Scope of cassation review: factual re-evaluation barred where acts exceed lawful professional activity into criminal participation

Asupra cauzei de faţă,

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 40 din data de 06 martie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, în Dosarul nr. x/2015, a hotărât următoarele:

1. În baza art. 396 alin. (2) C. proc. pen. a fost condamnat inculpatul A., la pedeapsa de 2 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de constituire a unui grup infracţional organizat prev. de art. 367 alin. (1) C. pen. .

În baza art. 67 alin. (1) C. pen. a fost aplicată pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice şi de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, prevăzute în art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) - dreptul de fi avocat - C. pen., pe o perioada de 2 ani.

În baza art. 65 alin. (1) din C. pen., a fost aplicată pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice şi de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) din C. pen.

2. În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. rap. la art. 16 lit. b) teza I C. proc. pen. a fost achitat inculpatul A. pentru complicitate la săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală prev. de art. 48 C. pen. rap. la art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005 cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen. şi cu aplic. art. 5 C. pen.

3. În baza art. 396 alin. (2) C. proc. pen. a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 1 an închisoare pentru complicitate la instigare la săvârşirea infracţiunii de fals intelectual prev. de art. art. 48 rap. la art. 47 C. pen. rap la art. 321 alin. (1) C. pen. cu ref. la art. 52 alin. (3) C. pen. cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen.

În baza art. 38, art. 39 lit. b) C. pen. a fost aplicată pedeapsa cea mai grea de 2 ani închisoare la care s-a adăugat o treime din cealaltă pedeapsă (1/3 din 1 an), respectiv 4 luni, inculpatul având de executat în final o pedeapsă de 2 ani şi 4 luni închisoare.

În baza art. 45 alin. (2), (3) C. pen. a fost aplicată pe lângă pedeapsa principală pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice şi de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, prevăzute în art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) - dreptul de fi avocat - C. pen., pe o perioada de 2 ani.

În baza art. 65 alin. (1) din C. pen., a fost aplicată pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice şi de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi b), g) - dreptul de fi avocat - din C. pen.

În baza art. 91 C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere, pe un termen de supraveghere de 3 ani.

Pe durata termenului de supraveghere, s-a hotărât ca inculpatul să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la serviciul de probaţiune de pe lângă Tribunalul Bucureşti, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

Pe parcursul termenului de supraveghere, s-a hotărât ca inculpatul să presteze o muncă neremunerată în folosul comunităţii pe o perioadă de 70 de zile, la Primăria Călăraşi, afară de cazul în care, din cauza stării de sănătate, nu poate presta această muncă.

În baza art. 404 alin. (2) C. proc. pen. a fost atrasă atenţia inculpatului că, în cazul în care, pe parcursul termenului de supraveghere, nu respectă, cu rea-credinţă, măsurile de prevedere şi obligaţia impusă de instanţă, precum şi în cazul săvârşirii de noi infracţiuni, se va dispune revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere şi executarea pedepsei.

Instanţa de fond a reţinut că inculpatul A. a ajutat grupul infracţional organizat să înfiinţeze societăţi comerciale cu comportament de societăţi tip "fantomă" cu asociaţi şi administratori persoane interpuse, fără rol în firme, fără sedii sociale, societăţi înfiinţate în scopul săvârşirii de infracţiuni - înşelăciuni, evaziune fiscală şi spălare de bani. Toate au acelaşi obiect de activitate declarat: comerţ cu ridicata al cerealelor, seminţelor, furajelor şi tutunului neprelucrat. Aceste firme sunt înfiinţate pe mun. Bucureşti, pentru a nu se putea face legătura de către organele fiscale cu celelalte societăţi deţinute de grup, acestea având doar sedii provizorii, la birouri de avocatură, unde nu au desfăşurat niciun fel de activitate economică. În această manieră, organele de control fiscal nu pot efectua controalele încrucişate cu firmele-fantomă pentru a se stabili realitatea tranzacţiilor comerciale.

S-a reţinut că fapta inculpatului A. care a aderat, începând cu anul 2011, la grupul infracţional organizat condus de B., s-a apreciat că întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de constituire a unui grup infracţional organizat, prev. de art. 367 alin. (1) C. pen. .

Repartizarea rolurilor în cadrul grupului infracţional s-a făcut în funcţie de abilităţile specifice. Pe segmente de comportament infracţional, inculpatul B. fiind liderul incontestabil al grupării, secondat de soţia sa C.. Acesta a atras în grupul infracţional organizat pe membrii apropiaţi ai familiei sale, printre care şi fiul său, A., dar şi persoane dependente financiar, precum D. şi E..

S-a apreciat că, în calitatea sa de avocat, acesta reprezenta un câştig pentru activitatea grupului, prin prisma cunoştinţelor sale în materie juridică, oferind sfaturi preţioase cu privire la eludarea normelor legale, mai ales în materie de executare silită. Acesta a purtat numeroase conversaţii telefonice cu toţi membrii grupului infracţional organizat, însă, în special convorbirile purtate cu tatăl său, având o amploare deosebită.

Inculpatul A. a utilizat contul de e-mail x@x.com pentru a transmite mesaje şi documente de pe telefonul său în contul de e-mail x@x.com pentru a putea fi accesate de membrii grupului infracţional. Totodată, a figurat în calitate de asociat în SC F. SRL, începând cu data de 04.05.2012, alături de inculpata G. şi în SC H. SRL împreună cu G. în perioada 27.04.2012-30.01.2015.

Săvârşirea faptei a presupus o anumită organizare infracţională, o coordonare de atribuţii, o interdependenţă şi ritmicitate a actelor ilicite şi alăturarea eforturilor într-un consens ilicit neechivoc, pentru o durată suficientă pentru a imprima stabilitate şi durabilitate grupului, în vederea realizării unui scop infracţional comun - obţinerea resurselor financiare prin inducerea în eroare a creditorilor (unităţi bancare, agenţi economici, autorităţi fiscale), sustragerea de la verificările financiar-fiscale, precum şi asigurarea produsului infracţional obţinut (prin rularea banilor prin conturile diferitelor societăţi comerciale controlate de grup şi disimularea, astfel, a originii ilicite a banilor) şi păstrarea unei părţi din bunurilor persoanelor fizice şi juridice implicate după începerea activităţii de executare silită iniţiate de creditori, prin activităţi frauduloase (instigare la fals intelectual, uz de fals, bancrută frauduloasă).

Inculpatul a invocat faptul că nu se poate reţine săvârşirea acestei infracţiuni sub forma aderării la grupul infracţional organizat în condiţiile în care ambele infracţiuni pentru care a fost trimis în judecată au presupus un ajutor al acestuia.

Instanţa a reţinut că săvârşirea infracţiunii prin comiterea variantei alternative a elementului material al aderării presupune dobândirea calităţii de membru al grupului deja existent, iar în acest scop, voinţa inculpatului se poate manifesta expres sau tacit (e.g. prin desfăşurarea unor activităţi din care rezultă că cel în cauză se consideră membru grupului), iar activitatea desfăşurată în urma aderării nu implică în mod exclusiv săvârşirea de infracţiuni care intră în scopul grupului organizat. În urma aderării, se pot desfăşura activităţi cu caracter licit sau ilicit (chiar dacă nu intră în sfera ilicitului penal), urmând ca, cele care constituie infracţiuni să fie reţinute în concurs cu infracţiunea prev. de art. 367 C. pen., în temeiul alin. (3) al acestui articol.

Deşi inculpatul a invocat faptul că implicarea sa s-a limitat la activitatea de asistenţă juridică permisă de dispoziţiile legale, fără a avea reprezentarea activităţii infracţionale desfăşurate de B., s-a apreciat că poziţia acestuia în cadrul grupului infracţional, relaţia de rudenie precum şi actele materiale săvârşite de aceasta sunt de natură a indica participaţia activă a acestuia, voluntară şi conştientă, inculpatul având reprezentarea acţiunilor sale ilicite şi a rezultatelor produse, astfel cum rezultă din analiza mijloacelor de probă făcută de instanţă în considerentele anterioare.

2. Inculpatul A. a fost trimis în judecată pentru că, în cursul anului 2012, a ajutat grupul infracţional organizat să înfiinţeze firmele fantomă SC I. SRL, SC J. SRL, SC K. SRL, SC L. SRL şi SC M. SRL, declarând sedii sociale fictive în mun. Bucureşti, în scopul sustragerii acestora de la efectuarea controalelor financiar-contabile, ce, în opinia acuzării s-a apreciat că întruneşte elementele constitutive ale complicităţii la săvârşirea infracţiunii de declarare fictivă sau inexactă cu privire la sediile principale sau secundare prev. de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005 şi cu aplic. art. 35 alin. (1), art. 5 C. pen.

Instanţa a constatat că în actul de sesizare se reţine doar declararea fictivă a sediilor sociale, recunoscută, de altfel, de inculpatul B. (acesta a precizat că a înfiinţat aceste societăţi comerciale pentru a le folosi în activitatea infracţională, iar sediile acestora au figurat pe durata existenţei şi folosirii lor la cabinetele de avocatură unde aveau declarate sedii provizorii în scopul înregistrării lor şi unde nu au desfăşurat niciun fel de activitate), menţionându-se că această acţiune a fost făcută în scopul sustragerii de la efectuarea verificărilor financiare sau fiscale. De altfel, din analiza situaţiei de fapt s-a reţinut că la aceste societăţi nu s-a încercat efectuarea verificărilor financiare sau fiscale de către autorităţile fiscale, aceste verificări fiind făcute la celelalte societăţi controlate de grupul infracţional ce avea pretinse legături cu firmele fantomă. Elementele relevante pentru verificarea celorlalte societăţi au fost preluate de autorităţile fiscale din bazele de date aflate la dispoziţia acestora, fără a se încerca o verificare şi la sediul "firmelor fantomă".

Prin urmare, s-a apreciat că, întrucât lipseşte situaţia premisă şi nu s-a produs rezultatul infracţiunii (nu a existat o verificare financiară sau fiscală şi prin urmare, nicio sustragere), fapta săvârşită de inculpat nu este prevăzută de legea penală, astfel că instanţa a dispus achitarea în temeiul art. 16 lit. b) teza I C. proc. pen.

3. Fapta inculpatului A. care, în cursul anului 2015, a ajutat membrii grupului infracţional organizat să încheie un număr de 5 contracte fictive de împrumut, autentificate la notar, s-a apreciat că întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de complicitate la instigare improprie la fals intelectual prev. de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 47 C. pen. rap la art. 321 alin. (1) C. pen. cu ref. la art. 52 alin. (3) C. pen. cu aplic. art. 35 C. pen.

Înscrisurile au fost falsificate prin atestarea unor fapte necorespunzătoare adevărului (între părţi nu a intervenit în fapt niciun act juridic de împrumut) şi au fost folosite în vedere producerii de consecinţe juridice, în scopul sustragerii unor bunuri folosite ca garanţii de la executarea silită, respectiv pentru înscrierea în mod fraudulos la masa credală a SC H. SRL şi SC F. SRL, iar actele comise de către inculpat s-au circumscris unei complicităţi materiale prin comunicarea către notar a datelor necesare redactării actelor şi însoţirea inculpaţilor la notariat.

Inculpatul a invocat faptul că notarul public nu putea săvârşi infracţiunea de fals intelectual din culpă şi că această infracţiune nu există, fiind, de fapt, consecinţa falsului în declaraţii. Instanţa a constatat că notarul public - funcţionar public aflat în exercitarea unor atribuţii de serviciu - a atestat în cuprinsul contractele autentificate fapte necorespunzătoare adevărului, fără să aibă cunoştinţă că acestea erau nereale, săvârşind, astfel, infracţiunea, fără vinovăţie, dar la care a fost determinat de către părţi, care au acţionat cu intenţie directă, fiind astfel, îndeplinite condiţiile participaţiei improprii în varianta prev. de art. 52 alin. (3) C. pen.

În cauză, există un înscris autentic ce atestă împrejurări necorespunzătoare adevărului (încheierea contractului de împrumut), precum şi o declaraţie necorespunzătoare adevărului (menţiunea din cuprinsul contractului potrivit căreia suma de bani a fost remisă anterior semnării contractului), situaţie ce s-ar circumscrie unui concurs de infracţiuni între falsul intelectual şi falsul în declaraţii, însă instanţa nu a reţinut răspunderea penală a inculpatului şi pentru infracţiunea de complicitate la fals în declaraţii, pentru care nu a fost trimis în judecată (situaţia de fapt are în vedere exclusiv încheierea a 5 contracte de împrumut fictive, autentificate la notar).

Instanţa de judecată a apreciat că inculpatul avea suficiente elemente la dispoziţie pentru a-şi da seama că îi ajută pe membrii grupului să încheie contracte de împrumut fictive, luând în considerare şi cunoştinţele sale juridice dobândite ca avocat: anterior încheierii actelor i s-au comunicat numele persoanelor şi sumele de bani, astfel că, cunoscând toate persoanele implicate, îşi putea da seama că nici bunica sa şi nici D. (pe care îl cunoştea din copilărie şi ştia despre problemele sale penale) nu dispun de mijloacele financiare pentru a acorda împrumuturile respective. Susţinerile inculpatului cu privire la explicaţiile date de tatăl său, inculpatul B. (bunica sa îi dăduse nişte bani fără a întocmi actele, aspect care o deranjase pe sora tatălui său, N., dar întocmirea unui act notarial nu ar fi putut atenua un eventual conflict familial, iar D. făcuse mulţi bani din intermedierea de cereale şi era întreţinut de nişte rude din Italia) nu au fost apreciate a fi credibile în raport de sumele foarte mari de bani care au făcut obiectul contractelor şi de experienţa anterioară a inculpatului prin implicarea sa în activitatea societăţilor folosite de familie.

De altfel, ulterior, inculpatul s-a ocupat şi de formalităţile de intabulare la Oficiul de Cadastru şi Publicitate Imobiliară a sarcinilor rezultate din aceste contracte, dar şi de învestirea cu formula executorie a contractelor şi i-a indicat tatălui său când să dea informaţiile referitoare la aceste contracte executorului judecătoresc, elemente de natură a confirma, încă o dată, că inculpatul era activ implicat în activitatea societăţilor folosite de tatăl său, poziţie din care puntea cunoaşte multe dintre aspectele ilicite ale activităţii acestuia.

Împotriva Sentinţei penale nr. 40/06.03.2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, au declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie -D.I.I.C.O.T., inculpaţii O., G., P., SC Q. SRL, SC R. SRL, SC S. SRL, SC F. SRL, SC T. SRL, U., V., W., D., C., B., A., X., Y., E., părţile civile Z. SRL, AA. SA, EE., persoanele vătămate BNP BB. SA, CC. SRL şi DD.

Inculpatul A. a solicitat admiterea apelului, desfiinţarea sentinţei şi rejudecând, să se dispună:

În principal: achitarea pentru săvârşirea infracţiunilor de constituire a unui grup infracţional organizat prev. de art. 367 alin. (1) C. pen., în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) ambele teze sau lit. c) C. proc. pen. şi de complicitate la instigare improprie la fals intelectual prev. de art. 48 alin. (1) C. pen., rap. la art. 47 C. pen. rap. la art. 321 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 C. pen., în temeiul dispoziţiilor art. 396 alin. (5) rap. la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. - fapta nu este prevăzută de legea penală.

În subsidiar, reindividualizarea pedepsei aplicate şi a modalităţii de executare a pedepsei, respectiv aplicarea unei pedepse de maximum 2 ani închisoare a cărei aplicare să fie ori amânata în temeiul art. 83 C. pen.

În cazul păstrării suspendării sub supraveghere a pedepsei, să fie înlăturată pedeapsa complementară a interdicţiei de a exercita profesia de avocat prev. de art. 66 lit. g) C. pen.

Criticile inculpatului au vizat:

a. Greşita condamnare a inculpatului pentru infracţiunea de constituire de grup, ca urmare a reţinerii unei situaţii de fapt întemeiate pe mijloace de probă nelegal administrate - interceptările telefonice care ar fi trebuit excluse - având în vedere nerespectarea la administrarea lor a principului loialităţii administrării probelor dar şi a încălcării dispoziţiilor privind competenţa judecătorului de drepturi şi libertăţi care a autorizat înregistrarea convorbirilor telefonice ale inculpatului care avea calitatea de avocat;

- existentei unui dubiu cu privire la împrejurarea că inculpatul ar fi acţionat în sprijinirea unui grup infracţional a cărei existenţă, structură organizare, scop infracţional le-ar fi cunoscut şi acceptat în anul 2011;

- greşita aplicare a legii la situaţia de fapt cu consecinţa stabilirii eronate a împrejurării ca fapta inculpatului este prevăzuta de legea penală.

b. Greşita condamnare a inculpatului pentru infracţiunea de complicitate la participaţie improprie la fals intelectual, ca urmare a unei eronate aplicări a dreptului la situaţia de fapt reţinută, în condiţiile în care notarul, autor al faptei de atestare a unor împrejurări neadevărate în actul pe care 1-a întocmit nu a săvârşit nicio astfel de faptă, singura operaţiune a acestuia constând în autentificarea unui contract de împrumut pe care părţile l-au prezentat şi care la momentul autentificării fusese atât încheiat, cât şi redactat (înscrisul existând atât ca instrumentum negotium, cât şi ad probationem, anterior autentificării sale).

c. Netemeinicia hotărârii din perspectiva greşitei individualizări a cuantumului pedepsei şi a modalităţii de executare, precum şi a reţinerii pedepsei complementare a interzicerii exercitării profesiei de avocat

Prin Decizia penală nr. 293 A din data de 2 octombrie 2019, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, în Dosarul nr. x/2015, au fost admise apelurile declarate de inculpaţii B., C., G., E., D., X., U., A., P., partea civilă Z. SRL şi persoana vătămată CC. SRL împotriva Sentinţei penale nr. 40 din 06 martie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală.

Referitor la inculpatul A. au fost înlăturate pedepsele complementare şi accesorii prevăzute de art. 66 lit. g) C. pen. - dreptul de a fi avocat, aplicate inculpatului - pe lângă pedeapsa închisorii de 2 ani pentru săvârşirea infracţiunii de constituire a unui grup infracţional organizat prev. de art. 367 alin. (1) C. pen.

Împotriva Deciziei penale nr. 293/A din data de 2 octombrie 2019, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, în Dosarul nr. x/2015, la data de 30 decembrie 2019 inculpatul A. a declarat recurs în casaţie.

În motivarea cererii sale inculpatul a invocat ca temei de drept cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.: "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

În motivarea scrisă a cererii sale inculpatul a arătat că potrivit considerentelor deciziei ce face obiectul prezentului recurs în casaţie, prin menţinerea (în parte) a sentinţei Curţii de Apel Bucureşti, a fost condamnat pentru asistenţa şi reprezentarea juridică în faţa ONRC în vederea înmatriculării unei societăţi comerciale - activitate permisă de disp. art. 3 lit. d) şi e) din Legea nr. 51/1995 - corespondentă primei fapte reţinute (constituirea unui grup infracţional organizat -art. 367 C. pen.) şi pentru asistenţa în faţa unui notar public în vederea autentificării unor contracte de împrumut - activitate permisă de disp. art. 3 lit. b) din Legea nr. 51/1995 - corespondentă celei de-a doua fapte reţinute (complicitate la instigare la fals intelectual - art. 321 C. pen.).

Se arată că instanţa de apel şi-a însuşit poziţia instanţei fondului care şi-a fundamentat soluţia de condamnare pe o serie de suspiciuni, supoziţii, bănuieli, corelaţii, deducţii şi concluzii făcute de parchet şi însuşite ad litteram de ambele instanţe pe baza unor convingeri inoculate intrinsec în mod eronat şi nedovedit de aspecte obiective.

Potrivit art. 39 alin. (5) din Legea nr. 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat: "Nu constituie abatere disciplinară şi nici nu pot atrage alte forme de răspundere juridică a avocatului opiniile juridice ale acestuia, exercitarea drepturilor, îndeplinirea obligaţiilor prevăzute de lege şi folosirea mijloacelor legale pentru pregătirea şi realizarea efectivă a apărării libertăţilor, drepturilor şi intereselor legitime ale clienţilor săi", precum şi celei de la art. 139 alin. (2) din Statutul profesiei de avocat: "Folosirea de către client a opiniilor şi sfatului avocatului în scopuri ilegale, fără cunoştinţa avocatului care a oferit opinia sau sfatul respectiv, nu face avocatul responsabil de acţiunea şi scopurile ilegale ale clientului"., texte de lege subliniate şi de către Baroul Bucureşti prin Comunicatul din 17.12.2015 şi prin Comunicatul din 28.01.2016, anexa 1 la prezenta cerere de recurs în casaţie.

Din cele mai sus prezentate, rezultă, arată inculpatul, fără putinţă de tăgadă faptul că acele aspecte care au fost considerate de instanţă ca reprezentând elementele materiale ale infracţiunii de constituirea unui grup infracţional organizat şi complicitate la instigare la fals intelectual, în realitate sunt activităţi prevăzute, permise şi reglementate de disp. art. 3 din Legea nr. 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, motiv pentru care, cele două fapte nu sunt prevăzute de legea penală.

Inculpatul arată că la momentul îndeplinirii activităţilor reglementate de disp. art. 3 din Legea nr. 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, acţiunile sale s-au circumscris unui scop licit şi care în mod obiectiv putea fi perceput drept licit de orice altă persoană cu o pregătire similară subsemnatului.

Împrejurarea că societatea comercială cu privire la care a acordat asistenţă juridică în procedura înmatriculării la ONRC, la 1 an distanţă, ulterior momentului înfiinţării devine o firmă cu comportament de tip "fantoma", nu putea fi în controlul său obiectiv şi nici nu îl poate face culpabil de eventualele acţiuni ilicite ale clienţilor subsemnatului.

De asemenea, împrejurarea că nu a cunoscut caracterul pretins fictiv al acelor contracte de împrumut este dovedită de actele şi lucrările dosarului, întrucât niciunul dintre cei 55 de subiecţi procesuali (24 de inculpaţi şi 31 de martori) nu au declarat nimic incriminator la adresa sa .

Pe cale de consecinţă, inculpatul apreciază că a fost condamnat pentru două fapte care nu sunt prevăzute de legea penală şi pentru care ar fi trebuit în mod normal să fie achitat.

În concluzie a solicitat admiterea cererii de recurs în casaţie, casarea ambelor hotărâri şi în rejudecare să se pronunţe o soluţie de achitare în temeiul art. 16 lit. b) teza I C. proc. pen.

Prin încheierea din data de 16 septembrie 2020, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, a fost admisă, în principiu, cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 293/A din data de 2 octombrie 2019, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, în Dosarul nr. x/2015.

Cauza a fost trimisă în vederea judecării recursului în casaţie la Completul 8 şi s-a fixat termen la data de 28 octombrie 2020.

Dezbaterile au avut loc în şedinţa publică din data de 28 octombrie 2020, fiind consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată, încheiere care face parte integrantă din prezenta decizie.

Analizând recursul în casaţie formulat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 293/A din data de 2 octombrie 2019, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, în Dosarul nr. x/2015, Înalta Curte constată că este nefondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Potrivit dispoziţiilor art. 433 C. proc. pen., scopul recursului în casaţie este acela de a supune Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie judecarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Este în afara oricărei îndoieli rezonabile că înţelesul expresiei "în condiţiile legii" este lămurit de prevederile textelor de lege subsecvente, în special, de prevederile art. 434 C. proc. pen., referitoare la hotărârile supuse recursului în casaţie şi ale art. 438 alin. (1) C. proc. pen., referitoare la cazurile în care se poate face recurs în casaţie.

Drept urmare, sintagma "fapta nu este prevăzută de legea penală" vizează atât lipsa incriminării (neprevederea faptei ca infracţiune sau lipsa de tipicitate a faptei în sensul că nu corespunde modelului abstract de incriminare, fiind incident alt tip de răspundere, după caz, civilă, contravenţională, materială sau disciplinară), cât şi situaţia în care lipsesc anumite elementele constitutive ale infracţiunii, altele decât cele referitoare la "vinovăţia prevăzută de lege".

În concordanţă cu aceste dispoziţii, acest caz de casare nu poate fi invocat, însă, pentru a obţine o reevaluare a materialului probator sau pentru stabilirea unei alte situaţii de fapt.

Astfel, acest caz de casare vizează acele situaţii în care nu se realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi configurarea legală a tipului respectiv de infracţiune, fie datorită împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie datorită dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv).

Inculpatul A. susţine că stare de fapt descrisă nu se suprapune normelor incriminatoare pentru complicitate la instigare improprie la fals intelectual prevăzută de art. art. 48 rap. la art. 47 C. pen. rap la art. 321 alin. (1) C. pen. cu ref. la art. 52 alin. (3) C. pen. cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen. şi constituirea unui grup infracţional organizat prev. de art. 367 alin. (1) C. pen., acestea, în realitate sunt activităţi prevăzute, permise şi reglementate de disp. art. 3 din Legea nr. 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, motiv pentru care, cele două fapte nu sunt prevăzute de legea penală.

În sarcina inculpatului A. s-a reţinut că a aderat, începând cu anul 2011, la grupul infracţional organizat condus de B., faptă ce întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de constituire a unui grup infracţional organizat, prevăzută de art. 367 alin. (1) C. pen., pentru care a fost condamnat la pedeapsa principală de 2 ani închisoare.

Săvârşirea infracţiunii prin comiterea variantei alternative a elementului material al aderării presupune dobândirea calităţii de membru al grupului deja existent, iar în acest scop, voinţa inculpatului se poate manifesta expres sau tacit (prin desfăşurarea unor activităţi din care rezultă că cel în cauză se consideră membru grupului), iar activitatea desfăşurată în urma aderării nu implică în mod exclusiv săvârşirea de infracţiuni care intră în scopul grupului organizat.

Deşi inculpatul a invocat faptul că implicarea sa s-a limitat la activitatea de asistenţă juridică permisă de dispoziţiile legale, fără a avea reprezentarea activităţii infracţionale desfăşurate de B., Înalta Curte constată că, o concluzie contrară, ar presupune reevaluarea materialului probator administrat la instanţa de fond şi la instanţa de apel, material probator care a condus la concluzia că poziţia acestuia în cadrul grupului infracţional, relaţia de rudenie precum şi actele materiale săvârşite de aceasta indică participaţia activă, voluntară şi conştientă a inculpatului, acesta având reprezentarea acţiunilor sale ilicite şi a rezultatelor produse.

Referitor la infracţiunea de complicitate la instigare improprie la fals intelectual prev. de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 47 C. pen. rap la art. 321 alin. (1) C. pen. cu referire la art. 52 alin. (3) C. pen. cu aplic. art. 35 C. pen. s-a reţinut că, în cursul anului 2015, inculpatul A. a ajutat membrii grupului infracţional organizat să încheie un număr de 5 contracte fictive de împrumut, autentificate la notar.

Conform art. 321 C. pen., falsul intelectual constă în falsificarea unui înscris oficial cu prilejul întocmirii acestuia, de către funcţionarul public aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu, prin atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori prin omisiunea cu ştiinţă de a insera unele date sau împrejurări.

Prin înscris oficial, conform art. 178 alin. (2) C. pen., se înţelege:un înscris care emană de la o autoritate publică, instituţie publică sau persoană juridică care administrează sau exploatează bunuri proprietate publică şi totodată un înscris care emană sau aparţine unei persoane care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public (notari publici, executori judecătoreşti, avocaţii atunci când exercită atribuţii de autoritate publică).

Potrivit art. 7 alin. (1) din Legea nr. 36/1995 republicată, "Actul îndeplinit de notarul public, purtând sigiliul şi semnătura acestuia, este de autoritate publică şi are forţa probantă şi, după caz, forţa executorie prevăzute de lege." iar potrivit art. 90 alin. (1) "Înscrisul autentic notarial este cel întocmit sau, după caz, primit şi autentificat de către notarul public ori de către personalul misiunilor diplomatice şi al oficiilor consulare, în forma şi în condiţiile stabilite prin prezenta lege."

Conform art. 78 alin. (2) din acelaşi act normativ "Înscrisurile redactate de părţi, de reprezentanţii lor legali sau convenţionali ori, după caz, acordurile de mediere vor fi verificate cu privire la îndeplinirea condiţiilor de fond şi formă, notarul public putându-le aduce modificările şi completările corespunzătoare, cu acordul părţilor.

Totodată, potrivit art. 80 alin. (1) din Legea nr. 36/1995 republicată, "Notarul public are obligaţia să desluşească raporturile juridice dintre părţi cu privire la actul pe care vor să îl încheie, să verifice dacă scopul pe care îl urmăresc este în conformitate cu legea şi să le dea îndrumările necesare asupra efectelor lui juridice."

Conform art. 100 alin. (1) din acelaşi act normativ, "Înscrisul autentic notarial face deplină dovadă, faţă de orice persoană, până la declararea sa ca fals, cu privire la constatările făcute personal de către cel care a autentificat înscrisul, în condiţiile legii." potrivit alin. (2) "Reprezintă constatări personale ale notarului cele făcute prin propriile simţuri: a) faptul prezentării părţilor şi a tuturor persoanelor participante la procedura de autentificare, precum şi identificarea acestora; b) locul şi data încheierii actului;c) exteriorizarea consimţământului" iar potrivit alin. (3) "Declaraţiile părţilor cuprinse în înscrisul autentic notarial fac dovada, până la proba contrară, atât între părţi, cât şi faţă de oricare alte persoane."

Înalta Curte evidenţiază situaţia de fapt stabilită de instanţele de fond şi de apel în baza materialului probator administrat, şi care nu poate fi modificată în procedura recursului în casaţie, respectiv că înscrisurile au fost falsificate prin atestarea unor fapte necorespunzătoare adevărului în sensul că între părţi nu a intervenit, în fapt, niciun act juridic de împrumut, aspect de care inculpatul avea cunoştinţă, astfel cum a rezultat din materialul probator, înscrisuri care au fost prezentate notarului, în faţa căruia inculpatul a declarat că suma de bani s-a dat anterior prezentării, pentru a fi autentificate, în scopul dobândirii forţei juridice a unui înscris autentic, scopul final fiind de a fi folosite în vederea producerii de consecinţe juridice, în scopul sustragerii unor bunuri folosite ca garanţii de la executarea silită, respectiv pentru înscrierea în mod fraudulos la masa credală a SC H. SRL şi SC F. SRL, scop care, evident nu este în conformitate cu legea.

Aşa cum am evidenţiat, potrivit art. 80 alin. (1) din Legea nr. 36/1995 republicată notarul public are obligaţia să verifice dacă scopul pe care îl urmăresc părţile este în conformitate cu legea, ori aşa cum am evidenţiat scopul urmărit de inculpat nu poate fi considerat ca fiind în conformitate cu legea.

Notarul public - funcţionar public aflat în exercitarea unor atribuţii de serviciu, prin prezentarea de către inculpat a unor contracte în care se stabileau raporturi juridice fictive a atestat în cuprinsul contractelor autentificate fapte necorespunzătoare adevărului, fără să aibă cunoştinţă că acestea erau nereale, fiind determinat astfel să autentifice 5 contracte de împrumut, fictive, săvârşind, astfel, infracţiunea, fără vinovăţie, dar la care a fost determinat de către părţi, care au acţionat cu intenţie directă, fiind astfel, îndeplinite condiţiile participaţiei improprii în varianta prev. de art. 52 alin. (3) C. pen.

În cauză, există un înscris autentic ce atestă împrejurări necorespunzătoare adevărului (încheierea contractului de împrumut), precum şi o declaraţie necorespunzătoare adevărului (menţiunea din cuprinsul contractului potrivit căreia suma de bani a fost remisă anterior semnării contractului), ori această sumă nu a fost remisă niciodată, între părţi neexistând asemenea raporturi juridice.

Astfel, ceea ce s-a sancţionat nu a fost activitatea desfăşurată de inculpat, în calitatea sa de avocat ci, faptul că, urmare a relaţiilor de rudenie cu membrii grupului infracţional, i-a ajutat pe aceştia, în modalitatea reţinută de instanţele de fond şi de apel, să creeze aparenţa unor raporturi juridice care să le permită, ulterior, sustragerea de la executare a unor bunuri.

În acord cu ambele instanţe, Înalta Curte apreciază că inculpatul avea suficiente elemente la dispoziţie pentru a-şi da seama că îi ajută pe membrii grupului să încheie contracte de împrumut fictive, luând în considerare şi cunoştinţele sale juridice dobândite ca avocat: anterior încheierii actelor i s-au comunicat numele persoanelor şi sumele de bani, astfel că, în această situaţie, cunoscând toate persoanele implicate, îşi putea da seama că nici bunica sa şi nici D. (pe care îl cunoştea din copilărie şi ştia despre problemele sale penale) nu dispun de mijloacele financiare pentru a acorda împrumuturile respective.

Ulterior, inculpatul s-a ocupat şi de formalităţile de intabulare la Oficiul de Cadastru şi Publicitate Imobiliară a sarcinilor rezultate din aceste contracte, dar şi de învestirea cu formula executorie a contractelor şi îi indică tatălui său când să dea informaţiile referitoare la aceste contracte executorului judecătoresc, elemente de natură a confirma, încă o dată, că inculpatul era activ implicat în activitatea societăţilor folosite de tatăl său, poziţie din care puntea cunoaşte multe dintre aspectele ilicite ale activităţii acestuia.

În consecinţă, Înalta Curte constată că faptele pentru care a fost condamnat inculpatul întrunesc condiţiile de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, iar criticile recurentului privesc chestiunile de fapt analizate de instanţa de fond, respectiv de apel, chestiuni ce exced cenzurii instanţei învestită cu judecarea recursului în casaţie.

Criticile menţionate nu vizează aspecte de legalitate a hotărârii atacate, ce pot fi examinate în calea extraordinară de atac a recursului în casaţie, ci reprezintă critici ce ţin de fondul cauzei, de modalitatea în care instanţele au reţinut, pe baza probelor din dosar, vinovăţia şi participaţia inculpatului în săvârşirea infracţiunilor.

Or, recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac de reformare numai sub aspect legal, de drept şi nu faptic, excluzând rejudecarea pentru a treia oară pe fond a unei cauze în parametrii în care a avut loc judecata în fond şi în apel. În consecinţă, starea de fapt reţinută în cauză şi concordanţa acesteia cu probele administrate, nu mai pot constitui motive de examinare din partea instanţei supreme pe calea recursului în casaţie.

Prin urmare, instanţa de casaţie analizează doar dacă situaţia de fapt, astfel cum a fost reţinută de instanţa de apel, corespunde infracţiunii pentru care s-a pronunţat hotărârea de condamnare.

Pentru considerentele expuse, potrivit art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte va respinge ca nefondat, recursul în casaţie formulat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 293/A din data de 2 octombrie 2019, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, în Dosarul nr. x/2015.

Potrivit art. 275 alin. (2) C. proc. pen. recurentul inculpat va fi obligat la plata sumei de 300 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie formulat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 293/A din data de 2 octombrie 2019, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, în Dosarul nr. x/2015.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 300 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 decembrie 2020.

GGC - GV