Cassation review of tax evasion conviction: sufficiency of factual basis for "fictitious operations" and standing of de facto controllers under Law No. 241/2005

Deliberând asupra recursurilor în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B. împotriva Deciziei nr. 1448/A din 30 octombrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală, în Dosarul nr. x/2016, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 584/F din data de 22.03.2018, pronunţată în Dosarul nr. x/2016, Tribunalul Bucureşti, secţia I penală, a hotărât următoarele:

I. În baza art. 386 din C. proc. pen., a schimbat încadrarea juridică în ceea ce îl priveşte pe inculpatul A., în sensul că a reţinut dispoziţiile art. 37 alin. (1) lit. b) din C. pen. din 1969, referitoare la recidiva postexecutorie, în loc de dispoziţiile art. 37 alin. (1) lit. a) din C. pen. din 1969, referitoare la recidiva postcondamnatorie.

În baza art. 26 din C. pen. din 1969 raportat la art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 37 alin. (1) lit. b) din C. pen. din 1969 şi art. 5 din C. pen. l-a condamnat pe inculpatul A. la pedeapsa de 5 ani închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la evaziune fiscală.

În baza art. 65 alin. (1) din C. pen. din 1969 a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) şi c) din C. pen. din 1969 (dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice, dreptul de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat şi dreptul de a ocupa funcţia de administrator sau asociat în cadrul vreunei societăţi comerciale) pe o perioadă de 5 ani, potrivit art. 53 pct. 2 lit. a) din C. pen. din 1969.

În baza art. 71 din C. pen. din 1969, a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) şi lit. c) din C. pen. din 1969 (dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice, dreptul de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat şi dreptul de a ocupa funcţia de administrator sau asociat în cadrul vreunei societăţi comerciale).

În baza art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969, art. 37 alin. (1) lit. b) din C. pen. din 1969 şi art. 5 din C. pen., a condamnat pe acelaşi inculpat la pedeapsa de 3 ani închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de spălare a banilor în formă continuată.

În baza art. 65 alin. (1) din C. pen. din 1969, a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) şi c) din C. pen. din 1969 (dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice, dreptul de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat şi dreptul de a ocupa funcţia de administrator sau asociat în cadrul vreunei societăţi comerciale) pe o perioadă de 5 ani, potrivit art. 53 pct. 2 lit. a) din C. pen. din 1969.

În baza art. 71 din C. pen. din 1969, a interzis inculpatului exerciţiul drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) şi lit. c) din C. pen. din 1969 (dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice, dreptul de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat şi dreptul de a ocupa funcţia de administrator sau asociat în cadrul vreunei societăţi comerciale).

A constatat că faptele deduse judecăţii sunt concurente cu cea pentru care s-a aplicat pedeapsa de 1 an închisoare prin Sentinţa penală nr. 2535/03.12.2013 a Judecătoriei Ploieşti, definitivă prin Decizia penală nr. 297/27.03.2014 a Curţii de Apel Ploieşti.

În baza art. 583 din C. proc. pen., raportat la art. 865 din C. pen. din 1969 a anulat suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei de 1 an închisoare aplicată de Judecătoria Ploieşti, definitivă prin Decizia penală nr. 297/27.03.2014 a Curţii de Apel Ploieşti.

În baza art. 33 alin. (1) lit. a) din C. pen. din 1969 raportat la art. 34 alin. (1) lit. b) din C. pen. din 1969, a contopit pedepsele principale de 5 ani închisoare, de 3 ani închisoare aplicate prin sentinţă cu pedeapsa de 1 an închisoare aplicată prin Sentinţa penală nr. 2535/03.12.2013 a Judecătoriei Ploieşti, definitivă prin Decizia penală nr. 297/27.03.2014 a Curţii de Apel Ploieşti, inculpatului A. dându-i-se spre executare pedeapsa cea mai grea de 5 ani închisoare.

În baza art. 35 alin. (3) din C. pen. din 1969, a aplicat inculpatului pedeapsa complementară interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) şi c) din C. pen. din 1969 (dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice, dreptul de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat şi dreptul de a ocupa funcţia de administrator sau asociat în cadrul vreunei societăţi comerciale) pe o perioadă de 5 ani, potrivit art. 53 pct. 2 lit. a) din C. pen. din 1969.

În baza art. 71 din C. pen. din 1969, a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) şi lit. c) din C. pen. din 1969 (dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice, dreptul de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat şi dreptul de a ocupa funcţia de administrator sau asociat în cadrul vreunei societăţi comerciale).

În baza art. 139 din C. pen. din 1969, a anulat reabilitarea judecătorească dispusă prin Sentinţa penală nr. 1093/16.05.2013 cu privire la condamnarea aplicată prin Sentinţa penală nr. 937/06.04.2005 a Judecătoriei Ploieşti, definitivă prin Decizia penală nr. 459/26.05.2005 a Tribunalului Prahova.

În baza art. 88 din C. pen. din 1969, a dedus reţinerea şi arestarea preventivă de la 01.07.2015 la 13.08.2015.

II. În baza art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 5 din C. pen., a condamnat pe inculpatul B. la pedeapsa de 5 ani închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală.

În baza art. 65 alin. (1) din C. pen. din 1969, a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) şi c) din C. pen. din 1969 (dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice, dreptul de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat şi dreptul de a ocupa funcţia de administrator sau asociat în cadrul vreunei societăţi comerciale) pe o perioadă de 5 ani, potrivit art. 53 pct. 2 lit. a) din C. pen. din 1969.

În baza art. 71 din C. pen. din 1969, a interzis inculpatului exerciţiul drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) şi lit. c) din C. pen. din 1969 (dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice, dreptul de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat şi dreptul de a ocupa funcţia de administrator sau asociat în cadrul vreunei societăţi comerciale).

În baza art. 72 din C. pen. din 1969, a dedus reţinerea şi arestarea preventivă de la 01.07.2015 la 24.07.2015.

În baza art. 404 alin. (4) lit. i) din C. proc. pen., cu referire la art. 25 alin. (3) din C. proc. pen. a desfiinţat contractul de vânzare-cumpărare din data de 11.08.2008, încheiat între SC C. SRL şi SC D. SRL, promisiunea bilaterală de vânzare-cumpărare din data de 19.04.2008 dintre SC C. SRL şi SC D. SRL, contractul de vânzare-cumpărare încheiat la data de 14.07.2008 între E. şi SC C. SRL .

În baza art. 397 din C. proc. pen., cu referire la art. 19 din C. proc. pen., a admis, în parte, acţiunea civilă formulată de partea civilă formulată de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi a obligat, în solidar, pe inculpaţii A. şi B., iar pe inculpatul B. în solidar şi cu partea responsabile civilmente SC D. SRL, la plata sumei de 8.887.519,80 RON la care se adaugă obligaţiile fiscale accesorii, către această parte civilă.

În baza art. 11 din Legea nr. 241 din 2005 cu referire la art. 249 alin. (1) şi alin. (5) din C. proc. pen., a instituit sechestru asigurător asupra bunurilor mobile şi imobile ale inculpaţilor A., B. şi ale părţii responsabile civilmente SC D. SRL, până la concurenţa sumei de 8.887.519,80 RON la care se adaugă obligaţiile fiscale accesorii, în vederea recuperării prejudiciului creat părţii civile Agenţia Naţională de Administrare Fiscală.

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel, în termenul prevăzut de lege, Parchetul de pe lângă Tribunalul Bucureşti, inculpaţii A., B., şi alţii.

Prin Decizia penală nr. 1448/A din 30.10.2019, pronunţată în Dosarul nr. x/2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală, a decis următoarele:

În temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) din C. proc. pen., a admis apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Bucureşti, inculpatul A., şi alţii, împotriva Sentinţei penale nr. 584/F din data de 22.03.2018 pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia I penală.

A desfiinţat, în parte, sentinţa penală atacată şi rejudecând, în fond:

A descontopit pedeapsa principală rezultantă aplicată inculpatului A. şi a repus în individualitatea lor pedepsele componente.

A înlăturat aplicarea art. 386 din C. proc. pen., precum şi dispoziţiile art. 37 lit. a) din C. pen. din 1969 reţinute prin actul de sesizare în sarcina inculpatului A..

A înlăturat aplicarea art. 139 din C. pen. din 1969 privind anularea reabilitării judecătoreşti dispusă prin Sentinţa penală nr. 1093/16.05.2013 pronunţată de Judecătoria Ploieşti.

În temeiul art. 26 din C. pen. din 1969 raportat la art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 5 din C. pen., a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 5 ani închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la evaziune fiscală.

Conform art. 65 din C. pen. din 1969, a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) şi c) din C. pen. din 1969 pe o perioadă de 5 ani după executarea sau considerarea ca executată a pedepsei închisorii.

Conform art. 71 din C. pen. din 1969, pe durata executării pedepsei, a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) şi c) din C. pen. din 1969.

În temeiul art. 17 alin. (2) din C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., s-a dispus achitarea inculpatului A. pentru săvârşirea infracţiunii de spălare a banilor în formă continuată, prevăzută de art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior şi art. 5 C. pen.

Conform art. 583 din C. proc. pen., a anulat suspendarea condiţionată a executării pedepsei de 1 an închisoare aplicată inculpatului prin Sentinţa penală nr. 2535/03.12.2013 a Judecătoriei Ploieşti, definitivă prin Decizia penală nr. 297/27.03.2014 a Curţii de Apel Ploieşti.

În temeiul art. 36 alin. (1) raportat la art. 33 lit. a), art. 34 lit. b) şi art. 35 alin. (1) din C. pen. din 1969, a contopit pedeapsa aplicată prin decizie cu pedeapsa de 1 an închisoare aplicată inculpatului prin Sentinţa penală nr. 2535/03.12.2013 a Judecătoriei Ploieşti, definitivă prin Decizia penală nr. 297/27.03.2014 a Curţii de Apel Ploieşti, urmând ca inculpatul A. să execute pedeapsa principală rezultantă de 5 ani închisoare şi 5 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) şi c) din C. pen. din 1969.

Conform art. 71 din C. pen. din 1969, pe durata executării pedepsei, a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) şi c) din C. pen. din 1969.

A menţinut celelalte dispoziţii.

În temeiul art. 421 pct. 1 lit. b) din C. proc. pen., a respins, ca nefondate, apelurile declarate de inculpatul B., şi alţii, şi partea responsabilă civilmente D. SRL împotriva aceleiaşi sentinţe.

Împotriva hotărârii instanţei de apel au formulat cerere de recurs în casaţie recurentul inculpat A., la data de 13.01.2020, prin avocat F. şi recurentul inculpat B., la data de 21.01.2020, prin avocat G..

Prin cererea de recurs în casaţie formulată (motivele fiind prezentate in extenso la dosar recurs casaţie), inculpatul A. a invocat cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., incident atunci când inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

A arătat că, în speţă, sunt îndeplinite şi condiţiile art. 438 alin. (2) din C. proc. pen.

În esenţă, a considerat că fapta pentru care s-a dispus condamnarea sa prin hotărârea recurată, complicitate la evaziune fiscală prev de art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005 nu este prevăzută de legea penală, în sensul că nu întruneşte elementele de tipicitate pentru a fi considerată faptă prevăzută de legea penală sub aspectul elementului material al laturii obiective, lipsind verbum regens prin raportare la prevederile art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen.

Prin urmare, a solicitat Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie să admită recursul în casaţie, să caseze hotărârea atacată şi, pe cale de consecinţă, să pronunţe o soluţie de achitare în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. a) coroborat cu art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., pentru infracţiunea de complicitate la evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. x, pentru care s-a dispus condamnarea sa.

Prin cererea de recurs în casaţie formulată (motivele fiind prezentate in extenso la dosar recurs casaţie), inculpatul B. a solicitat, în conformitate cu prevederile art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. a) din C. proc. pen., admiterea recursului în casaţie, casarea hotărârii atacate şi rejudecând cauza, să se dispună în latura penală achitarea sa sub aspectul săvârşirii infracţiunii prev. de art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen. şi în latura civilă respingerea acţiunii civile exercitate de ANAF.

În susţinerea cererii de recurs în casaţie, în temeiul art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., a arătat că pentru cazul invocat, încălcarea legii penale se realizează prin greşita aplicare a acesteia, anume faptul că prin hotărârea instanţei de apel s-a dispus condamnarea sa, în raport de săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005, deşi fapta materială astfel cum a fost descrisă în actul de sesizare nu este prevăzută de legea penală. Mai precis, nu există o corespondenţă între situaţia de fapt şi art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005 deoarece, pe de-o parte, cu privire la persoana sa nu s-a reţinut vreuna dintre calităţile în drept sau în fapt necesare a fi deţinute de autorul infracţiunii de evaziune fiscală şi, pe de altă parte, încheierea unui contract nu se circumscrie elementului material al infracţiunii de evaziune fiscală în forma înregistrării în contabilitate a unei operaţiuni fictive.

În acest sens, doctrina a apreciat că "acest caz de casare poate fi invocat numai atunci când partea sau procurorul apreciază că fapta pentru care s-a pronunţat hotărârea definitivă nu este tipică, prin raportare la prima trăsătură esenţială a infracţiunii, adică atunci când fapta concretă reţinută prin hotărârea definitivă nu întruneşte elementele de tipicitate obiectivă sau subiectivă prevăzute de norma de incriminare

Prin urmare, având în vedere faptul că aspectele învederate reprezintă critici ale tipicităţii faptei, a apreciat că acestea se circumscriu motivului de casare prev. la art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.

A fost îndeplinită procedura de comunicare a cererilor de recurs în casaţie, procurorului şi părţilor, aşa cum prevăd dispoziţiile art. 439 alin. (2) din C. proc. pen.

Judecătorul de filtru, prin rezoluţie, a dispus întocmirea raportului de către magistratul-asistent, în vederea examinării admisibilităţii în principiu a cererii, în procedura prevăzută de art. 440 din C. proc. pen.

Prin încheierea din 14 iulie 2020 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie s-a dispus admiterea în principiu a cererilor de recurs în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B. împotriva Deciziei penale nr. 1448/A din 30 octombrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală, în Dosarul nr. x/2016. S-a fixat termen pentru judecarea pe fond a recursurilor în casaţie, în şedinţă publică, la data de 06 octombrie 2020 pentru când s-a dispus citarea recurenţilor inculpaţi A. şi B., intimatei-parte responsabilă civilmente SC D. SRL şi intimatei-parte civilă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi s-au încunoştinţat apărătorii aleşi ai recurenţilor inculpaţi cu privire la termenul stabilit.

Înalta Curte a constatat că cererile au fost formulate în termenul legal şi că îndeplinesc cerinţele de formă prevăzute la art. 437 alin. (1) lit. a), lit. b), c) şi d) C. proc. pen., în cuprinsul acestora fiind menţionate numele şi prenumele părţilor, domiciliul acestora, hotărârea care se atacă, cazurile de recurs în casaţie pe care se întemeiază şi motivarea acestora, precum şi semnătura persoanei care exercită calea de atac. De asemenea, cererile de recurs în casaţie respectă dispoziţiile art. 434, art. 436 alin. (1) şi (6) şi art. 438 C. proc. pen.

Constatând că sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate prevăzute de dispoziţiile legale, în temeiul art. 440 alin. (4) din C. proc. pen., a admis, în principiu, cererile de recurs în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B. împotriva Deciziei penale nr. 1448/A din 30 octombrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală, în Dosarul nr. x/2016 şi a stabilit termen pentru judecarea pe fond a recursurilor în casaţie, în şedinţă publică, la data de 06 octombrie 2020.

La termenul de judecată din 6 octombrie 2020, constatând întemeiată cererea de amânare a cauzei pentru pregătirea apărării şi pentru imposibilitate de prezentare a apărătorului ales al inculpatului A., Înalta Curte a dispus încuviinţarea acesteia şi amânarea cauzei la termenul de judecată din data de 17 noiembrie 2020.

Cu ocazia dezbaterii recursurilor în casaţie formulate, inculpaţii A. şi B. au solicitat următoarele:

Recurentul inculpat B. a solicitat admiterea recursului în casaţie, casarea hotărârii atacate şi, rejudecând, pe latură penală, achitarea sa, sub aspectul săvârşirii infracţiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005 şi, pe latură civilă, respingerea acţiunii civile exercitate de partea civilă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală.

În esenţă, a susţinut că în mod greşit instanţa de apel a dispus condamnarea sa, în raport de săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005, arătând că fapta materială, astfel cum a fost descrisă în rechizitoriu, nu este prevăzută de legea penală şi nu există o corespondenţă între situaţia de fapt şi textul de lege prev de art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005, deoarece nu i-a fost reţinută una dintre calităţile necesare pentru autorul infracţiunii de evaziune fiscală. Încheierea unui contract nu se circumscrie elementului material al infracţiunii de evaziune fiscală în forma înregistrării în contabilitate a unei operaţiuni fictive şi din această perspectivă, fapta concretă reţinută nu întruneşte elementele de tipicitate obiective sau subiective prevăzute de norma de incriminare, fiind acuzat că a încheiat un contract de vânzare-cumpărare pentru un teren inexistent. Potrivit dispoziţiilor art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005, autorul actului material trebuie să aibă o anumită calitate, iar în ceea ce îl priveşte nu are calitate de subiect activ. A mai susţinut că raportat la întreaga stare de fapt, dispoziţiile legale au fost aplicate în mod greşit de către instanţă.

Recurentul inculpat A. a solicitat admiterea recursului în casaţie şi, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 2 raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., achitarea sa.

În esenţă, a susţinut că nu avea nicio calitate oficială în societate şi nu poate fi complicele unei altei persoane, care la rândul ei nu ar avea nicio calitate în firma SC D. Astfel, nu se poate demonstra lanţul infracţional, cu atât mai mult cu cât, conform art. 6 alin. (21) şi art. 10 alin. (1) din Legea nr. 82/1991, obligaţia de conducere a contabilităţii aparţine persoanelor desemnate în acest scop de conducerea societăţii, or, societatea la care se presupune că s-a făcut evaziunea fiscală avea administratori statutari, pe H. şi I.. Presupunând că i s-ar putea stabili recurentului calitatea de persoană care controla în fapt SC C. SRL, respectiv coinculpatului B. calitatea de persoană care controla în fapt SC D. SRL, A. este acuzat de complicitate la art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005, iar verbum regens de la textul de lege este "evidenţierea", iar din ansamblul probator nu rezultă cum a ajutat inculpatul pe cineva să evidenţieze ceva în evidenţele contabile ale SC D.

Analizând recursurile în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B. împotriva Deciziei nr. 1448/A din 30 octombrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală, în Dosarul nr. x/2016, în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) şi (2) din C. proc. pen., Înalta Curte apreciază că acestea sunt nefondate pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Potrivit dispoziţiilor art. 433 din C. proc. pen., în calea extraordinară a recursului în casaţie, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie este obligată să verifice, în condiţiile legii, conformitatea hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. Drept urmare, orice chestiune de fapt analizată de instanţa de fond, respectiv de apel, intră în puterea lucrului judecat şi excedează cenzurii instanţei învestită cu judecarea recursului în casaţie.

Fiind reglementat ca o cale extraordinară de atac ce trebuie să asigure echilibrul între principiul legalităţii şi principiul respectării autorităţii de lucru judecat, recursul în casaţie vizează numai legalitatea anumitor hotărâri definitive indicate de lege şi numai anumite motive expres şi limitativ prevăzute, fără ca pe calea recursului în casaţie să se poată invoca şi, corespunzător, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie să poată analiza orice nelegalitate a hotărârilor, ci numai pe acelea pe care legiuitorul le-a considerat importante.

Cu atât mai mult, recursul în casaţie nu are în vedere elementele de fapt ce au fost stabilite cu autoritate de lucru judecat, aşa încât Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu poate să reevalueze materialul probator şi să stabilească o situaţie de fapt diferită de cea menţionată în hotărârile atacate.

În contextul obiectului său astfel definit, calea extraordinară de atac a recursului în casaţie nu are ca finalitate remedierea unei greşite aprecieri a faptelor ori a unei inexacte sau insuficiente stabiliri a adevărului printr-o urmărire penală incompletă sau o cercetare judecătorească nesatisfăcătoare. Prin urmare, starea de fapt reţinută în cauză cu titlu definitiv de către instanţa de apel şi concordanţa acesteia cu probele administrate nu mai pot constitui motive de cenzură din partea instanţei supreme în actuala procedură a recursului în casaţie.

În cauza de faţă, inculpaţii A. şi B. au formulat recurs în casaţie împotriva Deciziei nr. 1448/A din 30 octombrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală, în Dosarul nr. x/2016 şi au invocat cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., potrivit căruia hotărârile sunt supuse casării atunci când "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

Jurisprudenţa subsecventă intrării în vigoare a actualului C. proc. pen. a statuat că acest caz de casare se circumscrie situaţiilor în care fie fapta concretă, pentru care s-a pronunţat soluţia definitivă de condamnare, nu întruneşte elementele de tipicitate obiectivă prevăzute de norma de incriminare, fie instanţa a ignorat o normă care conţine dispoziţii de dezincriminare a faptei, indiferent dacă ele vizează norma de incriminare, în ansamblul său, ori numai modificarea unora din elementele constitutive ale infracţiunii, astfel încât nu se mai realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi noua configurare legală a tipului respectiv de infracţiune.

În consecinţă, acest caz de recurs în casaţie permite instanţei de casaţie să analizeze doar dacă situaţia de fapt, astfel cum a fost reţinută de către curtea de apel, corespunde tiparului obiectiv al infracţiunii pentru care s-a pronunţat hotărârea de condamnare.

Analizând în aceste coordonate, în raport de motivele de recurs în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B., de dispoziţiile incidente şi scopul prezentei căi extraordinare de atac, Înalta Curte constată că hotărârea instanţei de apel este legală, conformitatea hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile făcând, în cele ce succed, obiectul analizei prezentei căi de atac.

Sub un prim aspect, critica recurentului inculpat B. în sensul că acestea nu au calitatea cerută de lege subiectului activ al infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 lit. c) din Legea nr. 241/2005, precum şi critica recurentului inculpat A. în sensul că nu avea nicio calitate oficială în societate şi nu putea fi complicele unei persoane fără calitate, Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate.

Potrivit art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005, constituie infracţiuni de evaziune fiscală şi se pedepsesc cu închisoare de la 2 ani la 8 ani şi interzicerea unor drepturi următoarele fapte săvârşite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale: evidenţierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază operaţiuni reale ori evidenţierea altor operaţiuni fictive; Dacă prin faptele prevăzute la alin. (1) s-a produs un prejudiciu mai mare de 500.000 euro, în echivalentul monedei naţionale, limita minimă a pedepsei prevăzute de lege şi limita maximă a acesteia se majorează cu 7 ani.

Având în vedere dispoziţiile anterior menţionate şi analizând din perspectiva pct. 7 al art. 438 din C. proc. pen., critica recurenţilor inculpaţi, Înalta Curte constată că poate fi subiect al infracţiunii orice persoană fizică sau juridică care acţionează în numele sau în interesul contribuabilului ori în realizarea obiectului de activitate al acestuia.

Prin urmare, subiect activ poate fi administratorul de drept al societăţii, precum şi administratorul de fapt sau orice altă persoană din cadrul societăţii - director, contabil, vânzător - în măsura în care prin acţiunile şi/sau inacţiunile lor urmăresc ca societatea să se sustragă de la plata taxelor şi impozitelor datorate (în acest sens este Decizia nr. 272 din 28 ianuarie 2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, precum şi Decizia nr. 204 din 17 mai 2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie).

Aşadar, legea nu condiţionează existenţa infracţiunii de o anumită calitate a subiectului activ şi nici de existenţa unei împuterniciri exprese a unei persoane cu atribuţii de organizare şi ţinere a evidenţei contabile care să aibă calitatea de administrator sau o obligaţie legală ori contractuală de gestionare a activităţii societăţii, dacă din probele administrate rezultă că, în fapt, făptuitorul exercită conducerea activităţii contabile a societăţii.

În pofida faptului că inculpatul nu a avut în mod oficial calitatea de asociat sau administrator în cadrul societăţii comerciale implicate în mod direct în activitatea evazionistă, în fapt, acesta în calitate de persoană care controla activitatea a efectuat acte de administrare a societăţii.

Prin urmare, subiectul activ al infracţiunii de evaziune fiscală este partea raportului de drept fiscal, fiind antrenată răspunderea penală, în calitate de autor al infracţiunii de evaziune fiscală, atât a persoanelor fizice, cât şi a persoanelor juridice în măsura în care faptele sunt comise în numele şi în interesul acestora din urmă.

Relevantă este Decizia nr. 25 din 03 octombrie 2017, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 936/28.11.2017, prin care s-a stabilit că atât fapta de a omite evidenţierea corectă în documentele legale, cât şi fapta de a nu evidenţia corect veniturile şi cheltuielile au fost incriminate prin aceeaşi normă, scopul fiind unul comun, respectiv asigurarea stabilirii de situaţii fiscale reale, care să asigure o corectă colectare a impozitelor, taxelor, contribuţiilor şi a celorlalte obligaţii fiscale ce revin contribuabililor.

Aşadar, pentru a fi subiectul activ al infracţiunii de evaziune fiscală, în modalitatea normativă reţinută, este orice persoană fizică sau juridică care datorează taxe, impozite, contribuţii şi alte sume bugetului general consolidat, inculpatul B. având calitate de persoană care controla şi coordona SC D. SRL, iar inculpatul A. controla şi activitatea societăţii C. SRL.

Astfel, subiectul activ al infracţiunii de evaziune fiscală, în modalitatea normativă reţinută în sarcina acestora, este contribuabilul beneficiar al evidenţei contabile sau fiscale alterate. Noţiunea de contribuabil desemnează, potrivit art. 2 lit. c) din Legea nr. 241/2005, orice persoană fizică sau juridică care datorează taxe, impozite, contribuţii şi alte sume bugetului general consolidat.

Analizând în continuare criticile formulate de inculpaţii A. şi B. referitoare la încheierea contractului de vânzare-cumpărare, precum şi înregistrarea operaţiunilor în contabilitate, din perspectiva cazului de casare prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., prin raportare la motivele invocate, Înalta Curte reţine că nu se poate realiza o analiză a conţinutului mijloacelor de probă, o nouă apreciere a materialului probator sau stabilirea unei alte situaţii de fapt, pe baza căreia să se concluzioneze că fapta nu este prevăzută de legea penală, verificarea hotărârii făcându-se exclusiv în drept, statuările în fapt ale instanţei de apel neputând fi cenzurate în niciun fel (în acest sens este şi jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, din care amintim, cu titlu exemplificativ, Decizia nr. 229/RC din 17 iulie 2020, Decizia nr. 55/RC din 13 februarie 2020, Decizia nr. 56/RC din 14 februarie 2019, Decizia nr. 39/RC din 06 februarie 2019, Decizia nr. 267/RC din 26 iunie 2017, Decizia nr. 414/RC din 20 octombrie 2017 - www.x.ro).

Drept urmare, pornind de la scopul recursului în casaţie impus prin dispoziţiile art. 433 din C. proc. pen., potrivit căruia examinarea cauzei în recurs în casaţie se limitează doar la verificarea respectării legii de către instanţa a cărei hotărâre a fost atacată sub aspectul soluţionării cauzei prin aplicarea şi interpretarea corectă a legii, Înalta Curte nu poate cenzura situaţia de fapt, respectiv, nu are competenţa de a schimba starea de fapt reţinută de către instanţa de apel, având însă competenţa de a verifica legalitatea consecinţelor juridice care decurg din situaţia de fapt avută în vedere la pronunţarea deciziei de apel.

Se constată, aşadar, în fapt că inculpatul A., cu intenţie, în cursul anului 2008, în calitate de persoană care coordona în fapt activitatea SC C. SRL, a acordat un ajutor material inculpatului B. la săvârşirea de către acesta a infracţiunii de evaziune fiscală, faptă prev. de art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005, prin aceea că a efectuat o vânzare fictivă către SC D. SRL, materializată în contractul de vânzare-cumpărare a unui teren, din data de 11.08.2008 şi în factura fiscală seria x nr. x din 11.08.2008, în sumă totală de 55.663.939,80 RON, fapt ce a permis societăţii SC D. SRL să deducă ilegal TVA în valoare de 8.887.519,80 RON, prin înregistrarea acestei cheltuieli fictive în contabilitate, faptă ce întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de complicitate la evaziune fiscală, prev. de art. 26 din C. pen. din 1969 rap. la art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005. Inculpatul B., în calitate de persoană care controla SC D. SRL, cumpărător, prin intermediul societăţii care deţinea calitatea de asociat majoritar al acesteia şi persoană care coordona activitatea societăţii, cu intenţie, cu complicitatea inculpatului A., administrator în fapt al SC C. SRL, vânzător, a perfectat cu acesta încheierea contractului de vânzare-cumpărare din data de 11.08.2008 având ca obiect un teren inexistent, situat în jud. Prahova, com. Puchenii Mari, în baza căruia s-a emis factura fiscală seria x nr. x/11.08.2008 în valoare de 55.663.939,80 RON, care a fost înregistrată în contabilitatea SC D. SRL, deşi reprezenta o cheltuială fictivă, în scopul ca aceasta din urmă să îşi deducă în mod ilegal TVA în cuantum de 8.887.519,80 RON, echivalentul a 2.479.000 euro, faptă ce întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală, faptă prev. de art. 9 alin. (1). lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005.

În acest context, Înalta Curte notează că susţinerea ambilor recurenţi în sensul că activitatea reţinută în sarcina lor ca fiind corespunzătoare încadrării prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005 nu se suprapune peste norma de incriminare are ca premisă negarea bazei factuale care a condus la reţinerea vinovăţiei autorilor căii de atac.

Având în vedere conţinutul art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005, Înalta Curte notează că elementul material al acestei infracţiuni prevăzute de dispoziţiile art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005, constă în evidenţierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază operaţiuni reale ori evidenţierea altor operaţiuni fictive. Sintagma "care nu au la bază operaţiuni reale" se referă la acele operaţiuni care nu corespund realităţii faptice sau juridice, iar "operaţiunile fictive" se referă la acele operaţiuni imaginare, care în fapt nu există.

Curtea de Apel Bucureşti, în urma probatoriul administrat a reţinut ca fiind întrunite condiţiile de tipicitate ale infracţiunii de evaziune fiscală, ajungând la concluzia că starea de fapt evidenţiată şi susţinută probator realizează conţinutul textului incriminator, fapt pentru care a şi pronunţat condamnarea inculpaţilor.

Astfel, contrar criticilor apărării, Înalta Curte constată că evaluarea probelor administrate în cauză permite reţinerea, dincolo de orice dubiu, că între inculpatul B., persoană care controla SC D. SRL prin intermediul societăţii comercială J. SA, asociat majoritar al D. şi inculpatul A. persoană care controla SC C. SRL, complice, a existat acea coeziune psihică proprie participaţiei penale, respectiv atât autorul cât şi complicele au cunoscut şi urmărit fraudarea bugetului de stat prin deducerea ilegală a taxei pe valoare adăugată. În acord cu instanţa de control judiciar (apel), se constată că intenţia de fraudă a rezultat din materialitatea acţiunilor întreprinse de inculpaţii B. şi A. şi este pe deplin dovedită prin mijloacele de probă administrate, astfel cum au fost prezentate în decizia recurată, consecinţă fiind perfectarea unei tranzacţii imobiliare fictive cu scopul deducerii ilegale a TVA-ului.

Prin urmare, în cauză, s-a făcut dovada că inculpatul B. a acţionat prin intermediul SC C., societate comercială înfiinţată în acest scop şi inculpatul A. a acţionat prin intermediul SC D., în scopul fraudării bugetului de stat, prin înregistrarea unei tranzacţii imobiliare fictive care a făcut posibilă deducerea ilegală a TVA-ului în valoare de 8.887.519,80 RON.

Aşadar, se reţine participaţia penală a celor doi inculpaţi, B. şi A. în forma autoratului la infracţiunea de evaziune fiscală şi respectiv complicitate la infracţiunea de evaziune fiscală prin evidenţierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază operaţiuni reale cu consecinţa unui prejudiciu în condiţiile alin. (3) al art. 9 lit. c) din Legea nr. 241 din 15 iulie 2005 în forma în vigoare la data comiterii faptei, anul 2008, care pentru o pagubă mai mare de 500 000 euro prevede limite de pedeapsă de la 5 ani la 11 ani.

Trimiterile făcute în cererile de recurs în casaţie formulate, relativ la contractul de vânzare-cumpărare, înregistrările efectuate în contabilitate, aplicarea principiul in dubio pro reo, aspectele referitoare la declaraţiile date în cauză de către martori şi inculpatul K. şi probatoriul administrat, pe aceste aspectele referitoare la probatoriul administrat şi situaţia de fapt reţinută nu pot fi cenzurate în prezentul cadru procesual. În esenţă, inculpaţii au solicitat practic reevaluarea materialului probator sub aspectul conţinutului faptic al acuzaţiei ce le este adusă, negând concluzia la care a ajuns instanţa de apel cu privire la participaţia penală a acestora. Or, reanalizarea situaţiei de fapt şi reevaluarea materialului probator sunt chestiuni care nu pot fi valorificate în contextul vreunuia dintre cazurile de casare expres şi limitativ reglementate de art. 438 din C. proc. pen.

În consecinţă, starea de fapt reţinută în cauză şi concordanţa acesteia cu probele administrate nu pot constitui motive de cenzură din partea instanţei supreme. De altfel, din situaţia de fapt reţinută de instanţa de apel în hotărârea recurată, rezultă îndeplinirea elementelor constitutive ale infracţiunilor prev. de art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005.

Limitarea normativă a obiectului judecăţii în recursul în casaţie la situaţii de drept strict prevăzute de lege exclude rejudecarea unei cauze pentru a treia oară, în parametrii în care a avut loc judecata în fond şi apel, şi, implicit, cenzurarea stării de fapt reţinută cu titlu definitiv de către instanţa de apel ori concordanţa acesteia cu probele administrate.

De altfel, se constată că mare parte din motivele invocate în prezentul demers judiciar au constituit şi motive de apel pe fondul cauzei şi au fost analizate, cu prilejul soluţionării apelului.

În aceste limite, Înalta Curte constată că baza faptică a acuzaţiei de evaziune fiscală adusă recurenţilor inculpaţi A. şi B., descrisă anterior, realizează cerinţele de tipicitate ale infracţiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (3) din Legea nr. 241/2005.

Pentru considerentele prezentate, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în temeiul dispoziţiilor art. 448 alin. (1) pct. 1 din C. proc. pen., va respinge, ca nefondate, recursurile în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B. împotriva Deciziei nr. 1448/A din 30 octombrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală, în Dosarul nr. x/2016.

În baza art. 275 alin. (2) din C. proc. pen., va obliga recurenţii inculpaţi la plata sumei de câte 400 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate, recursurile în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B. împotriva Deciziei nr. 1448/A din 30 octombrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală, în Dosarul nr. x/2016.

Obligă recurenţii inculpaţi la plata sumei de câte 400 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi, 17 noiembrie 2020.

GGC - GV