Conflict of interest conviction of public official and fraud in EU-funded public procurement: scope of cassation review and decriminalization of commercial relationships

Deliberând asupra recursurilor în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B., precum şi asupra cererii de intervenţie formulată de expert C., în baza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 88 din data de 15 mai 2017 pronunţată de Tribunalul Botoşani, s-au dispus, printre alte dispoziţii:

1. Condamnarea inculpatului A., pentru:

- infracţiunea prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 (forma în vigoare în anul 2011) raportat la art. 248 C. pen. 1969, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a), art. 76 alin. (1) lit. c) C. pen. 1969 şi art. 5 C. pen., prin schimbarea calificării juridice a infracţiunilor pentru care inculpatul a fost trimis în judecată prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 (actual modificată) raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., la pedeapsa de 2 (doi) ani închisoare şi interzicerea drepturilor prev. de art. 71 şi art. 64 lit. a) teza a II-a şi b) C. pen. 1969 pe o durată de 1 (un) an.

- infracţiunea prev. de art. 2531 C. pen. 1969 cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a), art. 76 alin. (1) lit. e) teza a II-a C. pen. 1969 şi art. 5 C. pen., prin schimbarea calificării juridice a infracţiunii prev. de art. 301 C. pen., la pedeapsa de 5 (cinci) luni închisoare şi 10 (zece) ani interzicerea dreptului de ocupa o funcţie publică prev. de art. 64 lit. c) C. pen. 1969.

În temeiul art. 33 lit. a) şi art. 34 lit. b) şi art. 35 alin. (2) C. pen. 1969 cu aplicarea art. 5 C. pen. a fost aplicată inculpatului pedeapsa cea mai grea de 2 (doi) ani închisoare ca pedeapsă principală şi interzicerea drepturilor prev. de art. 71 şi art. 64 lit. a) teza a II-a şi b) C. pen. 1969 pe o durată de 1 (un) an, cât şi interzicerea dreptului prev. de art. 64 lit. c) C. pen. 1969 pe o durată de 10 ani, ca pedepse complementare.

S-a făcut aplicarea în cauză a dispoziţiilor art. 71 şi art. 64 lit. a) teza a II-a, b şi c C. pen. 1969, ca pedepse accesorii.

În temeiul art. 81, art. 82 şi art. 71 alin. (5) C. pen. 1969, a fost suspendată condiţionat executarea pedepsei principale şi a celor accesorii pe o perioadă de 4 (patru) ani şi s-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 83 C. pen. 1969.

2. Condamnarea inculpatului B., pentru:

- infracţiunea prev. de art. 31 alin. (2) C. pen. 1969 raportat la art. 181 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 78/2000, în vigoare în anul 2011, cu aplicarea art. 74 lit. a), art. 76 alin. (1) lit. b) C. pen. 1969 şi art. 5 C. pen., la pedeapsa de 2 (doi) ani închisoare şi interzicerea drepturilor prev. de art. 71, art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi b) C. pen. 1969, pe o perioadă de 1 an, prin schimbarea încadrării juridice din infracţiunile prev. de art. 52 alin. (3) C. pen. raportat la art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, modificată în prezent, prev. de art. 52 alin. (3) C. pen. raportat la art. 306 C. pen. şi prev. de art. 244 alin. (1) şi (2) C. pen.

- infracţiunea prev. de art. 31 alin. (2) C. pen. 1969 raportat la art. 23 lit. a) din Legea nr. 656/2002, în vigoare în anul 2011, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) şi art. 76 alin. (1) lit. c) C. pen. 1969, art. 5 C. pen., la pedeapsa de 2 (doi) ani închisoare, prin schimbarea încadrării juridice din infracţiunea prev. de art. 29 lit. a) din Legea nr. 656/2002, modificată.

- infracţiunea prev. de art. 23 lit. c) din Legea nr. 656/2002, în vigoare în anul 2011, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) şi art. 76 alin. (1) lit. c) C. pen. 1969, art. 5 C. pen., la pedeapsa de 2 (doi) ani închisoare, prin schimbarea calificării juridice a infracţiunii prev. de art. 29 lit. c) din Legea nr. 656/2002, modificată.

În temeiul art. 33 lit. a) şi art. 34 lit. b), art. 35 alin. (2) C. pen. 1969 cu aplicarea art. 5 C. pen. a fost aplicată inculpatului pedeapsa cea mai grea de 2 (doi) ani închisoare ca pedeapsă principală şi interzicerea drepturilor prev. de art. 71 şi art. 64 lit. a) teza a II-a şi b) C. pen. 1969 pe o durată de 1 (un) an, ca pedepse complementare.

S-a făcut aplicarea în cauză a dispoziţiilor art. 71 şi art. 64 lit. a) teza a II-a şi b) C. pen. 1969, ca pedepse accesorii.

În temeiul art. 861 C. pen. 1969 şi art. 71 alin. (5) C. pen., s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepselor principale, cât şi a celor accesorii, aplicate inculpatului, pe o perioadă de 4 ani, conform art. 862 C. pen. 1969.

A fost încredinţată supravegherea inculpatului Serviciului de Probaţiune Botoşani.

În temeiul art. 863 C. pen. 1969 pe durata termenelor de încercare, s-a dispus ca inculpatul să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte, la datele fixate, la Serviciul de Probaţiune Botoşani;

b) să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;

c) să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;

d) să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existenţă.

S-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 864 C. pen. 1969 privind revocarea suspendării pedepsei sub supraveghere.

A fost admisă, în parte, acţiunea civilă a cauzei şi, în consecinţă, inculpaţii D. şi B. în solidar cu partea responsabilă civilmente SC E. SRL Botoşani au fost obligaţi să plătească părţii civile Municipiul Botoşani - prin primar sumele de 2.241.620,91 RON şi 5.463,36 RON, cu titlu de daune, plus dobânzile calculate conform art. 42 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, de la data achitării sumelor de către partea civilă şi până la restituirea efectivă a acestora.

A fost respinsă, ca nefondată, acţiunea civilă îndreptată împotriva inculpatului A., cât şi a societăţilor comerciale SC F. SRL Suceava; SC G. SRL Suceava; SC H. SRL Botoşani; SC I. SRL Botoşani - prin administrator judiciar J. S.P.R.L.; SC K. SRL Botoşani; SC L. SRL Curteşti; SC M. SRL Botoşani.

Au fost menţinute, în parte, măsurile asigurătorii luate în cauză prin Ordonanţa din 2 noiembrie 2015 a Direcţiei Naţionale Anticorupţie - Serviciul Teritorial Suceava, printre alţii, faţă de inculpatul B.

Au fost ridicate măsurile asigurătorii dispuse prin aceeaşi ordonanţă privind pe inculpatul A.

Pentru a pronunţa această sentinţă, prima instanţă a reţinut, sub aspectul împrejurărilor faptice de interes pentru prezenta cauză ce are ca obiect recurs în casaţie că, prin Rechizitoriul nr. x/2013 din 21 decembrie 2015 al Direcţiei Naţionale Anticorupţie - Serviciul Teritorial Suceava s-a dispus trimiterea în judecată, printre alţii, a inculpaţilor:

1. A. şi pentru săvârşirea:

- infracţiunii de conflict de interese, prevăzute de art. 301 C. pen., constând în aceea că a participat la luarea deciziei, în perioada noiembrie - decembrie 2011, în calitate de viceprimar al Municipiului Botoşani şi preşedinte al comisiei de evaluare a ofertelor, de acordare a contractului "Asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor - sursa şi reţele" nr. 23289 din 2 decembrie 2011, în valoare de 1.849.230,40 RON fără TVA, societăţii SC E. SRL Şcheia, cunoscând că societatea a fost înfiinţată de fratele său, iar lucrările urmau a fi subcontractate şi societăţilor deţinute de el şi fratele său, inculpatul B.;

2. B. şi pentru săvârşirea:

- participaţiei impropriii la infracţiunea de folosirea sau prezentarea cu rea-credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, prev. de art. 52 alin. (3) C. pen. raportat la art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, constând în fapta de a întocmi oferta în numele SC E. SRL Şcheia, înscriind în fals cu ocazia completării Formularului 18 din ofertă, reprezentând lista cu personalul cheie angajat în contract, 8 persoane desemnate ca experţi, arătând astfel că ar fi angajaţi ai SC E. SRL Şcheia, a înscris în Formularul 17, în fals, că societatea avea în anul 2011 un număr de 10 angajaţi, dintre care 1 cu funcţie de conducere, în Formularul 23 - Declaraţie privind încadrarea întreprinderii în întreprinderi mici şi mijlocii a SC E. SRL Şcheia, a consemnat, în fals, cu privire la exerciţiu financiar de referinţă 2011, în care este menţionat numărul mediu de salariaţi 10, cifra de afaceri anuală netă 90.000 Euro şi active totale de 20.000 Euro, precum şi fapta de a întocmi cu date nereale şi în baza unor documente ce au fost semnate în fals sau care conţineau date nereale, aplicaţiile de plată de la nr. 1 la numărul 9, pe care le-a depus la Primăria municipiului Botoşani, beneficiarul contractului "Asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor - sursa şi reţele" nr. 23289 din 2 decembrie 2011 cu scopul de a obţine pentru sine, prin intermediul SC E. SRL Şcheia, suma de 903.879,40 RON alocată din bugetul UE, fără ca beneficiarul fondurilor să cunoască situaţia de fapt reală;

- participaţiei improprii la infracţiunea de obţinere ilegală de fonduri, prev. de art. 52 alin. (3) din C. pen. raportat la art. 306 din C. pen., cu aplicarea art. 5 din C. pen. constând în fapta de a întocmi oferta în numele SC E. SRL Şcheia, înscriind în fals cu ocazia completării Formularului 18 din ofertă reprezentând lista cu personalul cheie angajat în contract, 8 persoane desemnaţi ca experţi, arătând astfel că ar fi angajaţi ai SC E. SRL Şcheia, a înscris în Formularul 17, în fals, că societatea avea în anul 2011 un număr de 10 angajaţi, dintre care 1 cu funcţie de conducere, în Formularul 23 - Declaraţie privind încadrarea întreprinderii în întreprinderi mici şi mijlocii a SC E. SRL Şcheia, a consemnat, în fals, cu privire la exerciţiu financiar de referinţă 2011, în care este menţionat numărul mediu de salariaţi 10, cifra de afaceri anuală netă 90.000 Euro şi active totale de 20.000 Euro, precum şi fapta de a întocmi cu date nereale şi în baza unor documente ce au fost semnate în fals sau care conţineau date nereale, aplicaţiile de plată de la nr. 1 la numărul 9, pe care le-a depus la Primăria municipiului Botoşani, beneficiarul contractului "Asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor - sursa şi reţele" nr. 23289 din 2 decembrie 2011 cu scopul de a obţine pentru sine, prin intermediul SC E. SRL Şcheia, suma de 1.247.353,57 RON alocată din bugetul naţional contractului menţionat, fără ca beneficiarul fondurilor să cunoască situaţia de fapt reală;

- infracţiunii de înşelăciune, prevăzută de art. 244 alin. (1) şi alin. (2) din C. pen., cu aplicarea art. 5 din C. pen., constând în fapta de a întocmi oferta în numele SC E. SRL Şcheia înscriind în fals cu ocazia completării Formularului 18 din ofertă reprezentând lista cu personalul cheie angajat în contract, 8 persoane desemnaţi ca experţi, arătând astfel că ar fi angajaţi ai SC E. SRL Şcheia, a înscris în Formularul 17, în fals, că societatea avea în anul 2011 un număr de 10 angajaţi, dintre care 1 cu funcţie de conducere, în Formularul 23 - Declaraţie privind încadrarea întreprinderii în întreprinderi mici şi mijlocii a SC E. SRL Şcheia a consemnat, în fals, cu privire la exerciţiu financiar de referinţă 2011, în care este menţionat numărul mediu de salariaţi 10, cifra de afaceri anuală netă 90.000 Euro şi active totale de 20.000 Euro, precum şi fapta de a întocmi cu date nereale şi în baza unor documente ce au fost semnate în fals sau care conţineau date nereale, aplicaţiile de plată de la nr. 1 la numărul 9, pe care le-a depus la Primăria municipiului Botoşani, beneficiarul contractului "Asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor - sursa şi reţele" nr. 23289 din 2 decembrie 2011 cu scopul de a obţine pentru sine, prin intermediul SC E. SRL Şcheia, suma de 90.387,94 RON din bugetul local, fără ca beneficiarul lucrărilor, Primăria municipiului Botoşani, să cunoască situaţia de fapt reală.

S-a precizat că, în procedura camerei preliminare, au fost solicitate relaţii de la ministerele implicate în cauză, ca organe finanţatoare, respectiv Ministerul Mediului Apelor şi Pădurilor şi Ministerul Fondurilor Europene, care au arătat în răspunsurile acestora depuse la dosar că nu se consideră prejudiciate în cauză.

Persoana vătămată Municipiul Botoşani - prin primar, aşa cum a arătat şi în timpul urmăririi penale, în filele x şi următoarele d.u.p., s-a constituit parte civilă în cauză conform cererii depuse la fila x şi următoarele din dosarul camerei preliminare, solicitând să fie despăgubită cu trei categorii de sume arătate la punctele a - c, între care:

a) suma de 2.241.620,91 RON - reprezentând plăţi efectuate către partea responsabilă civilmente SC E. SRL Şcheia, judeţul Suceava.

Instanţa a arătat că această sumă este defalcată în rechizitoriu la dispoziţiile privind trimiterea în judecată, aşa cum s-a arătat în constituirea de parte civilă din timpul urmăririi penale, cât şi în faţa instanţei, după cum urmează: 903.879.40 RON din bugetul Uniunii Europene; 1.247.353,57 RON din bugetul naţional şi 90.387,40 RON din bugetul local al Municipiului Botoşani.

b) suma de 16.165.397,35 RON aferentă unei cereri separate de finanţare înregistrată la nr. 24137/2014, pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor eferente corecţiilor financiare, aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice, solicitată potrivit O.U.G nr. 15/2013, ce a fost respinsă de autoritatea de management care a asigurat finanţarea datorită suspiciunilor de fraudă din prezenta cauză, suma avându-şi însă izvorul într-un alt contract încheiat de către Municipiul Botoşani în cadrul proiectului cadru, decât contractul din prezenta cauză încheiat între Municipiul Botoşani şi SC E. SRL Suceava, adică Contractul de servicii nr. x din 19 mai 2011 "Implementare proiect reabilitare reţele de termoficare" încheiat între acelaşi Municipiul Botoşani şi SC N. SRL Botoşani, aşa cum rezultă din documentaţia depusă în Vol. II al dosarului de cameră preliminară filele x.

c) suma de 5.463,35 RON reprezentând dobânzi datorate de partea civilă pentru neachitarea debitului stabilit printr-o Notă de constatare a neregulilor cu nr. x din 9 iunie 2015.

În ceea ce priveşte situaţia de fapt, tribunalul a reţinut că primul moment îl constituie hotărârea părţii civile, Municipiul Botoşani, de a implementa în cadrul municipiului Proiectul Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul Municipiului Botoşani pentru perioada 2009 - 2028, în scopul conformării la legislaţia de mediu şi creşterii eficienţei energetice, proiect cofinanţat din Fondul de Coeziune în cadrul Programului Operaţional Sectorial de Mediu - POS Mediu 2007 - 2013, Axa prioritară 3 - "Reducerea".

În acest sens, s-a arătat că Municipiul Botoşani a încheiat Contractul de finanţare nr. x din 24 februarie 2011 cu Ministerul Mediului şi Pădurilor pentru o perioadă de 34 de luni, ce a fost modificat ulterior prin mai multe acte adiţionale.

S-a reţinut că, pentru derularea finanţării de mai sus, Municipiul Botoşani, în calitate de beneficiar, a încheiat şase contracte de achiziţie publică pentru realizarea obiectivelor propuse, trei contracte pentru servicii şi trei pentru execuţie, astfel:

1. Contractul de servicii "Asistenţă tehnică pentru Managementul Proiectului" nr. 14728 din 22 iulie 2011 încheiat cu Asocierea formată din SC O. SA Atena Grecia (lider) - SC P. SRL Iaşi (asociat), cu subcontractant SC Q. SRL Botoşani în valoare de 5.499.771,31 RON, fără TVA;

2. Contractul de servicii "Asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor - sursa şi reţele" nr. 23289 din 2 decembrie 2011 încheiat cu SC E. SRL Şcheia în valoare de 1.849.230,40 RON, fără TVA, care stă la baza prezentei cauze;

3. Contractul de servicii "Servicii de audit" nr. 11634 din 7 iunie 2011 încheiat cu SC R. SRL Bucureşti în Valoare de 14.000 RON fără TVA;

4. Contractul de lucrări "Demolare, demontare CAF2, CAF3 de 100 Gcal/h şi Cazanele de abur nr. 1 şi nr. 2 de 105 t/h din CET Botoşani" nr. 7707 din 11 aprilie 2011 încheiat cu Asocierea formată din SC S. SRL Botoşani (lider) - SC T. SRL Botoşani (asociat) în valoare de 5.950.000 RON, fără TVA;

5. Contractul de lucrări "Implementare proiect la sursa CET Botoşani" nr. 14487 din 18 iulie 2011 încheiat cu Asocierea formată din SC N. SRL Botoşani (lider) - SC U. SRL Botoşani (asociat), cu subcontractant SC V. SRL Bucureşti, în valoare de 63.629.969 RON, fără TVA, despre care se face vorbire în cadrul laturii civile a cauzei de către partea civilă Municipiul Botoşani;

6. Contractul de lucrări "Implementare proiect reabilitare reţele de termoficare în municipiul Botoşani" nr. 10332 din 19 mai 2011 încheiat cu Asocierea formată din SC N. SRL Botoşani (lider) - SC U. SRL Botoşani (asociat) - SC S. SRL Botoşani (asociat) - SC W. SA Timişoara (asociat), cu subcontractant SC X. SRL Iaşi, în valoare de 55.779.935,71 RON fără TVA.

Prima instanţă a precizat că, în cauză, este vorba despre modul cum a fost pus în executare contractul arătat la punctul 2 de mai sus, privind asistenţa tehnică pentru supervizarea lucrărilor, în legătură cu care persoana vătămată s-a constituit parte civilă în cauză, aducându-se în discuţie de către partea civilă şi executarea contractului arătat la punctul 5 de mai sus, în legătură cu care, de asemenea, persoana vătămată s-a constituit parte civilă, contract încheiat cu o altă societate decât societatea din prezenta cauză SC E. SRL, adică cu o asociere formată din mai multe societăţi.

Al doilea moment, a reţinut prima instanţă, îl constituie declanşarea procedurii de achiziţie publică în vederea implementării proiectului de mai sus privind supervizarea lucrărilor şi organizarea acestor proceduri, în condiţiile în care la vreme declanşării acestor procedurii, în anul 2011, Municipiul Botoşani era condus de primarul Y. şi viceprimarul A., acesta din urmă fiind unul dintre inculpaţii din prezenta cauză.

În cadrul acestor proceduri, Municipiul Botoşani a publicat la data de 22 septembrie 2011, în calitate de autoritate contractantă, anunţul de participare cu numărul x, procedura de licitaţie fiind de tip deschis, pentru atribuirea contractului de servicii, "Asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor - sursa şi reţele" cu o valoare estimată de 2.190.023 RON fără TVA, criteriul de atribuire fiind preţul cel mai scăzut.

Prin Dispoziţia primarului nr. 3262 din 14 septembrie 2011 a fost investită Comisia de evaluare a ofertelor formată din: inculpatul A., în calitate de preşedinte şi martorii Z., AA., BB., CC. şi alţii, în calitate de membrii, termenul limită de depunere a ofertelor fiind stabilit 3 noiembrie 2011.

Tribunalul a menţionat că, al treilea moment al situaţiei de fapt îl constituie momentul în cadrul căruia inculpatul B., fratele inculpatului A., împreună cu inculpatul D. şi cu ajutorul inculpatului DD. şi al martorei EE., în scopul participării la licitaţia condusă de inculpatul A., iau hotărârea de înfiinţare şi chiar înfiinţează societatea comercială E. SRL, pentru ca această societate să participe la procedura de achiziţie publică organizată de Municipiul Botoşani şi să câştige această licitaţie prin acordarea preţului cel mai scăzut, lucru care s-a şi întâmplat la finalul procedurii de achiziţie când societatea a câştigat licitaţia la un preţ foarte mic.

Prima instanţă a mai reţinut că, al patrulea moment îl constituie întocmirea actelor necesare pentru participarea la licitaţia publică, când inculpatul B. întocmeşte în fals oferta de participare ce trebuia depusă la Comisia de evaluare a ofertelor, semnând în fals oferta şi cele trei formulare necesare documentaţiei, documentaţie care a fost depusă prin intermediul inculpatului D., cu toate că acesta nu o întocmise şi nu acesta o semnase, lucruri făcute fără nici o calitate de inculpatul B., după cum fără nicio calitate a semnat şi celelalte acte ce s-au întocmit în cauză, pe tot parcursul derulării contractului de supervizare a lucrării.

În acest sens, în cadrul ofertei semnate în fals s-au depus între altele şi trei acte, de asemenea, semnate în fals, obligatorii în cadrul documentaţiei conform caietului de sarcini, respectiv cele trei formulare cu nr. 17, 18 şi 23, fiecare dintre aceste formulare reflectând o anumită situaţie a societăţii participante la licitaţie.

Al cincilea moment, a menţionat instanţa de fond, îl constituie obţinerea sprijinului financiar al societăţii comerciale FF. SRL Şcheia judeţul Suceava, ca terţ susţinător la depunerea ofertei financiare şi tehnice, demersuri efectuate de inculpatul B., susţinere absolut necesară în cadrul documentaţiei depuse pentru achiziţia publică.

Tribunalul a reţinut că, al şaselea moment, pe linia întocmirii documentaţiei de achiziţie publică, îl constituie obţinerea certificării ISO de către societatea SC E. SRL prin intermediul societăţii GG. SRL Suceava, documentaţie întocmită de inculpaţii HH. şi II., care conţine, în cadrul procedurii de audit, date false întrucât inculpatul HH. a fost cel care a întocmit în acest mod documentaţia în conivenţă cu inculpatul B. şi cu martorii JJ. şi EE.

Instanţa de fond a arătat că urmează momentul al şaptelea, ulterior câştigării licitaţiei, când s-a procedat la încheierea contractului de servicii dintre Municipiul Botoşani şi E. SRL Şcheia; când această din urmă societate a subcontractat toate lucrările din cadrul acestui contract unui număr de 10 societăţi comerciale, cu toate că era interzis acest lucru prin clauzele contractului, atribuindu-se, astfel, lucrări din cadrul proiectului următoarelor societăţi comerciale: SC KK. SRL Botoşani - prin administrator judiciar LL.; SC KK. SRL Botoşani; SCM. SRL Botoşani; SC MM. SRL Botoşani; SC K. SRL Botoşani; SC F. SRL Suceava; SC H. SRL Botoşani; SC G. SRL Suceava; SC I. SRL Botoşani - prin administrator judiciar J.; SCL. SRL Curteşti, judeţul Botoşani.

Tribunalul a reţinut că toate aceste contracte nu au fost semnate de inculpatul D., cum am fi fost firesc, întrucât el era administratorul societăţii SC E. SRL ci au fost semnate de alte persoane care nu au fost determinate exact în cauză, inculpatul B. nerecunoscând că a semnat toate aceste contracte, ci numai contractul încheiat cu SC K. SRL Botoşani.

S-a arătat că acest moment este marcat şi de numirea în cauză a experţilor specialişti care trebuiau să ducă la bun sfârşi întregul proiect, adică a unui număr de 17 experţi.

Prima instanţă a reţinut momentul al optulea, care cuprinde în sine derularea proiectului cu consecinţa achitării în cadrul contractului de servicii a sumei de 2.241.620,91 RON, în cadrul a nouă aplicaţii de plată întocmite fără nici o calitate de inculpatul B.

După încasarea banilor, s-a reţinut un al nouălea moment al situaţiei de fapt, când parte din bani sunt spălaţi prin societăţile comerciale KK. SRL Botoşani, KK. SRL Botoşani şi MM. SRL Botoşani, înfiinţate de inculpaţii B. şi DD.

Momentul zece al cauzei s-a arătat că îl constituie cel în care proiectul a fost finalizat şi recepţionat, cu consecinţe deosebit de pozitive din punct de vedere al eficienţei, al protecţiei mediului, cu efecte deosebite în favoarea locuitorilor din Municipiul Botoşani.

În legătură cu infracţiunea de conflict de interese, prev. de art. 2531 C. pen. 1969 şi art. 301 noul C. pen., prima instanţă a notat că instanţa de contencios constituţional a pronunţat două decizii succesive, Deciziile nr. 2 din 15 ianuarie 2014 şi nr. 603 din 6 octombrie 2015, pe care le-a analizat în cuprinsul sentinţei.

În continuare, tribunalul reţinut că inculpatul A. nu şi-a apropiat pentru sine nici un folos, de nicio natură, ci a făcut acest lucru pentru altul, adică pentru fratele său, B. şi SC E. SRL Şcheia, judeţul Suceava, cu care a fost în conivenţă.

În aceeaşi ordine de idei, tribunalul a mai arătat că "nu este dat un prejudiciu în sarcina inculpatului A. strict în legătură cu infracţiunile săvârşite (n.n. abuz în serviciu şi conflict de interese) şi cu toate pretenţiile civile formulate în cauză de Municipiul Botoşani, cu excepţia daunelor de 16.165.397,35 RON care nu poate fi discutată în prezenta cauză, întrucât partea civilă, poate formula în legătură cu această sumă o acţiune civilă separată".

Pe de altă parte, a precizat prima instanţă, "chiar contractul încheiat între Municipiul Botoşani şi SC E. SRL statuează că această societate este răspunzătoare de toate prejudiciile pe care le va putea crea derularea contractului conform art. 9 şi 10 din contract, privitor inclusiv la conflictul de interese".

Analizând legea penală mai favorabilă şi încadrarea juridică dată faptelor de care a fost acuzat inculpatul B., tribunalul a evocat decizia de recurs în interesul legii nr. 4/2016 care statuează cu titlu obligatoriu faptul că, în interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 privind prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie şi art. 215 alin. (1), (2) şi (3) din C. pen. de la 1969, respectiv art. 244 alin. (1) şi (2) şi art. 306 din C. pen., fapta de a folosi, în cadrul autorităţii contractante, printr-o acţiune a autorului, documente ori declaraţii inexacte, ce a avut ca rezultat obţinerea, pe nedrept, de fonduri din bugetul Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi de fonduri din bugetul naţional întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii unice prevăzute de art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 privind prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, indiferent dacă legea penală mai favorabilă este legea veche sau legea nouă.

Cu referire la infracţiunea prev. de art. 181 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 78/2000 (în forma existentă la data săvârşirii infracţiunilor), instanţa a reţinut că această infracţiune vizează prin obiectul juridic special, relaţiile sociale privind interesele financiare al Uniunii Europene, iar prin obiectul material documentele ori declaraţiile false, inexacte sau incomplete care sunt folosite pentru obţinerea pe nedrept, din bugetul Uniunii Europene sau din bugetele administrate de Uniunea Europeană în numele Comunităţilor Europene, cât şi buna credinţă care trebuie să guverneze aceste relaţii.

Având în vedere că inculpatul B. a fost trimis în judecată pentru infracţiunile prev. de art. 52 alin. (3) C. pen. raportat la art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, modificată în prezent, prev. de art. 52 alin. (3) C. pen. raportat la art. 306 C. pen. şi prev. de art. 244 alin. (1) şi (2) C. pen., prima instanţă a dispus schimbarea încadrării juridice în infracţiunea prev. de art. 31 alin. (2) C. pen. 1969 raportat la art. 181 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 78/2000, în vigoare în anul 2011.

Soluţionând latura civilă, prima instanţă a reţinut că Municipiul Botoşani s-a constituit parte civilă, printre altele, pentru suma de 2.241.620,91 RON, reprezentând plăţi efectuate către SC E. SRL Şcheia în baza contractului de servicii din prezenta cauză cu nr. 23289 din 2 decembrie 2011, din care 903.879,40 RON din fonduri UE; 1.247.353,57 RON de la bugetul de stat; 90.387,94 RON din bugetul local (fila x şi următoarele d.u.p), precum şi pentru suma de 5.463,35 RON, achitată de partea civilă cu O.P. nr. x din 10 februarie 2016, reprezentând dobânzi datorate de Municipiul Botoşani pentru neachitarea debitului de 2.241.620,91 RON din Nota de constatare a neregulilor cu nr. x din 9 iunie 2015.

S-a reţinut că nu s-a dovedit faptul că inculpatul A. a provocat în mod direct vreo pagubă părţii civile Municipiul Botoşani, ci că a cauzat doar o vătămare a intereselor legitime ale acestei părţi civile, care a fost pusă în situaţia de a atribui în mod nelegal prin licitaţie publică, contractul de finanţare din cauză către SC E. SRL, câtă vreme această societatea nu îndeplinea condiţiile de eligibilitate, iar în numele şi pentru aceasta a acţionat o persoană interpusă, reprezentant nelegal al societăţii, adică inculpatul B.

Ca atare, s-a considerat că sunt întemeiate pretenţiile părţii civile pentru sumele de 2.241.620,91 RON şi respectiv 5.463,36 RON, în ceea ce-i priveşte pe inculpaţii D. şi B., în solidar cu SC E. SRL Botoşani (n.n. din care în parte şi cu inculpatul DD. şi SC MM. SRL Botoşani, cât şi cu SC KK. SRL şi KK. SRL implicaţi într-un fel sau altul, mai mult sau mai puţin, în comiterea infracţiunilor de spălare a banilor).

Pentru aceleaşi pretenţii, s-a reţinut că acţiunea îndreptată împotriva inculpatului A. este neîntemeiată întrucât acesta nu a creat pentru sine şi nu şi-a apropiat pentru sine nici un fel de prejudiciu, el nefăcând decât să perturbe grav procedurile de achiziţii publice şi să le afecteze în timpul derulării acestora.

Prin Decizia penală nr. 245 din 5 martie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia penală şi pentru cauze cu minori, s-a dispus, printre altele, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., admiterea apelurilor formulate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Suceava - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Suceava şi inculpaţii A. şi B. împotriva Sentinţei penale nr. 88 din data de 15 mai 2017 a Tribunalului Botoşani.

S-a desfiinţat, în parte, sentinţa apelată şi, în rejudecare:

1. Au fost descontopite şi repuse în individualitatea lor pedepsele aplicate inculpatului A.

În baza art. 2481 raportat la art. 248 C. pen. din 1969, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a), art. 76 alin. (2) C. pen. 1969, art. 5 C. pen., a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 2 (doi) ani închisoare şi interzicerea drepturilor prev. de art. 71 şi art. 64 lit. a) teza a II-a şi b) C. pen. 1969 pe o durată de 1 (un) an pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice în formă calificată.

S-a înlăturat dispoziţia de aplicare, pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, a pedepsei complementare a interzicerii dreptului de a ocupa o funcţie publică prev. de art. 64 lit. c) C. pen. 1969 pentru o durată de 10 ani.

În temeiul art. 33 lit. a) şi art. 34 lit. b), art. 35 alin. (2) C. pen. 1969 cu aplicarea art. 5 C. pen. s-a aplicat inculpatului pedeapsa cea mai grea de 2 (doi) ani închisoare ca pedeapsă principală şi interzicerea drepturilor prev. de art. 71 şi art. 64 lit. a) teza a II-a şi b) C. pen. 1969 pe o durată de 1 (un) an, ca pedepse complementare.

S-a făcut aplicarea în cauză a dispoziţiilor art. 71 şi art. 64 lit. a) teza a II-a, b) şi c) C. pen. 1969, ca pedepse accesorii.

În temeiul art. 81, art. 82 şi art. 71 alin. (5) C. pen. 1969, s-a suspendat condiţionat executarea pedepsei principale şi a celor accesorii pe o perioadă de 4 (patru) ani şi s-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 83 C. pen. 1969.

2. S-au descontopit şi s-au repus în individualitatea lor pedepsele aplicate inculpatului B.

S-a înlăturat dispoziţia de suspendare sub supraveghere a executării pedepsei rezultante aplicate de instanţa de fond.

În baza art. 31 alin. (2) C. pen. 1969, raportat la art. 181 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 74 lit. a), art. 76 alin. (2) C. pen. 1969 şi art. 5 C. pen. a fost condamnat inculpatul B. la pedeapsa de 3 ani şi 4 luni închisoare şi interzicerea drepturilor prev. de art. 71, art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi b) C. pen. 1969, pe o perioadă de 1 an.

În baza art. 31 alin. (2) C. pen. 1969 raportat la art. 23 lit. a) din Legea nr. 656/2002, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) şi art. 76 alin. (1) lit. c) C. pen. 1969, art. 5 C. pen., a fost condamnat acelaşi inculpat la pedeapsa de 2 (doi) ani închisoare.

În baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 lit. b) teza I C. proc. pen., a fost achitat acelaşi inculpat pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 23 lit. c) din Legea nr. 656/2002, cu aplicarea art. 5 C. pen.

În temeiul art. 33 lit. a) şi art. 34 lit. b), art. 35 alin. (2) C. pen. 1969 cu aplicarea art. 5 C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa cea mai grea de 3 ani şi 4 luni închisoare ca pedeapsă principală şi interzicerea drepturilor prev. de art. 71 şi art. 64 lit. a) teza a II-a şi b) C. pen. 1969 pe o durată de 1 (un) an, ca pedepse complementare.

S-a făcut aplicarea în cauză a dispoziţiilor art. 71 şi art. 64 lit. a) teza a II-a şi b) C. pen. 1969, ca pedepse accesorii.

Au fost obligaţi inculpaţii D. şi B. în solidar cu partea responsabilă civilmente SC E. SRL Botoşani să plătească părţii civile Municipiul Botoşani - prin primar suma de 1.061.640,28 RON, cu titlu de daune, plus dobânzile calculate conform art. 42 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, de la data achitării sumelor de către partea civilă şi până la restituirea efectivă a acestora din care:

- suma de 490.136,32 RON în solidar şi cu inculpatul DD. şi cu SC KK. SRL Botoşani - prin administrator judiciar LL.,

- suma de 359.559,20 RON în solidar şi cu inculpatul DD. şi SC KK. SRL Botoşani;

- suma de 170.000 RON în solidar şi cu SC MM. SRL Botoşani.

Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei care nu sunt în contradicţie cu decizia.

Pentru a pronunţa această soluţie, din perspectiva considerentelor care interesează prezentele recursuri în casaţie, instanţa de apel a considerat că prima instanţă a reţinut corect, în esenţă, situaţia de fapt, analizând minuţios şi complet probatoriul administrat în cauză atât în cursul urmăririi penale, cât şi în cursul cercetării judecătoreşti.

În urma probatoriului administrat în calea ordinară de atac, Curtea de Apel Suceava a reţinut că, în derularea Programului Operaţional Sectorial de Mediu (POS Mediu) s-a încheiat contractul de finanţare nr. x care a fost semnat în data de 24 februarie 2011 între Ministerul Mediului şi Pădurilor, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu, şi Municipiul Botoşani, în calitate de Beneficiar, în baza Ordinului de finanţare nr. x din 18 februarie 2011 al Ministrului Mediului şi Pădurilor, având ca scop restructurarea şi reabilitarea sistemelor de încălzire urbană.

Contractul de finanţare prevedea iniţial un termen de 34 luni de la semnarea acestuia, pentru finalizarea proiectului, respectiv până la data de 31 decembrie 2013, iar valoarea totală pentru care a fost semnat Contractul de finanţare a fost de 155.730.583 RON, fără TVA, din care 147.944.054 RON, fără TVA, reprezenta finanţare nerambursabilă, iar 7.786.529 RON, fără TVA, contribuţia beneficiarului.

S-a mai reţinut că, în executarea acestui contract, la data de 2 decembrie 2011 a fost încheiat contractul de servicii nr. x "Asistenţa tehnică şi supervizarea lucrărilor - sursă şi reţele" între mun. Botoşani - Achizitor, reprezentat prin primar Y. şi prin directorul economic NN. şi SC E. SRL Şcheia- Prestator, în valoare de 1.849.230,40 RON fără TVA.

S-a precizat că, prin Decizia 4/2016 a ÎCCJ (recurs în interesul legii), s-a arătat că, din modul de incriminare a faptei de obţinere pe nedrept de fonduri europene, rezultă că această faptă penală reprezintă o formă atipică a infracţiunii de înşelăciune, iar ceea ce urmăreşte autorul este ca, prin folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, să obţină pe nedrept fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor şi, în consecinţă, obiectul juridic special al infracţiunii de obţinere pe nedrept de fonduri europene îl constituie ocrotirea relaţiilor sociale privitoare la corecta accesare a fondurilor comunitare.

Raportând aceste principii la speţa de faţă, Curtea a reţinut că UAT Botoşani este instituţia care, în baza contractului nr. x din data de 24 februarie 2011, a gestionat în concret fondurile europene, împrejurare cunoscută de toţi inculpaţii din prezenta cauză. În consecinţă, bugetul contractului a fost un buget administrat în numele Uniunii Europene, iniţial de Ministerul Mediului şi Pădurilor, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu şi, apoi, de UAT Botoşani, în cadrul unor raporturi de tip piramidal. Astfel, s-a considerat că, statul roman prin autorităţile competente răspunde faţă de Uniunea Europeană pentru modul în care gestionează banii proveniţi din bugetul UE, la fel cum UAT Botoşani răspunde faţă de autoritatea competentă la nivel central pentru corecta utilizare a fondurilor primite. La fel cum statul român suportă din bugetul propriu cheltuielile efectuate cu nerespectarea condiţiilor de finanţare agreate, instanţa de apel a reţinut că, la fel, şi UAT Botoşani a fost nevoită să suporte din bugetul propriu sumele de bani corespunzătoare corecţiilor aplicate de autoritatea centrală, ca urmare a nerespectării condiţiilor de acordare a finanţării, pentru o serie largă de motive dintre care doar unele în legătură cu contractul de servicii nr. x din data de 2 decembrie 2011 încheiat cu SC E. SRL Şcheia.

De altfel, s-a precizat prin decizia din apel, în condiţiile în care între SC E. SRL Şcheia şi Ministerul Mediului şi Pădurilor, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu, nu a existat un raport contractual direct, în mod corect această instituţie nu a figurat ca parte civilă în procesul penal. De asemenea, tot din această perspectivă s-a arătat că nu prezintă relevanţă împrejurarea că, potrivit H.G. nr. 398/2015 şi ulterior H.G. nr. 52/2018, Ministerul Fondurilor Europene a preluat şi atribuţii privind gestionarea a tot ceea ce înseamnă fonduri pe această axă, sau că instituţia centrală a aplicat corecţii financiare către UAT Botoşani mult mai mari decât valoarea contractului cu SC E. SRL Din moment ce UAT Botoşani gestiona fondurile europene şi în această calitate a încheiat contractul, a primit facturile şi aplicaţiile de plată, iar ulterior a efectuat plăţile, instanţa de apel a reţinut că doar această instituţie poate avea calitatea de parte civilă în cauză iar pretenţiile pe care le poate formula privesc doar aceste raporturi juridice (şi nu întreaga sumă cu privire la care autoritatea centrală a impus corecţii financiare). Acest fapt, a considerat Curtea, nu este de natură a schimba semnificaţia juridică a faptelor săvârşite, frauda comisă vizând obţinerea pe nedrept de fonduri europene, împrejurare cunoscută de către toţi cei implicaţi. În aceste condiţii, s-a constatat că, în mod corect, Ministerul Fondurilor Europene a comunicat primei instanţe că nu se constituie parte civilă în prezenta cauză.

Însă, reţinând calitatea de parte civilă a Municipiului Botoşani prin Primar, Curtea a arătat că se va limita în analiza prejudiciului doar la raporturile dintre această instituţie şi SC E. SRL În consecinţă, a considerat întemeiate criticile pe care inculpaţii le-au făcut cu privire la stabilirea prejudiciului, respectiv aplicarea corecţiilor din partea Ministerului Mediului şi Pădurilor, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu, către UAT Botoşani. Într-adevăr, a menţionat Curtea, unele dintre aceste corecţii vizează împrejurări de fapt ce nu au legătură cu infracţiunile din rechizitoriu, însă chiar şi atunci când există o legătură (de exemplu corecţia pentru conflictul de interese dintre A. şi B.), corecţia şi prejudiciul sunt distincte. Astfel, a arătat instanţa de control judiciar, aplicarea corecţiei este consecinţa nerespectării unei condiţii din acordul de finanţare dintre autoritatea centrală şi cea locală, care gestiona proiectul, instanţa de apel apreciind că respectivul procent va fi suportat din bugetul local şi nu mai constituie o cheltuială deductibilă. Instanţa a mai menţionat că nu trebuie făcută dovada producerii unei pagube şi decizia de aplicare a corecţiei poate fi contestată administrativ sau judiciar prin mijloace străine de dreptul penal. S-a precizat că latura civilă a unui proces penal, pe de altă parte, nu poate fi reţinută în speţă automat, ca şi o consecinţă mecanică a nerespectării unei anumite proceduri, ci trebuie să corespundă unui prejudiciu cauzat şi dovedit efectiv. De asemenea, având în vedere particularităţile prezentei cauzei, curtea de apel a arătat că acest prejudiciu trebuie identificat pe relaţia dintre UAT Botoşani şi SC E. SRL, iar nu în relaţia dintre UAT Botoşani şi autoritatea centrală de management sau între aceasta din urmă şi societatea comercială.

Curtea a mai reţinut că, prin Dispoziţia nr. 3262 din 14 septembrie 2011 a Primarului Municipiului Botoşani (martorul Y.) a fost învestită comisia de evaluare a ofertelor al cărei preşedinte a fost desemnat inculpatul A. (viceprimar al Municipiului Botoşani, la data respectivă).

Totodată, s-a arătat că, în paralel, inculpaţii A. şi B., fraţi, au hotărât să participe la procedura de achiziţie publică a contractului "Asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor - sursa şi reţele" prin utilizarea unei societăţi interpuse, care să le reprezinte interesele şi la care să fie asociat o persoană de încredere din judeţele învecinate, Iaşi sau Suceava.

S-a mai reţinut că, decizia de a participa la procedură a apărut odată cu publicarea răspunsului la solicitarea de clarificare a SC OO. SRL Bucureşti referitoare la ce anume se înţelege prin "experienţă similară". Primăria Municipiului Botoşani a clarificat acest aspect prin adresa din 14 octombrie 2011 (însă această modificare a cerinţelor de participare nu a făcut obiectul unei erate, fiind publicată în SEAP ca şi clarificare) şi abia ulterior acestui moment exista posibilitatea participării la licitaţie cu o societate nou înfiinţată, având însă susţinerea unei societăţi cu experienţă, în speţă SC FF. SRL Suceava.

A fost reţinut că, în cadrul discuţiilor purtate de cei doi inculpaţi şi în prezenţa inculpatului DD., apropiat al acestora, s-a luat decizia implicării inculpatului D., persoană pe care aceştia o cunoşteau din relaţiile economice desfăşurate de cei doi prin intermediul SC KK. SRL Botoşani şi SC PP. SRL Botoşani cu societatea SC QQ. SRL Suceava - administrată de acesta. În plus, DD. avea o relaţie de prietenie cu D. dezvoltată din perioada studenţiei.

Curtea a mai arătat că, pentru punerea în aplicare a acestei intenţii, DD. a luat legătura cu D., în municipiul Suceava, pentru a-i solicita sprijinul în vederea înfiinţării unei societăţi comerciale care să participe la licitaţia publică organizată de Primăria municipiului Botoşani. Discuţiile au fost purtate în prezenţa martorei EE. DD. a transmis solicitarea inculpaţilor A. şi B. lui D., context în care acesta şi-a arătat mirarea cu privire la cadrul legal şi motivul pentru care nu participă cu una dintre societăţile lor la această licitaţie. Ideile analizate în cadrul discuţiilor de către inculpaţii B. şi A. au fost transmise în cadrul acestei prime discuţii şi lui D., respectiv că nu pot participa ei în mod direct deoarece A. este viceprimar al Municipiului Botoşani, că este legală şi posibilă cooptarea unei societăţi care să ofere experienţa similară necesară în domeniul consultanţei. Ulterior, inculpatul B. l-a apelat pe D. şi au stabilit să se întâlnească la domiciliul celui din urmă, din comuna Şcheia, judeţul Suceava.

Instanţa de apel a reţinut implicarea directă a inculpatului B. care a ales numele firmei şi achitat cheltuielile necesare pentru obţinerea certificatelor ISO.

S-a reţinut că SC E. SRL Şcheia, a fost înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului Suceava sub nr. x/2011, CUI x, la data de 17 octombrie 2011, iar certificatul de înregistrare al societăţii nr. x a fost emis la data de 17 octombrie 2011 şi eliberat la data de 18 octombrie 2011. Activitatea principală a firmei este catalogată cod CAEN 7112 - Activităţi de inginerie şi consultanţă tehnică legată de acestea.

Deopotrivă, s-a arătat că, în scopul respectării condiţiilor financiare şi tehnice şi fără a avea o calitate oficială în cadrul SC Inginer Consultat SRL Şcheia, inculpatul B. s-a preocupat de găsirea unui terţ susţinător la depunerea ofertei financiare şi tehnice. În aceste condiţii l-a contactat, prin intermediul martorului RR., pe martorul SS., administratorul SC FF. SRL Suceava, pe care a reuşit să îl convingă să-i acorde susţinerea tehnică şi financiară.

Curtea de apel a reţinut implicarea inculpatului B. în întreaga activitate a SC E. SRL, demonstrată şi de rolul avut de acesta în obţinerea certificatelor de calificare ISO, inculpatul fiind cel care a achitat contravaloarea serviciilor de auditare în vederea certificării ISO şi a solicitat martorei EE. să se prezinte la sediul SC GG. SRL Suceava pentru a ridica certificatele ISO în original şi apoi să le transmită acestuia în municipiul Botoşani pentru a fi utilizate la formularea ofertei.

Instanţa de control judiciar a arătat că menţiuni din cuprinsul celor două Rapoarte de audit din 26 octombrie 2011 şi respectiv 28 octombrie 2011 duc la concluzia că, în condiţiile date, au fost făcute menţiuni nereale cu scopul ca SC E. SRL Şcheia să primească, în timpul cel mai scurt, certificatele ISO 14001:2005 şi ISO 9001:2008 (şi implicit să poată participa la licitaţia ce urma a fi organizată de municipiul Botoşani, la data de 3 noiembrie 2011).

După finalizarea activităţii de auditare pentru certificarea ISO a SC E. SRL Şcheia, SC GG. SRL Suceava a eliberat pentru aceasta Certificatul SR EN ISO 14001:2005 nr. 229/046-C, pentru proiectare clădiri civile, agricole şi industriale, activităţi de supraveghere a şantierului, privind implementarea sistemului de management de mediu, certificat curent la data de 31 octombrie 2011, valabil până la data de 31 octombrie 2014, şi Certificatul SR EN ISO 9001:2008 nr. 401-052, pentru proiectare clădiri civile, agricole şi industriale, activităţi de supraveghere a şantierului, privind implementarea sistemului de management al calităţii, certificat curent la data de 31 octombrie 2011, valabil până la data de 31 octombrie 2014.

Instanţa de control judiciar a mai reţinut că, anterior sau chiar în paralel cu înfiinţarea societăţii din Suceava, inculpatul A. a început să ia legătura cu diverse persoane care ar fi putut avea calitatea de experţi în executarea contractului scos la licitaţie, în eventualitatea atribuirii. În acest sens, în luna mai sau iunie 2011 inculpatul A. l-a contactat pe martorul TT. căruia i-a propus să colaboreze cu o persoana "UU." într-un colectiv tehnic în domeniul termoenergetic. Martorul şi-a dat acceptul stabilind cu inculpatul să fie contactat ulterior. În luna septembrie sau octombrie 2011, martorul TT. a fost contactat din nou de inculpatul A., care l-a solicitat la sediul SC N. SRL de pe Str. x vis-a-vis de Autogara "VV.", unde i-a propus să colaboreze cu "UU." la o firmă privată pentru participarea la o licitaţie având ca obiect reabilitarea reţelei de termoficare a municipiului Botoşani.

De asemenea, s-a arătat că, inculpatul A. l-a contactat pe martorul WW. şi i-a solicitat să fie inclus în proiectul de reabilitare termică a oraşului, deoarece fratele său, B., doreşte să participe şi el la procedura de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte întocmirea ofertei pentru licitaţie şi participarea efectivă la aceasta, instanţa de apel a reţinut în baza probatoriului administrat că cel care a coordonat întreaga activitate a fost inculpatul B.

Practic, a subliniat instanţa, oferta a fost întocmită într-o asemenea manieră încât să nu aducă la cunoştinţa autorităţii contractante nici unul dintre aspectele care puteau să ducă la demonstrarea implicării unuia dintre aceştia în cadrul procedurii de achiziţie sau în desfăşurarea lucrărilor şi, astfel, în identificarea conflictului de interese, urmărind obţinerea sumelor de bani aferente contractului prin utilizarea intermediarilor.

S-a precizat că, astfel, în această idee, au depus diligenţe pentru înfiinţarea SC E. SRL de către o persoană de încredere din alt judeţ, inculpatul B. i-a solicitat lui D. să se prezinte pentru a depune oferta şi a participa ca reprezentant al SC E. SRL la etapa deschiderii ofertelor, astfel încât el să nu poată fi asociat cu societatea, nu au fost declaraţi subcontractanţii, printre care se afla şi SC K. SRL Botoşani şi SC MM. SRL Botoşani, şi nici nu au declarat implicarea inginerului B. în efectuarea lucrărilor ca Adjunct Team Leader la momentul desfăşurării procedurii de achiziţie publică.

Din datele deţinute de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului cu privire la inculpaţii A. şi B., instanţa a arătat că rezultă următoarea stare de fapt:

I. Inculpatul A. a deţinut sau deţine calitatea de asociat şi administrator în societăţile SC K. SRL Botoşani (21 iunie 2007 - prezent), SC XX. SRL (18 mai 1999 - 5 iunie 2006), SC PP. SRL Botoşani (10 iunie 1996 - 10 noiembrie 2010) şi SC KK. SRL Botoşani (11 septembrie 2003 - 11 august 2004);

II. Inculpatul B. a deţinut sau deţine calitatea de asociat şi administrator în următoarele societăţi: SC KK. SRL Botoşani (11 septembrie 2003 - 20 februarie 2013), SC K. SRL Botoşani (21 iunie 2007- prezent), SC MM. SRL (14 noiembrie 2013 - prezent). Din analiza informaţiilor furnizate de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, Curtea a considerat că rezultă fără echivoc faptul că la data atribuirii contractului de servicii de supervizare a lucrărilor, respectiv 16 noiembrie 2011, inculpatul A. era încă administrator şi asociat al SC K. SRL Botoşani, societate pe care o deţinea împreună cu fratele său, B., deţinea funcţia de viceprimar al Municipiului Botoşani şi pe cea de preşedinte al comisiei de evaluare. Totodată, s-a menţionat că este evidenţiată prezenţa inculpatului A. ca fondator al SC KK. SRL Botoşani, alături de fratele său, societate care a fost, de asemenea, implicată în implementarea contractului de servicii de supervizare a lucrărilor, prin intermediul actualului administrator şi asociat, inculpatul DD., un apropiat al celor doi fraţi.

Curtea a apreciat că scopul nedeclarării subcontractanţilor a fost acela de a evita descoperirea conflictului de interese în care se afla preşedintele comisiei de evaluare a ofertelor, inculpatul A., şi de a ascunde faptul că societăţile care vor îndeplini contractul de servicii de supervizare reprezentau, de fapt, firme deţinute sau controlate de inculpaţii B. şi A.

Pe baza probelor, instanţa de apel a considerat că, în mod corect a reţinut prima instanţă că inculpatul A. a încălcat dispoziţiile art. 66 - 70 din O.U.G. nr. 34/2006 - respectiv Secţiunea a 8-a "Reguli de evitare a conflictului de interese", fiind precizat că art. 66 lit. b) stipulează:

"nu au dreptul să fie implicaţi în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor următoarele persoane: ...b) soţ/soţie, rudă sau afin, până la al patrulea grad inclusiv cu persoanele care fac parte din Consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi." Or, a arătat instanţa, din probatoriul administrat rezultă, dincolo de orice îndoială, că deşi societatea ce a participat la licitaţie avea asociaţi unici pe D. şi EE., iar administrator era D., în fapt, întreaga operaţiune era coordonată de inculpatul B. Acesta din urmă, împreună cu fratele său, a avut iniţiativa înfiinţării societăţii cu scopul de a participa la licitaţie, a ales numele societăţii, a achitat personal costurile certificării ISO şi garanţia de participare la licitaţie, a întocmit oferta pe calculatoarele societăţii K. ("uitând" că asociat şi administrator la această societate era şi fratele său, viceprimar şi preşedinte al comisiei de analiză a ofertelor) şi l-a chemat pe inculpatul D. pentru a semna oferta (şi chiar a semnat-o tot el întrucât inculpatul D. întârzia). Mai mult, deşi nu s-a desemnat ca expert în cuprinsul ofertei, aceasta s-a făcut exclusiv în scopul de a ascunde starea de incompatibilitate a fratelui său, în condiţiile în care obţinerea banilor era practic scopul întregului demers şi, din felul în care era concepută activitatea ulterioară, urma a ocupa poziţia expertului cu numărul cel mai mare de ore remunerate.

Curtea de apel a constatat că inculpatul A. şi-a îndeplinit într-adevăr defectuos atribuţiile de serviciu în condiţiile în care oferta SC E. SRL cuprindea date nereale despre care avea cunoştinţă întrucât fusese implicat în înfiinţarea societăţii, tocmai în vederea participării şi câştigării licitaţiei.

Astfel, oferta depusă avea ataşate copii ale certificatelor ISO 14001:2005 şi ISO 9001:2008 ale SC E. SRL Şcheia, obţinute în mare grabă ca urmare a unor rapoarte de audit necorespunzătoare realităţii.

De asemenea, instanţa de apel a reţinut că informaţiile cuprinse în "Formularul 17 - Declaraţie privind efectivul mediu al personalului angajat şi al cadrelor de conducere", prezentat la pagina 40 din ofertă, nu erau conforme adevărului. În cuprinsul acestei declaraţii, din data de 2 noiembrie 2011, s-a precizat faptul că SC E. SRL Şcheia avea 10 angajaţi, din care o persoană reprezintă personal de conducere (de altfel, şi în rapoartele de audit s-au menţionat date neadevărate referitoare la numărul de angajaţi). În realitate, a observat instanţa, Inspectoratul Teritorial de Muncă Suceava a comunicat, la solicitarea DLAF, că SC E. SRL Şcheia "nu figurează în registrul general al salariaţilor în format electronic cu angajaţi în perioada 1 ianuarie 2011 - 31 decembrie 2011". Totodată, din datele transmise de Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Suceava, unde a fost depus bilanţul contabil aferent anului 2011, a rezultat că SC E. SRL Şcheia nu a avut persoane angajate în cursul anului 2011 şi implicit la data completării declaraţiei pe proprie răspundere, respectiv data de 2 noiembrie 2011.

Instanţa de control judiciar a mai reţinut că şi în Formularul 23 se indică o cifră de afaceri şi o valoare a activelor societăţii, în condiţiile în care societatea fusese înmatriculată la data de 17 octombrie 2011 şi nu desfăşurase nici o activitate comercială până la data de 2 noiembrie 2011, motiv pentru care s-a reţinut că şi conţinutul acestui înscris conţine date nereale.

Separat de aceste aspecte, o altă împrejurare cu privire la care în ofertă s-au consemnat date nereale şi care are o importanţă majoră în prezenta cauză, s-a reţinut a fi situaţia experţilor cheie ce ar fi urmat să participe la desfăşurarea lucrărilor. În primul rând, a menţionat instanţa de apel, nici unul dintre experţii cheie nu era angajat al SC E. SRL Şcheia pentru a fi incluşi în oferta de servicii, în cadrul procedurii de achiziţie publică, ei având la data de 3 noiembrie 2011 alte locuri de muncă, cum s-a şi arătat detaliat în rechizitoriu şi sentinţa primei instanţe. De asemenea, din totalul de 15 (ulterior 16) experţi (cheie şi non-cheie) ce urmau a desfăşura activităţi şi cu privire la care ulterior au fost făcute plăţi de către instituţia publică, un număr de 9 nu au desfăşurat nici un fel de activitate în cadrul proiectului.

Curtea de apel a mai reţinut că, la data de 3 noiembrie 2011, ora 11:00, comisia de evaluare a procedat la deschiderea celor două oferte depuse, iar din procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor rezultă că oferta SC E. SRL Şcheia a fost de 1.849.230,40 RON fără TVA, iar cea a asocierii concurente a fost de 2.938.295,96 RON fără TVA, stabilindu-se la închiderea şedinţei ca membrii comisiei să analizeze în detaliu ofertele în şedinţele ulterioare. La data de 15 noiembrie 2011 comisia de evaluare a întocmit procesul-verbal al şedinţei comisiei de evaluare final nr. x, din care rezultă că ambii ofertanţi îndeplinesc condiţiile de calificare din fişa de date a achiziţiei şi s-a hotărât atribuirea contractului de servicii "Asistenţa tehnică şi supervizarea lucrărilor - sursă şi reţele" către SC E. SRL Şcheia, cu o ofertă în valoare de 1.849.230,40 RON fără tva.

La data de 2 decembrie 2011, a fost încheiat contractul de servicii nr. x între mun. Botoşani - Achizitor, reprezentat prin primar Y. şi directorul economic NN. şi SC E. SRL Şcheia- Prestator, menţionat ca reprezentant administratorul D. După semnarea contractului, la data de 9 decembrie 2011, la dosarul achiziţiei a fost depusă chitanţa seria x, nr. x a Trezoreriei Suceava, pentru suma de 9.246,15 RON ce reprezintă garanţia de bună execuţie depusă de SC E. SRL Şcheia.

Prin Deciziile nr. 17 - 31 din data de 19 decembrie 2011 ale administratorului SC E. SRL Şcheia au fost numiţi 15 experţi în cadrul Contractului nr. x din 2 decembrie 2011, printre care şi inculpatul B., care, în fapt, a gestionat întreaga activitate desfăşurată în proiect, iar în acest sens a fost cel care a stabilit care dintre experţi vor efectua lucrările propriu-zise şi a întocmit aceste decizii pe sistemele informatice identificate la sediul SC K. SRL Botoşani.

Cu data de 22 decembrie 2011 sunt întocmite contractele de prestări servicii între SC E. SRL Şcheia şi societăţile comerciale care reprezentau angajatorul experţilor care au efectuat, în fapt, lucrările sau care erau controlate de inculpatul B., respectiv SC F. SRL Suceava, SC KK. SRL Botoşani, SC M. SRL Botoşani, SC K. SRL Botoşani, SC H. SRL Botoşani, SC G. SRL Suceava, SC I. SRL Botoşani.

În consecinţă, a arătat instanţa de apel, au fost subcontractate prestări de servicii în valoare de 1.55.000 RON fără TVA, dintr-un total de 1.849.230,40 RON fără TVA şi s-au încălcat, în acest mod, prevederile art. 11 din Contractul nr. x din 2 decembrie 2011 privind interzicerea subcontractării. S-a mai reţinut că contractele încheiate cu SC KK. SRL Botoşani şi SC M. SRL Botoşani nu se justifică prin existenţa unui angajat al acestor firme care să fi fost numit ca expert şi nominalizat în lista prezentată beneficiarului.

De asemenea, s-a mai reţinut că, ulterior, au mai fost întocmite 3 contracte de prestări servicii care reprezentau, în fapt, finalizarea subcontractării tuturor serviciilor aferente Contractului x din 2 decembrie 2011, cu SC L. SRL Curteşti, SC KK. SRL Botoşani şi SC MM. SRL Botoşani, în valoare de 578.030 RON (716.757 RON cu TVA).

Curtea de apel a reţinut în baza probelor că, prin cele 9 contracte (din care 5 sunt încheiate cu firme care au furnizat experţi acceptaţi de beneficiar, iar 4 încheiate cu firme care nu aveau angajaţi acceptaţi de beneficiar sau deloc) încheiate de inculpatul B. în numele SC E. SRL Şcheia, fără a avea acest drept, au fost subcontractate servicii în valoare de 1.733.030 RON fără TVA, ceea ce reprezintă 94% din valoarea totală a Contractului nr. x din data de 2 decembrie 2011, de 1.849.230 RON fără TVA.

Din punct de vedere al circuitului documentelor în vederea executării Contractului nr. x din 2 decembrie 2011, instanţa a constatat că inculpatul B. este persoana care întocmea facturile emise către Primăria mun. Botoşani, aplicaţiile de plată anexate la facturi, care la rândul lor aveau ataşate procese-verbale de recepţie, situaţii cu privire la numărul de zile lucrate de experţi, preţul din ofertă, zilele rămase de efectuat, pontajul efectuat, raportul de activitate şi declaraţiile experţilor cu privire la zilele în care au muncit din perioada facturată. Aplicaţiile de plată din partea beneficiarului erau avizate de managerul de proiect Z. şi de expertul financiar AA. fiind aprobate de primarul municipiului Botoşani. După aceste verificări, inculpatul B. stabilea toate datele necesare pe care le transmite către EE., contabilul societăţii, iar aceasta emitea în numele SC E. SRL Şcheia factura către beneficiar, la valoarea confirmată în aplicaţia de plată anexă şi în care consemna şi valoarea garanţiei de 4,5% din valoarea fără TVA a facturii.

S-a reţinut că, în perioada decembrie 2011 - decembrie 2013, SC E. SRL Şcheia a emis 9 facturi fiscale, în baza a 9 aplicaţii de plată către Municipiul Botoşani, pentru un total de 1.807.75,80 RON (2.241.620,92 RON cu TVA).

Curtea de apel a constatat că preţul unitar al serviciilor fiecărui expert (cheltuiala zilnică totală) consemnat în aplicaţiile de plată nr. x - 9, conduce, în urma efectuării unui calcul similar celui din oferta iniţială, la o cheltuială cu salariile în sumă de 1.849.230,40 RON, care coincide cu valoarea Contractului nr. x din 2 decembrie 2011. În aceste condiţii profitul obţinut de SC E. SRL Şcheia este de 0 RON, care din punct de vedere economic nu justifică o activitate lucrativă în condiţiile unei economii de piaţă. În consecinţă, a considerat instanţa, SC E. SRL Şcheia a fost, în fapt, un operator economic interpus între mun. Botoşani şi cei 15 experţi, cu scopul ca valoarea contractului să fie împărţită sub formă de salarii cu plata impozitelor şi contribuţiilor aferente.

În consecinţă, din analiza probelor, instanţa de apel a reţinut că a rămas la dispoziţia inculpatului B. suma de 1.061.640,28 RON fără TVA, primită de la Municipiul Botoşani fără a avea corespondent în efectuarea de plăţi în cadrul Contractului de servicii nr. x din 2 decembrie 2011. Sub acest aspect, s-a arătat că nu prezintă relevanţă documentaţia în baza căreia s-au făcut plăţile, atât timp cât facturile întocmite au fost aprobate pentru plată şi banii efectiv viraţi.

În continuare, din analiza probatoriului, Curtea a mai reţinut că rezultă în mod clar că această sumă de 1.061.640,28 RON fără TVA a fost dirijată de inculpatul B. către firme care nu aveau nici o legătură cu execuţia contractului, diferenţa rămânând în cadrul firmei. S-a arătat că au fost încheiate de către B. în numele SC E. SRL Şcheia contracte fictive cu SC KK. SRL Botoşani, SC M. SRL Botoşani, SC KK. SRL Botoşani şi SC MM. SRL Botoşani, firme care nu aveau personal angajat din rândurile experţilor aprobaţi de beneficiarul Contractului de servicii nr. x din data de 2 decembrie 2011. S-a constatat că nici unul dintre aceste contracte nu a fost semnat de inculpatul D.

Din analiza dinamicii tuturor acestor sume de bani, din momentul emiterii aplicaţiilor de plată şi continuând cu achitarea sumelor, precum şi circuitul subsecvent al banilor către diferite persoane juridice sau fizice, instanţa de apel a reţinut că inculpatul B. a avut la dispoziţie sumele ce au fost încasate de SC E. SRL Şcheia, deoarece el avea drept de dispoziţie asupra lor, deşi în mod legal nu avea nici o calitate în cadrul societăţii, dar deţinea şi administra în fapt societatea, situaţie ce a fost creată de faptul că inculpatul B. a fost cel care a demarat procedurile de înfiinţare a societăţii, a ales numele, a suportat toate cheltuielile apărute cu acest prilej, plus cele de autorizare ISO şi cele de participare la diferite proceduri de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte latura civilă a cauzei, s-a arătat că persoana vătămată Municipiul Botoşani - prin Primar, s-a constituit parte civilă, solicitând să fie despăgubită cu trei categorii de sume:

a) suma de 2.241.620,91 RON - reprezentând plăţi efectuate către partea responsabilă civilmente SC E. SRL Şcheia, judeţul Suceava;

b) suma de 16.165.397,35 RON aferentă unei cereri separate de finanţare înregistrată la nr. 24137/2014, pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor eferente corecţiilor financiare, aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice, solicitată potrivit O.U.G nr. 15/2013, ce a fost respinsă de autoritatea de management care a asigurat finanţarea datorită suspiciunilor de fraudă;

c) suma de 5.463,35 RON reprezentând dobânzi datorate de partea civilă pentru neachitarea debitului stabilit printr-o notă de constatare a neregulilor cu nr. x din 9 iunie 2015.

Referitor la pretenţiile părţii civile redate la lit. b) în cele ce preced, s-a considerat că, în mod corect, prima instanţă a respins cererea de acordare a acestor sume întrucât aceasta ar proveni din alte delicte civile şi nu din săvârşirea infracţiunilor din prezenta cauză.

Totodată, în ceea ce priveşte plăţile efectuate către partea responsabilă civilmente SC E. SRL Şcheia, s-a arătat că cuantumul prejudiciului cauzat trebuie stabilit şi din perspectiva contractului încheiat şi a acelor obligaţii care au fost executate. Curtea a reţinut executarea Contractului de servicii nr. x din 2 decembrie 2011 şi că niciuna dintre părţi nu a invocat executarea necorespunzătoare a obligaţiilor celeilalte: partea civilă Primăria Botoşani nu a solicitat rezilierea şi nici nu a criticat contraprestaţia primită, iar din analiza circuitelor financiare urmate de sumele de bani achitate cu titlu de plată s-a reţinut că rezultă, de asemenea, în mod clar că o parte importantă a banilor a fost folosită pentru plata experţilor desemnaţi şi care au lucrat efectiv.

În consecinţă, Curtea a înlăturat dispoziţia de desfiinţare a Contractului de servicii nr. x din 2 decembrie 2011 şi, ca o consecinţă a menţinerii acestui acord de voinţă, a stabilit că prejudiciul este format doar din acele sume achitate în baza contractului care au avut altă finalitate decât remunerarea experţilor.

La plata acestui prejudiciu au fost obligaţi, în totalitate, participanţii la săvârşirea infracţiunii predicat (respectiv inculpaţii D. şi B.), iar inculpatul DD. în solidar cu privire la sumele de 490.136,32 RON şi 359.559,20 RON, primite de societăţile SC KK. SRL Botoşani şi SC KK. SRL Botoşani.

Curtea de apel a reţinut din actele dosarului, că inculpatul A. nu a obţinut pentru sine vreun un folos (după cum s-a susţinut şi în rechizitoriu), ci a făcut acest lucru pentru altul, în sensul prevederilor legale sus-arătate, adică pentru fratele său, B. şi SC E. SRL Şcheia, judeţul Suceava.

S-a considerat că, în mod corect, prima instanţă a analizat elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese.

Împotriva acestei decizii penale, au formulat recurs în casaţie inculpaţii B. şi A., care au fost înregistrate pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, la data de 13 iulie 2020, sub nr. x/2015.

Prin Încheierea din 23 septembrie 2020 pronunţată de Înalta Curte, secţia Penală, s-au admis în principiu cererile de recurs în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B. împotriva Deciziei penale nr. 245 din 5 martie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Suceava, secţia penală şi pentru cauze cu minori.

Prin încheierea de admitere în principiu, s-a constatat, în temeiul art. 440 alin. (4) C. proc. pen., că cererile de recurs în casaţie formulate de recurenţii inculpaţi A. şi B. îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 434 - art. 438 din C. proc. pen., reţinându-se că în procedura de examinare a admisibilităţii cererii de recurs în casaţie instanţa supremă verifică doar aspectele strict formale care nu pun în discuţie chestiuni ce ţin de soluţionarea fondului recursului în casaţie.

S-a precizat că instanţa de recurs în casaţie este ţinută să examineze dacă motivele arătate de recurenţi, până la verificarea admisibilităţii în principiu, sunt de natură a se subsuma cazului de casare invocat în cererile de recurs în casaţie, fiind menţionat, totodată, că recursul în casaţie produce o devoluţie parţială (o reexaminare în limitele cazurilor de casare), controlul instanţei de recurs operând în limitele cazului de casare indicat.

În ceea ce priveşte cerinţa prevăzută de art. 437 alin. (1) lit. c) din C. proc. pen., s-a reţinut că, prin cererile de recurs în casaţie, inculpaţii B. şi A. au indicat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.

Astfel, prin motivele de recurs în casaţie formulate de inculpatul B., în esenţă, acesta a solicitat, în temeiul art. 448 C. proc. pen., admiterea recursului în casaţie formulat şi desfiinţarea Deciziei penale nr. 245 din 5 martie 2019 a Curţii de Apel Suceava pronunţate în Dosarul penal nr. x/2015 şi trimiterea cauzei la Curtea de Apel Suceava pentru rejudecarea apelului.

În argumentarea recursului în casaţie, recurentul a indicat, ca punct de pornire, împrejurarea că instanţele de judecată au stabilit un cadru procesual greşit, în sensul că judecata cauzei a avut loc fără citarea şi în lipsa persoanei vătămate Direcţia Generală AM POS MEDIU din cadrul Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice până la adoptarea H.G. nr. 58/2018, iar ulterior, fără citarea şi în lipsa Ministerului Fondurilor Europene, succesoarea în drepturi a Direcţiei Generale AM POS MEDIU din cadrul Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice conform art. 4 pct. 1 şi art. 5 pct. 16 din H.G. nr. 58/2018 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Fondurilor Europene.

Recurentul a susţinut că atât prima instanţă, cât şi instanţa de apel au atribuit ab initio, în mod eronat, calitatea de persoană vătămată Unităţii Administrativ Teritoriale Municipiul Botoşani, în condiţiile în care această persoană juridică de drept public nu putea să aibă această calitate prin raportare la natura contractului încheiat în vederea obţinerii de finanţări de la bugetul Uniunii Europene sau de la bugetul de stat al României pentru categoria de program la care se referea contractul, respectiv cele aferente axei POS MEDIU.

A fost precizat că, din analiza cadrului normativ existent a rezultat că Autoritatea de Management a POS Mediu a fost înfiinţată prin H.G. nr. 457/2008, fiindu-i stabilite atribuţiile conform acestei hotărâri de guvern, precum şi prin H.G. nr. 57/2009.

Conform acestor acte normative anterior enunţate, s-a susţinut că AM POS Mediu este pe deplin responsabilă de managementul programului POS Mediu, fiind administratorul fondurilor provenite din bugetul UE şi din bugetul de stat. Mai mult, s-a arătat că AM POS Mediu a fost înfiinţată special pentru stabilirea posibililor beneficiari şi acordarea unor astfel de fonduri având obligaţia verificării corectitudinii acordării fondurilor pentru proiectele aprobate.

A fost menţionat că, potrivit atribuţiilor legale stabilite prin actele normative de înfiinţare, AM POS Mediu prin unitatea de plată, asigura managementul bugetelor alocate, efectua plăţile către beneficiari şi solicita Uniunii Europene rambursarea cheltuielilor decontate către beneficiari. Unitatea Administrativă Municipiul Botoşani reprezintă, din perspectiva Programelor POS MEDIU un beneficiar al acestor fonduri şi nu un administrator al acestora, calitate cerută din perspectiva elementelor constitutive ale infracţiunii reglementate de art. 181 din Legea nr. 78/2000.

Astfel, s-a arătat că, între Ministerul Mediului şi Municipiul Botoşani a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x din 24 februarie 2011, în care se specifică la art. 2 că Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoşani are calitatea de beneficiar, iar Ministerul Mediului are rolul AM POS Mediu (autoritate contractantă). În executarea acestui contract, Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoşani a încheiat la rândul său contracte de lucrări şi de prestări servicii pentru a putea realiza indicatorii asumaţi prin contractul de finanţare, în cadrul acestor contracte având calitatea de beneficiar.

A mai fost precizat că, Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Botoşani a achitat contravaloarea serviciilor sau lucrărilor contractate din bugetul local (şi nu de la bugetul de stat sau indirect, prin intermediul bugetului de stat de la bugetul Uniunii Europene), iar ulterior a întocmit cererile de rambursare a acestor cheltuieli către AM POS Mediu.

Prin motivele formulate s-a susţinut că toate certificatele de plată a lucrărilor executate sau a serviciilor prestate de către antreprenori au fost întocmite de către SC E. SRL şi înaintate împreună cu facturile fiscale emise de către aceştia, spre decontare, Unităţii Administrativ-Teritoriale Municipiul Botoşani, care, la rândul său le-a înaintat către AM POS MEDIU în vederea decontării.

A mai fost arătat că serviciile de supervizare au fost decontate de către beneficiar Municipiul Botoşani din bugetul local şi nu au fost verificate de către acesta în virtutea contractului cu suma forfetară încheiat între părţi.

În susţinerea cererii de recurs în casaţie, s-a făcut trimitere la Decizia nr. 4/2016 pronunţată de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, despre care s-a susţinut că a avut un rol esenţial în eliminarea confuziilor din perspectiva înţelegerii diferenţelor funcţionale în cadrul Programelor POS MEDIU, între calitatea de beneficiar (deţinută de către Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Botoşani) şi calitatea de autoritate contractantă (deţinută de către AM POS MEDIU din cadrul Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice).

Astfel, s-a precizat, în raport de motivarea Deciziei nr. 4/2016 (punctele 23, 24, 25 şi 30), că rezultă, în mod explicit, că responsabilul cu administrarea fondurilor comune din bugetul comunităţii europene şi din bugetul de stat era AM POS Mediu, care reprezenta şi autoritatea contractantă în sensul aceleiaşi decizii, la fel cum APIA (AFIR) este gestionarul fondurilor agricole, în exemplul din motivarea deciziei.

De asemenea, s-a precizat că momentul la care are loc obţinerea acestor fonduri este momentul acceptării cererii de rambursare şi a rambursării cheltuielilor către beneficiar.

Or, în acest context, recurentul a menţionat că SC E. SRL nu a avut o relaţie contractuală cu AM POS Mediu, certificatele de plată ale lucrărilor şi aplicaţiile de plată fiind înaintate beneficiarului care împreună cu consultantul în management a întocmit cererile de rambursare.

Recurentul a indicat că, în acord cu Decizia nr. 4/2016 a Înaltei Curţi, art. 181 din Legea nr. 78/2000 are ca obiect juridic ocrotirea relaţiilor sociale referitoare la corecta accesare a fondurilor comunitare şi împiedicarea obţinerii pe nedrept de fonduri din bugetele UE.

A mai susţinut că, sintagma pe nedrept, în cauza pendinte, ar avea semnificaţia nefolosirii conform destinaţiei a sumelor încasate din finanţarea obţinută sau, altfel spus, a încasării de fonduri din bugetul UE sau din bugetul naţional fără a îndeplini cerinţele asumate prin contractul de finanţare.

Prin raportare la conţinutul Deciziei nr. 4/2016, şi anume, diferenţa existentă între noţiunea de autoritate contractantă şi noţiunea de beneficiar, recurentul a precizat că, atât instanţa de fond, cât şi instanţa de apel au făcut o gravă confuzie între calitatea de autoritate contractantă a AM POS MEDIU, calitatea de beneficiar a Unităţii Administrativ Teritoriale Municipiul Botoşani, respectiv calitatea de beneficiari ai finanţării prin alte programe de finanţare nerambursabilă precum APIA, beneficiari care au contracte direct cu aceste autorităţi contractante şi declară date fictive privitoare la suprafeţele de teren cultivate sau achiziţii de bunuri care nu există fizic sau nu îndeplinesc cele asumate prin contractul de finanţare etc.

Astfel, Decizia nr. 4/2016 a Înaltei Curţi a fost rezumată de recurent la următoarele paragrafe cu relevanţă în cauză: 23. Se consideră că, la stabilirea încadrării juridice a faptei într-o infracţiune unică sau în două infracţiuni, nu are relevanţă împrejurarea că o parte din suma de bani este obţinută din bugetul comunitar, iar o altă parte din bugetul naţional, câtă vreme inculpatul (individ, persoană fizică, autor al unei infracţiuni) a derulat raporturi juridice doar cu autoritatea contractantă, unica competentă să decidă asupra eligibilităţii unui proiect şi să acorde fonduri băneşti.

24. Se observă că, autoritatea contractantă acţionează în calitate de administrator al sumelor de bani (se interpune în raportul dintre statul român şi Uniune), şi nu ca reprezentant legal al Uniunii Europene sau al statului care virează sumele de bani.

25. De asemenea, se are în vedere că autoritatea contractantă este entitatea care se constituie parte civilă în procesul penal şi care este obligată să restituie sumele de bani obţinute din bugetul comunitar.

30. Deşi încheierea unor contracte de finanţare în vederea obţinerii de fonduri europene presupune atât o contribuţie din partea Uniunii, cât şi din partea bugetului de stat, se apreciază că această din urmă contribuţie nu poate determina reţinerea infracţiunii de înşelăciune, de vreme ce raporturile contractuale se derulează cu o singură autoritate contractantă, înfiinţată special pentru acordarea unor astfel de fonduri şi pentru a proteja corectitudinea acordării acestora.

38. Desemnarea unei singure autorităţi naţionale competente să gestioneze loialitatea fondurilor indiferent dacă sumele administrate provin din fonduri comunitare ori din cofinanţarea naţională aferentă, arată, odată în plus, o abordare unitară a modului de gestiune a acestui tip de fonduri şi impune, în caz de fraudă, măsuri coercitive penale similare.

39. Nu în ultimul rând, Înalta Curte apreciază că, din perspectiva conţinutului său constitutiv, infracţiunea prevăzută de art. 181 din Legea nr. 78/2000 implică, în esenţă, o inducere în eroare a autorităţii contractante, prin folosirea unor înscrisuri inexacte sau false, reprezentând, prin urmare, o formă specială de fraudă regăsită în domeniul accesării fondurilor comunitare, ce nu ar putea fi reţinută simultan cu incriminarea generală prevăzută de art. 215 din C. pen. din 1969.

44. Astfel, se reţine că folosirea ori prezentarea de documente sau date false, inexacte ori incomplete reprezintă o modalitate concretă de inducere în eroare a autorităţii publice care acordă finanţarea, având drept consecinţă aprobarea finanţărilor din fonduri publice a unei persoane care nu este îndreptăţită să le obţină întrucât, în fapt, nu îndeplineşte cerinţele de eligibilitate prevăzute de lege.

45. Însă, infracţiunile prevăzute de art. 244 alin. (1) şi (2) din C. pen. şi, respectiv, art. 306 din C. pen. diferă una de cealaltă, prin faptul că, în cazul celei de-a doua, paguba este prezumată, fiind nerelevant dacă fondurile obţinute în mod fraudulos au fost ori nu folosite conform destinaţiei. Astfel, chiar dacă proiectul pentru care a fost obţinută finanţarea a fost în totalitate respectat, neregularităţile privind maniera de obţinere aduc şi prezumţia absolută a unei pagube cauzate finanţatorului prin conduita inculpatului.

Mai mult, s-a precizat că, deşi infracţiunea este una de rezultat, în cursul judecăţii în faţa primei instanţe, administratorul fondurilor din bugetul comunităţii europene şi al fondurilor din bugetul de stat - Ministerul Fondurilor Europene (succesorul Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice), prin AM POS Mediu a declarat că nu a fost prejudiciat în niciun fel, rezultând astfel că nu există rezultatul infracţiunii.

Un alt element subliniat de către inculpat l-a constituit calitatea duală conferită de organele de urmărire penală Unităţii Administrativ Teritoriale Municipiul Botoşani.

Prin raportare la încadrarea juridică stabilită pentru faptele reţinute în sarcina sa, a rezultat că UAT Municipiul Botoşani a acţionat în calitate de făptuitor fără vinovăţie, or, din dispozitivul rechizitoriului, dar şi din partiţia aferentă laturii civile rezultă că beneficiarului i se acordă statutul de persoană vătămată, constituită parte civilă.

Fiind evocată Decizia nr. 4/2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, s-a arătat că entitatea "competentă să decidă asupra eligibilităţii unui proiect şi să acorde fonduri băneşti" reprezintă autoritatea contractantă şi aceasta acţionează în calitate de administrator al sumelor de bani (se interpune în raportul dintre statul român şi Uniune), în speţă, AM POS MEDIU.

Prin cererea de recurs în casaţie formulată de recurentul inculpat A., întemeiată pe cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., recurentul a arătat că a fost condamnat pentru comiterea infracţiunii de conflict de interese, prev. în art. 2531 C. pen. 1969, deşi această faptă penală, la data pronunţării instanţei de fond -15 mai 2017 şi, cu atât mai mult, a celei de apel, era dezincriminată.

Recurentul a făcut trimitere la Decizia nr. 603/2015 a Curţii Constituţionale a României, publicată în M. Of. nr. 845 din 13 noiembrie 2015, care a constatat că expresia raporturi comerciale din cuprinsul dispoziţiilor art. 301 alin. (1) C. pen. imprimă un caracter lipsit de claritate, precizie şi previzibilitate obiectului juridic al infracţiunii de conflict de interese.

Or, în aceste condiţii, recurentul a susţinut că destinatarul normei nu îşi poate ordona conduita în raport cu o normă de incriminare, care nu respectă condiţiile de calitate ale legii.

Recurentul inculpat a mai menţionat că, urmare acestei hotărâri, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, prin Decizia nr. 6/2017, publicată în M. Of. nr. 284 din 24 aprilie 2017 (înainte de a fi emisă de către instanţa de fond Sentinţa penală nr. 88 din 15 mai 2017), a decis că fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial pentru o persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale (în speţă, fratele său, B. cu care era asociat în cadrul SC K. SRL) este dezincriminată, indiferent de data îndeplinirii actului ori a participării la luarea deciziei şi indiferent de data raporturilor comerciale.

S-a menţionat că, instanţa de apel a reţinut drept moment al consumării (săvârşirii infracţiunii) conflictului de interese, prev. în art. 2531 C. pen. 1969, data de 16 noiembrie 2011.

Ca urmare, în temeiul art. 448 C. proc. pen., recurentul inculpat a solicitat admiterea recursului în casaţie, desfiinţarea, în parte, a Deciziei penale nr. 245 din 5 martie 2019 şi a Sentinţei penale nr. 88 din 15 mai 2017, ambele emise în Dosarul penal nr. x/2015 şi achitarea sa pentru comiterea infracţiunii de conflict de interese, prev. de art. 2531 C. pen. 1969, întrucât fapta nu este prevăzută de legea penală.

Motivele de recurs în casaţie, precum şi concluziile reprezentantului Ministerului Public au fost susţinute cu ocazia dezbaterii pe fond a recursului în casaţie, fiind consemnate în Încheierea din 21 octombrie 2020.

Se mai notează că, în cauză, la data de 20 octombrie 2020, numita C. (expert desemnat în cauză de instanţa de apel) a formulat o cerere de intervenţie principală în cauză, cu privire la onorariul de expert, solicitând pe această cale desfiinţarea deciziei pronunţate de Curtea de Apel Suceava, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi acordarea onorariului de expert astfel cum a fost solicitat în faţa instanţei de apel.

I. Analizând cererea formulată de doamna expert C., Înalta Curte reţine următoarele:

După pronunţarea Încheierii din 23 septembrie 2020, prin care s-au admis în principiu cererile de recurs în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B., la data de 19 octombrie 2020, la dosarul cauzei a fost depusă, de către doamna expert C., o cerere intitulată cerere de intervenţie principală prin care a solicitat instanţei de recurs în casaţie să dispună casarea Deciziei penale nr. 245 din 5 martie 2019 a Curţii de Apel Suceava, secţia penală şi pentru cauze cu minori, în ceea ce priveşte stabilirea onorariului expertului desemnat, aprobarea şi plata onorariului aşa cum a fost solicitat de expert şi depus la dosarul cauzei, la Curtea de Apel Suceava, respectiv să se dispună plata diferenţei de onorariu în cuantum de 60.750 RON.

Prin Decizia penală nr. 245 din 5 martie 2019 a Curţii de Apel Suceava, secţia penală şi pentru cauze cu minori, inculpaţii A. şi B. au fost obligaţi, în solidar, la plata către doamna expert C. a sumei de 34.500 RON, reprezentând diferenţa onorariu raport expertiză efectuat în cauză.

În cauză, în temeiul art. 440 C. proc. pen., prin Încheierea din 23 septembrie 2020, s-au admis, în principiu, cererile de recurs în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B. împotriva Deciziei penale nr. 245 din 5 martie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Suceava, secţia penală şi pentru cauze cu minori, reţinându-se că aceştia au invocat cazul de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., în conformitate cu care hotărârea instanţei de apel este supusă casării dacă inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

Potrivit dispoziţiilor art. 442 alin. (1) şi (2) din C. proc. pen., instanţa judecă recursul în casaţie numai cu privire la persoana care l-a declarat şi la persoana la care de referă declaraţia de recurs în casaţie şi numai în raport cu calitatea pe care recurentul o are în proces, cauza putând fi examinată numai în limitele motivelor de casare prevăzute la art. 438, invocate în cererea de recurs în casaţie.

Deopotrivă, se notează că potrivit art. 443 C. proc. pen., instanţa examinează cauza prin extindere şi cu privire la părţile care nu au declarat recurs în casaţie sau la care acesta nu se referă, putând hotărâ şi în privinţa lor, fără a putea crea acestor părţi o situaţie mai grea.

Având în vedere dispoziţiile legale menţionate care reglementează efectul devolutiv şi extensiv al recursului în casaţie, împrejurarea că expertul desemnat în cauză în cursul procesului nu are calitate de parte, precum şi faptul că, prin definiţie, prin intermediul acestei căi extraordinare de atac se examinează conformitatea hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile exclusiv în limitele prevăzute de art. 438 C. proc. pen., Înalta Curte va respinge, ca inadmisibilă, cererea formulată de expertul C., denumită cerere de intervenţie principală

II. Examinând recursurile în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B., în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază că sunt nefondate pentru următoarele considerente:

Recursul în casaţie este conceput ca fiind o cale extraordinară de atac, reprezentând un ultim nivel de jurisdicţie în care părţile pot solicita reformarea unei hotărâri definitive.

Dispoziţiile art. 433 din C. proc. pen. reglementează explicit scopul căii de atac analizate, statuând că recursul în casaţie urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie judecarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. Analiza de legalitate a instanţei de recurs nu este una exhaustivă, ci limitată la încălcări ale legii reglementate în cuprinsul art. 438 alin. (1) din C. proc. pen.

Prin limitarea cazurilor în care poate fi promovată, această cale extraordinară de atac tinde să asigure echilibrul între principiul legalităţii şi principiul respectării autorităţii de lucru judecat, legalitatea hotărârilor definitive putând fi verificată doar pentru motivele expres şi limitativ prevăzute de art. 438 alin. (1) din C. proc. pen., fără ca pe calea recursului în casaţie să poată fi invocate şi, corespunzător, să poată fi analizate de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, orice încălcări ale legii, ci numai cele indicate expres de legiuitor.

Cât priveşte recursul în casaţie formulat de inculpatul A.

În esenţă, recurentul inculpat A. a susţinut că a fost condamnat greşit pentru infracţiunea de conflict de interese prevăzută de dispoziţiile art. 2531 din C. pen. anterior, deoarece, din perspectiva interpretării obligatorii dată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin decizia nr. 6/2017/HP, fapta reţinută în sarcina sa, era dezincriminată la momentul pronunţării deciziei penale recurate.

Potrivit art. 2531 C. pen. anterior, conflictul de interese este fapta funcţionarului public care, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, îndeplineşte un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soţul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură.

Instanţa de apel a considerat că legea penală mai favorabilă inculpatului A. este cea anterioară intrării în vigoare a noului C. pen., iar această statuare are caracter definitiv, neputând face obiectul verificării în baza vreunui caz de casare.

Prealabil analizei motivelor recursului în casaţie fundamentat pe dispoziţiile art. 438 pct. 7 din C. proc. pen., se impune precizarea că infracţiunea de conflict de interese prev. de art. 2531 din C. pen. anterior a fost reluată în conţinutul art. 301 din C. pen., a cărui redactare iniţială a fost modificată prin Legea nr. 193/2017 (M. Of. nr. 598 din 25 iulie 2017) în baza deciziei nr. 603/2015 a Curţii Constituţionale prin care s-a constatat că sintagma "raporturi comerciale" din cuprinsul art. 301 alin. (1) este neconstituţională.

Astfel, prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 603 din 6 octombrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 845 din 13 noiembrie 2015, s-a constatat că sintagma "raporturi comerciale" din cuprinsul dispoziţiilor art. 301 alin. (1) din C. pen. (n.n. constatare valabilă şi pentru art. 2531 din C. pen. anterior) este lipsită de claritate şi previzibilitate, nepermiţând determinarea exactă a conţinutului constitutiv al infracţiunii de conflict de interese, motivat de faptul că noţiunea de "raport comercial" avea un înţeles normativ determinat şi determinabil prin prisma dispoziţiilor Codului comercial, dar, în prezent, această noţiune nu îşi mai poate găsi aplicabilitatea, având în vedere transformările profunde şi structurale operate la nivelul C. civ.

Instanţa de recurs în casaţie mai notează că, prin Decizia nr. 6/2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, s-a statuat că fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial pentru o persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale intră sub incidenţa Deciziei Curţii Constituţionale nr. 603 din 6 octombrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 845 din 13 noiembrie 2015, fiind dezincriminată, indiferent de data îndeplinirii actului ori a participării la luarea deciziei şi indiferent de data raporturilor comerciale.

Faţă de toate acestea, se observă că, prin Decizia nr. 603/2015, Curtea Constituţională nu a declarat neconstituţionalitatea integrală a normei de incriminarea a conflictului de interese, ci doar neconstituţionalitatea sintagmei "raporturi comerciale" din cuprinsul dispoziţiilor art. 301 alin. (1) din C. pen. Aşadar, decizia instanţei de contencios constituţional are drept efect restrângerea conduitelor incriminate prin textul de lege menţionat, cu consecinţa excluderii din sfera ilicitului penal a variantei normative constând în "fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial pentru o persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale".

De altfel, modificările aduse dispoziţiilor art. 301 C. pen., prin Legea nr. 193/2017, ilustrează eliminarea ipotezei privind realizarea acţiunii incriminate în raport cu persoanele cu care făptuitorul s-a aflat în raporturi comerciale în ultimii 5 ani (variantă de incriminare care se regăsea şi în art. 2531 din C. pen. anterior).

Însă, în prezenta cauză, instanţa de apel nu a reţinut că inculpatul A. a săvârşit infracţiunea de conflict de interese în varianta de reglementare constată neconstituţională prin Decizia nr. 603/2015, mai sus enunţată.

În acest sens, instanţa de apel a considerat că, prin sentinţă, s-a reţinut corect situaţia de fapt, precum şi întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii de conflict de interese prev. de art. 2531 C. pen. anterior pentru săvârşirea căreia a fost condamnat recurentul inculpat A., fiind, astfel, stabilit cu caracter definitiv, că inculpatul A. a participat la luarea deciziei, în calitate de viceprimar al Municipiului Botoşani şi preşedinte al Comisiei de evaluare a ofertelor, de acordare a contractului "Asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor - sursa şi reţele" nr. 23289 din 2 decembrie 2011, către SC E. SRL Şcheia, fapt ce a contribuit la realizarea unor foloase pentru altul, respectiv pentru fratele său, B. şi SC E. SRL Şcheia, judeţul Suceava.

Potrivit art. 447 C. proc. pen., pe calea recursului în casaţie, instanţa verifică exclusiv legalitatea hotărârii atacate, textul de lege excluzând total din sfera de cenzură a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie modificarea situaţiei de fapt. În acest stadiu, se analizează doar dacă fapta, astfel cum a fost reţinută de către instanţele inferioare, întruneşte, în persoana condamnatului, toate elementele de conţinut prevăzute de norma de incriminare (în speţă ale infracţiunii prev. de art. 2531 din C. pen. anterior), neputând fi antamate aspecte de netemeinicie a hotărârii recurate, după cum nu se poate realiza o reinterpretare a probatoriului, situaţie care ar corespunde, în realitate, unei rejudecări a cauzei sub aspectul temeiniciei.

Aşadar, în condiţiile în care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului A. pentru comiterea infracţiunii de conflict de interese prev. de art. 2531 C. pen. anterior, în varianta participării la luarea unei decizii prin care a contribuit la realizarea unor foloase pentru fratele său, B. şi SC E. SRL Şcheia, judeţul Suceava (societate a cărei înfiinţare a fost demarată de B. cu scopul de a participa la procedura de achiziţie publică ce interesează cauza, după cum a reţinut instanţa de apel), instanţa de recurs nu poate reinterpreta probatoriul şi analiza o altă situaţie de fapt decât cea stabilită definitiv prin hotărârea recurată.

Referirea inculpatului A. la alte elemente factuale, vizând obţinerea unui folos patrimonial pentru o persoană cu care s-ar fi aflat în raporturi comerciale, şi anume fratele său B., cu care era asociat în cadrul SC K. SRL, are semnificaţia unei situaţii de fapt diferite de cea reţinută de instanţa de apel, care nu poate face obiectul cenzurii în recurs în casaţie.

De altfel, pentru a fi în prezenţa infracţiunii de conflict de interese prev. de art. 2531 C. pen. anterior, nu este suficient ca subiectul activ să îndeplinească un act ori să participe la luarea unei decizii, ci este obligatoriu, pentru realizarea laturii obiective a infracţiunii, ca acel act să genereze, în mod efectiv, un folos material în favoarea uneia dintre persoanele enumerate de textul legal.

În privinţa acestor elemente de tipicitate ale infracţiunii de conflict de interese, se constată că, prin decizia instanţei de apel s-a reţinut că:"a rămas la dispoziţia inculpatului B. suma de 1.061.640,28 RON fără tva, primită de la Municipiul Botoşani fără a avea corespondent în efectuarea de plăţi în cadrul Contractului de servicii nr. x din 2 decembrie 2011" (sumă care a fost considerată şi prejudiciul cauzat prin infracţiunea prev. de art. 31 alin. (2) C. pen. anterior raportat la art. 181 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 78/2000 comisă de inculpatul B., fratele recurentului inculpat A.).

Deopotrivă, în cadrul verificării elementelor de tipicitate ale infracţiunii de conflict de interese, se constată că inculpatul A. are calitatea de subiect activ al infracţiunii prev. de art. 2531 C. pen. anterior; funcţia sa de viceprimar al Municipiului Botoşani (la data de referinţă), conferindu-i calitatea de funcţionar public, cerută de norma de incriminare.

Apoi, acesta a săvârşit faptele în exercitarea atribuţiilor sale de serviciu, ca viceprimar al Municipiului Botoşani, ca urmare a desemnării sale în calitate de preşedinte al comisiei de evaluare a ofertelor prin Dispoziţia nr. x din 14 septembrie 2011 a Primarului Municipiului Botoşani.

Împrejurarea că inculpatul A. cunoştea că societatea SC E. SRL Şcheia a fost înfiinţată de B., iar lucrările urmau a fi subcontractate şi de către SC K. SRL, deţinută împreună cu fratele său, B., a fost examinată de instanţa de fond şi de apel din perspectiva laturii subiective a infracţiunii de conflict de interese şi abuz în serviciu pentru care inculpatul A. a fost trimis în judecată şi condamnat, fiind reţinut că a acţionat cu forma de vinovăţie prevăzută de lege. Or, prin recursul în casaţie a fost vizată latura obiectivă a infracţiunii de conflict de interese, care a fost examinat în limitele efectului devolutiv prev. de art. 442 alin. (2) din C. proc. pen.

În consecinţă, cum aspectele de fapt analizate de instanţa de apel au intrat în puterea lucrului judecat şi excedează cenzurii instanţei investită cu judecarea recursului în casaţie, iar în ceea ce îl priveşte pe recurentul inculpat A. se realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi configurarea legală a infracţiunii de conflict de interese prev. de art. 2531 C. pen. anterior, în varianta normativă pentru care s-a dispus condamnarea sa, Înalta Curte constată că motivele invocate în recurs în casaţie nu justifică admiterea căii extraordinare de atac formulate de inculpatul A.

Cât priveşte recursul în casaţie formulat de inculpatul B.

Potrivit art. 181 din Legea nr. 78/2000, constituie infracţiune folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept sau reţinerea pe nedrept de fonduri ori active din bugetul Uniunii Europene sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei.

În fapt, prin decizia recurată s-a arătat că prima instanţă a reţinut corect, în esenţă, situaţia de fapt, instanţa de apel constatând la rândul său, în legătură cu faptele recurentului inculpat B., printre alte elemente factuale, că:

"(...) în derularea Programului Operaţional Sectorial de Mediu (POS Mediu) s-a încheiat contractul de finanţare nr. x care a fost semnat în data de 24 februarie 2011 între Ministerul Mediului şi Pădurilor, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu, şi Municipiul Botoşani, în calitate de Beneficiar, în baza Ordinului de finanţare nr. x din 18 februarie 2011 al Ministrului Mediului şi Pădurilor, având ca scop restructurarea şi reabilitarea sistemelor de încălzire urbană.

Contractul de finanţare prevedea iniţial un termen de 34 luni de la semnarea acestuia, pentru finalizarea proiectului, respectiv până la data de 31 decembrie 2013, iar valoarea totală pentru care a fost semnat Contractul de finanţare a fost de 155.730.583 RON, fără TVA, din care 147.944.054 RON, fără TVA, reprezenta finanţare nerambursabilă, iar 7.786.529 RON, fără TVA, contribuţia beneficiarului.

În executarea acestui contract, la data de 2 decembrie 2011 a fost încheiat contractul de servicii nr. x "Asistenţa tehnică şi supervizarea lucrărilor - sursă şi reţele" între mun. Botoşani - Achizitor, reprezentat prin primar Y. şi prin directorul economic NN. şi SC E. SRL Şcheia - Prestator, în valoare de 1.849.230,40 RON fără TVA.

(...) UAT Botoşani este instituţia care, în baza Contractului nr. x din data de 24 februarie 2011, a gestionat în concret fondurile europene, împrejurare cunoscută de toţi inculpaţii din prezenta cauză. În consecinţă, bugetul contractului a fost un buget administrat în numele Uniunii Europene, iniţial de Ministerul Mediului şi Pădurilor, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu şi apoi de UAT Botoşani, în cadrul unor raporturi de tip piramidal.

(...) SC E. SRL Şcheia, a fost înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului Suceava sub nr. x/2011, CUI x, la data de 17 octombrie 2011, iar certificatul de înregistrare al societăţii nr. x a fost emis la data de 17 octombrie 2011 şi eliberat la data de 18 octombrie 2011. Activitatea principală a firmei este catalogată cod CAEN 7112 - Activităţi de inginerie şi consultanţă tehnică legată de acestea.

În scopul respectării condiţiilor financiare şi tehnice şi fără a avea o calitate oficială în cadrul SC Inginer Consultat SRL Şcheia, inculpatul B. s-a preocupat de găsirea unui terţ susţinător la depunerea ofertei financiare şi tehnice. În aceste condiţii l-a contactat, prin intermediul martorului RR., pe martorul SS., administratorul SC FF. SRL Suceava, pe care a reuşit să îl convingă să-i acorde susţinerea tehnică şi financiară. (...)

Implicarea inculpatului B. în întreaga activitate a SC E. SRL este demonstrată şi de rolul avut de acesta în obţinerea certificatelor de calificare ISO."

În legătură cu oferta depusă de SC E. SRL în procedura de achiziţie publică a contractului de servicii nr. x din 02 decembrie 2011 "Asistenţa tehnică şi supervizarea lucrărilor - sursă şi reţele", instanţa de apel a reţinut că:

"(...) oferta depusă avea ataşate copii ale certificatelor ISO 14001:2005 şi ISO 9001:2008 ale SC E. SRL Şcheia, obţinute în mare grabă ca urmare a unor rapoarte de audit necorespunzătoare realităţii.

De asemenea, informaţiile cuprinse în "Formularul 17 - Declaraţie privind efectivul mediu al personalului angajat şi al cadrelor de conducere", prezentat la pagina 40 din ofertă, nu erau conforme adevărului.

(...) în Formularul 23 se indică o cifră de afaceri şi o valoare a activelor societăţii, în condiţiile în care societatea fusese înmatriculată la data de 17 octombrie 2011 şi nu desfăşurase nicio activitate comercială până la data de 02 noiembrie 2011, motiv pentru care şi conţinutul acestui înscris conţine date nereale.

Separat de aceste aspecte, o altă împrejurare cu privire la care în ofertă s-au consemnat date nereale şi care are o importanţă majoră în prezenta cauză, este situaţia experţilor cheie ce ar fi urmat să participe la desfăşurarea lucrărilor. În primul rând, nici unul dintre experţii cheie nu era angajat al SC E. SRL Şcheia pentru a fi incluşi în oferta de servicii, în cadrul procedurii de achiziţie publică, ei având la data de 3 noiembrie 2011 alte locuri de muncă, cum s-a şi arătat detaliat în rechizitoriu şi sentinţa primei instanţe. De asemenea, din totalul de 15 (ulterior 16) experţi (cheie şi non-cheie) ce urmau a desfăşura activităţi şi cu privire la care ulterior au fost făcute plăţi de către instituţia publică, un număr de 9 nu au desfăşurat nici un fel de activitate în cadrul proiectului.

(...) În perioada decembrie 2011 - decembrie 2013, SC E. SRL Şcheia a emis 9 facturi fiscale, în baza a 9 aplicaţii de plată către Municipiul Botoşani (...)".

Instanţa de apel a reţinut că valoarea acestor facturi a fost de 1.807.758,80 RON (2.241.620,92 RON cu TVA), observându-se că "preţul unitar al serviciilor fiecărui expert (cheltuiala zilnică totală) consemnat în aplicaţiile de plată nr. x - 9, conduce, în urma efectuării unui calcul similar celui din oferta iniţială, la o cheltuială cu salariile în sumă de 1.849.230,40 RON, care coincide cu valoarea Contractului nr. x din 2 decembrie 2011. În aceste condiţii profitul obţinut de SC E. SRL Şcheia este de 0 RON, care din punct de vedere economic nu justifică o activitate lucrativă în condiţiile unei economii de piaţă. În consecinţă, SC E. SRL Şcheia a fost, în fapt, un operator economic interpus între mun. Botoşani şi cei 15 experţi, cu scopul ca valoarea contractului să fie împărţită sub formă de salarii cu plata impozitelor şi contribuţiilor aferente.

(...) rezultă în mod clar că a rămas la dispoziţia inculpatului B. suma de 1.061.640,28 RON fără tva, primită de la Municipiul Botoşani fără a avea corespondent în efectuarea de plăţi în cadrul contractului de servicii nr. x din 02 decembrie 2011. Sub acest aspect nu prezintă relevanţă documentaţia în baza căreia s-au făcut plăţile, atât timp cât facturile întocmite au fost aprobate pentru plată şi banii efectiv viraţi."

Pornind de la motivele recursului în casaţie formulat de inculpatul B., se notează că, ceea ce s-a stabilit prin Decizia nr. 4/2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - Completul competent să judece recursul în interesul legii, în interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 privind prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie şi art. 215 alin. (1), (2) şi 3 din C. pen. de la 1969, respectiv art. 244 alin. (1) şi (2) şi art. 306 din C. pen., a fost că: fapta de a folosi, în cadrul autorităţii contractante, printr-o acţiune a autorului, documente ori declaraţii inexacte, ce a avut ca rezultat obţinerea, pe nedrept, de fonduri din bugetul Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi de fonduri din bugetul naţional întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii unice prevăzute de art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 privind prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, indiferent dacă legea penală mai favorabilă este legea veche sau legea nouă.

Incriminarea faptei de obţinere pe nedrept de fonduri europene reprezintă o formă atipică de înşelăciune, neputându-se susţine existenţa a două infracţiuni, atât cea prevăzută de art. 181 din Legea nr. 78/2000, cât şi cea de înşelăciune, prevăzută de art. 215 din C. pen. anterior/art. 244 din C. pen.

Obiectul juridic special al infracţiunii prev. de art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 îl constituie ocrotirea relaţiilor speciale privitoare la corecta accesare a fondurilor comunitare.

Or, instanţa de apel a reţinut că scopul întregului demers al inculpatului B. a fost cel al obţinerii unor sume de bani, inclusiv din fonduri europene ("frauda comisă vizând obţinerea pe nedrept de fonduri europene"), prin încheierea şi derularea Contractului de servicii nr. x din 2 decembrie 2011 "Asistenţa tehnică şi supervizarea lucrărilor - sursă şi reţele" între Municipiul Botoşani şi SC E. SRL Şcheia, în valoare de 1.849.230,40 RON fără TVA (contract încheiat în executarea Contractului de finanţare nr. x din data de 24 februarie 2011 între Ministerul Mediului şi Pădurilor, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu, şi Municipiul Botoşani, în calitate de beneficiar).

Instanţa de control judiciar a mai reţinut că "între SC E. SRL Şcheia şi Ministerul Mediului şi Pădurilor, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu, nu a existat un raport contractual direct", precum şi că "UAT Botoşani gestiona fondurile europene şi în această calitate a încheiat contractul (n.n. cu SC E. SRL), a primit facturile şi aplicaţiile de plată, iar ulterior a efectuat plăţile", situaţie faţă de care s-a reţinut că doar UAT Botoşani "poate avea calitate de parte civilă în cauză iar pretenţiile pe care le poate formula privesc doar aceste raporturi juridice (şi nu întreaga sumă cu privire la care autoritatea centrală a impus corecţii financiare). Acest fapt nu este de natură a schimba semnificaţia juridică a faptelor săvârşite, frauda comisă vizând obţinerea pe nedrept de fonduri europene, împrejurare cunoscută de către toţi cei implicaţi. În aceste condiţii, în mod corect Ministerul Fondurilor Europene a comunicat primei instanţe că nu se constituie parte civilă în prezenta cauză."

Instanţa de apel a făcut aplicarea Deciziei nr. 4/2016 pronunţată în interesul legii de instanţa supremă prin care s-a arătat că: "în cazul faptelor de natura celor incriminate de art. 181 din Legea nr. 78/2000, se constată că distincţia dintre patrimoniile lezate printr-o unică acţiune ilicită este una forţată" - paragraf 37; "la stabilirea încadrării juridice a faptei într-o infracţiune unică sau în două infracţiuni, nu are relevanţă împrejurarea că o parte din suma de bani este obţinută din bugetul comunitar, iar o altă parte din bugetul naţional, câtă vreme inculpatul (individ, persoană fizică, autor al unei infracţiuni) a derulat raporturi juridice doar cu autoritatea contractantă, unica competentă să decidă asupra eligibilităţii unui proiect şi să acorde fonduri băneşti" - paragraf 22; "autoritatea contractantă acţionează în calitate de administrator al sumelor de bani (se interpune în raportul dintre statul român şi Uniune), şi nu ca reprezentant legal al Uniunii Europene sau al statului care virează sumele de bani" - paragraful 23; "autoritatea contractantă este entitatea care se constituie parte civilă în procesul penal şi care este obligată să restituie sumele de bani obţinute din bugetul comunitar" - paragraful 25; "Pornind de la realitatea că ceea ce urmăreşte inculpatul este ca, prin folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, să obţină pe nedrept fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, se constată că obiectul juridic special al infracţiunii de obţinere pe nedrept de fonduri europene îl constituie ocrotirea relaţiilor sociale privitoare la corecta accesare a fondurilor comunitare" - paragraful 29; "Din modul de incriminare a faptei de obţinere pe nedrept de fonduri europene rezultă că această faptă penală reprezintă o formă atipică a infracţiunii de înşelăciune, neputându-se susţine existenţa a două infracţiuni, atât cea prevăzută de art. 181 din Legea nr. 78/2000, cât şi cea de înşelăciune, prevăzută de art. 215 din C. pen. din 1969, în considerarea faptului că raporturile contractuale se derulează cu o singură autoritate contractantă" - paragraful 31.

Curtea de apel a reţinut calitatea de autoritate contractantă, în sensul arătat prin Decizia nr. 4/2016 pronunţată în interesul legii, ca fiind deţinută de UAT Botoşani, constatând că "gestiona fondurile europene şi în această calitate a încheiat contractul (n.n. cu SC E. SRL), a primit facturile şi aplicaţiile de plată, iar ulterior a efectuat plăţile".

În acest context, având în vedere situaţia de fapt reţinută cu caracter definitiv de instanţa de apel, prin care s-a reţinut că suma de 2.241.620,91 RON constituie plăţi efectuate către SC E. SRL în baza Contractului de servicii nr. x din 2 decembrie 201 (din care suma de 1.061.640,28 RON s-a constatat că este prejudiciu, fiind rămasă la dispoziţia inculpatului B., fără corespondent în plăţile efectuate în baza contractului) şi că UAT Botoşani a gestionat în concret fondurile europene, bugetul contractului fiind un buget administrat în numele Uniunii Europene, instanţa de recurs în casaţie consideră că fapta pentru care a fost condamnat definitiv inculpatul B. întruneşte condiţiile de tipicitate ale infracţiunii prev. de art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, aşa încât motivele de recurs în casaţie susţinute de acest inculpat nu sunt întemeiate.

Recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac de reformare numai sub aspect legal, de drept şi nu faptic, excluzând rejudecarea pentru a treia oară pe fond a unei cauze în parametrii în care a avut loc judecata în fond şi în apel.

Instanţa de recurs în casaţie analizează doar dacă situaţia de fapt, astfel cum a fost reţinută de instanţa de apel, corespunde infracţiunii pentru care s-a pronunţat hotărârea de condamnare.

Ca atare, starea de fapt reţinută în cauză şi concordanţa acesteia cu probele administrate nu mai pot constitui motive de examinare din partea instanţei supreme pe calea recursului în casaţie.

Spre deosebire de contestaţia în anulare, care vizează îndreptarea erorilor de procedură, sau de revizuire, cale de atac de fapt prin care se urmăreşte îndreptarea erorilor de judecată, recursul în casaţie are ca scop îndreptarea erorilor de drept exclusiv prin raportare la cazurile expres şi limitativ prevăzute de art. 438 alin. (1) C. proc. pen.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va respinge, ca nefondate, recursurile în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B. împotriva Deciziei penale nr. 245 din data de 5 martie 2019 a Curţii de Apel Suceava, secţia penală şi pentru cauze cu minori.

În baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen., va obliga recurenţii inculpaţi la plata cheltuielilor judiciare către stat.

În baza art. 275 alin. (6) C. proc. pen., onorariile parţiale cuvenite apărătorilor desemnaţi din oficiu, până la prezentarea apărătorilor aleşi, în sumă de câte 160 RON, vor rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

I. Respinge, ca inadmisibilă, cererea de intervenţie principală formulată de expertul C.

II. Respinge, ca nefondate, recursurile în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B. împotriva Deciziei penale nr. 245 din data de 05 martie 2019 a Curţii de Apel Suceava, secţia penală şi pentru cauze cu minori.

Obligă recurenţii inculpaţi la plata sumei de câte 200 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariile parţiale cuvenite apărătorilor desemnaţi din oficiu, până la prezentarea apărătorilor aleşi, în cuantum de câte 160 RON, rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi, 4 noiembrie 2020.

Procesat de GGC - LM