) prin care s-a adus atingere interesului autorităţii publice din care făcea parte şi, totodată, a fost favorizat fiul său, inculpatul, prin formularea propunerii de angajare şi avizarea contractului de muncă a contribuit la adoptarea, în colectiv, a hotărârii de încheiere a acestei convenţii, faptele sale neputând fi circumscrise decât modalităţii alternative constând în participarea la luarea unei decizii, reglementată de vechea codificare în dispoziţiile art. 2531 alin. (1) C. pen. (1969) şi, ulterior, în cele ale art. 301 alin. (1) C. pen. în forma nemodificată prin Legea nr. 193/2017, dar care nu se mai regăseşte ca variantă normativă a elementului material al laturii obiective a infracţiunii de folosire a funcţiei pentru favorizarea unor persoane în noile prevederi ale art. 301 C. pen., astfel cum au fost redefinite prin actul normativ menţionat."(Sentinţa penală nr. 603 din 25 octombrie 2018, a ICCJ, definitivă prin Decizia penală nr. 152 din 3 iunie 2019 a Completului de 5 judecători)

În raport de considerentele anterioare, apreciind deci că toată activitatea inculpatului reţinută prin hotărârea definitivă de condamnare se circumscrie noţiunii de participarea la luarea unei decizii, în cauză se impunea admiterea recursului în casaţie, desfiinţarea în parte a ambelor hotărâri, şi achitarea acestuia în temeiul dispoziţiilor art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. şi art. 4 C. pen.

Procesat de GGC - LM