Corporate governance abuse of office: violation of statutory remuneration restrictions under O.U.G. 109/2011 and Law 31/1990

Deliberând asupra cauzei penale de faţă, în baza actelor şi lucrărilor dosarului constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 210 din 14 noiembrie 2017, pronunţată de Tribunalul Gorj, în Dosarul nr. x/2016, în baza art. 396 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., art. 48 alin. (1) C. pen. raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 a fost condamnată inculpata A. la 3 ani închisoare şi 2 ani pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) teza I C. pen. (dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, dreptul de a ocupa funcţia de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii) în condiţiile art. 68 alin. (1) lit. b) C. pen.

În baza art. 65 alin. (1) C. pen. s-a aplicat inculpatei pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) teza I C. pen.

În baza art. 91 alin. (1) C. pen. s-a suspendat executarea pedepsei sub supraveghere şi s-a stabilit un termen de supraveghere de 3 ani, conform dispoziţiilor art. 92 alin. (1) C. pen.

În baza art. 93 alin. (1) C. pen. pe durata termenului de supraveghere inculpatei i s-a impus să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Gorj la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe în prealabil schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă;

În baza art. 93 alin. (2) C. pen. s-a impus inculpatei să execute şi următoarea obligaţie:

- să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de către Serviciul de Probaţiune sau organizate în colaborare cu instituţii din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen. pe parcursul termenului de supraveghere inculpatei i s-a impus prestarea unei munci neremunerate în folosul comunităţii în cadrul Primăriei Târgu Jiu, judeţul Gorj sau DGASPC Gorj, pe o perioadă de 80 de zile.

În baza art. 91 alin. (4) C. pen. s-a atras atenţia inculpatei asupra dispoziţiilor art. 96 C. pen. cu referire la revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere.

În baza art. 396 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 a fost condamnat inculpatul B. la 3 ani închisoare şi 2 ani pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) teza I C. pen. (dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, dreptul de a ocupa funcţia de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii) în condiţiile art. 68 alin. (1) lit. b) C. pen.

În baza art. 65 alin. (1) C. pen. s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) teza I C. pen.

În baza art. 91 alin. (1) C. pen. s-a suspendat executarea pedepsei sub supraveghere şi s-a stabilit un termen de supraveghere de 3 ani, conform dispoziţiilor art. 92 alin. (1) C. pen.

În baza art. 93 alin. (1) C. pen. pe durata termenului de supraveghere inculpatului i s-a impus să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Gorj la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe în prealabil schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă;

În baza art. 93 alin. (2) C. pen. s-a impus inculpatului să execute şi următoarea obligaţie:

- să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de către Serviciul de Probaţiune sau organizate în colaborare cu instituţii din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen. pe parcursul termenului de supraveghere inculpatul s-a impus inculpatului să presteze o muncă neremunerată în folosul comunităţii în cadrul Primăriei Târgu Jiu, judeţul Gorj sau DGASPC Gorj, pe o perioadă de 80 de zile.

În baza art. 91 alin. (4) C. pen. s-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 96 C. pen. cu referire la revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere.

În baza art. 397 alin. (1) şi (2) C. proc. pen. s-a admis acţiunea civilă formulată de partea civilă Societatea H. SA - societate administrată în sistem dualist şi au fost obligaţi inculpaţii în solidar la suma de 157.691 RON despăgubiri civile, reprezentând suma de 128.100 RON - cele 5 remuneraţii fixe lunare şi 29.591 RON reprezentând contribuţii achitate de către societate la bugetul consolidat al statului.

S-au menţinut măsurile asiguratorii dispuse prin ordonanţele procurorului din 06.06.2016 prin instituirea unui sechestru asupra bunurilor aflate în proprietatea inculpatei A.: autoturism x, având seria şasiu x, dobândit în 2010; autoturism x, având seria şasiu x, dobândit în 2011; autoturism x, având seria şasiu x, dobândit în 2011; teren intravilan, în suprafaţă de 8983 mp, curţi/construcţii, livadă, situat în Gorj - contract de donaţie nr. x din 07.03.2011; teren extravilan, în suprafaţă de 2781 mp, situat în Gorj - contract de donaţie nr. x din 07.03.2011; aflate în proprietatea inculpatului B.: autoturism marca x, serie şasiu x, serie motor x, capacitate cilindrică 2967 cmc, anul fabricaţiei 2010, dobândit în baza contractului de vânzare-cumpărare încheiat la data de 20.01.2014, în valoare de 15.800 euro; teren intravilan arabil situat în jud. Gorj, suprafaţa totală de 800 mp, împreună cu casă de locuit, compusă din trei camere de locuit, sală închisă, bucătărie de vară şi pivniţă, dobândit în baza contractului de donaţie nr. x/18.10.2005; teren vegetaţie forestieră, situat în extravilanul oraşului Tismana, jud. Gorj, compus din suprafaţa de 743 mp, dobândit în baza contractului de vânzare-cumpărare nr. x/14.08.2014.

Au fost obligaţi inculpaţii la câte 650 RON fiecare, cu titlu de cheltuieli judiciare.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în fapt că la data de 22.12.2015 inculpaţii C. - în calitate de preşedinte Directorat H. SA/director general executiv H. SA şi B. - în calitate de membru al Directoratului H. SA - au aprobat şi acordat plăţi compensatorii numitului D. - membru al Directoratului H. SA, urmare a încetării contractului de mandat al acestuia nr. x/2015 prin acordul părţilor, fără a exista o bază legală pentru acest lucru, fundamentându-şi decizia exclusiv pe o opinie juridică întocmită în acest scop de inculpata A. - Director Direcţia Legislaţie şi Guvernanţă Corporativă din cadrul H. SA, cauzând prin aceasta agentului economic cu capital majoritar de stat un prejudiciu de 128.100 RON.

S-a precizat că la data de 22.12.2015 nu exista nicio modalitate legală de a fi aprobate de către Directorat plăţi compensatorii faţă de un membru al Directoratului urmare a încetării contractului de mandat al acestuia încheiat cu Consiliul de Supraveghere întrucât: contractul de mandat nu încetase la acea dată (ci abia în data de 23.12.2015), contractul de mandat nu avea o clauză în acest sens şi nu s-a întocmit un act adiţional la acest contract sau alt înscris care să prevadă voinţa părţilor contractante D. şi Consiliul de Supraveghere cu privire la acordarea unor plăţi compensatorii în caz de încetare a contractului de mandat prin acordul părţilor, regulile de la guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice prev. de O.U.G. nr. 109/2011, Actul Constitutiv al H. SA, ROF Directorat şi ROF Consiliu de Supraveghere, precum şi dispoziţiile Legii nr. 31/1990 excludeau competenţa Directoratului în aprobarea/acordarea oricărui gen de remuneraţie propriilor săi membri, D. nu mai avea calitatea de salariat al H. SA, contractul său individual de muncă fiind încetat din anul 2013 prin expirarea duratei determinate pentru care fusese încheiat, contractul colectiv de muncă era inaplicabil în lipsa contractului individual de muncă şi nu prevedea oricum acordarea de plăţi compensatorii decât în cazurile de încetare a contractului individual de muncă din iniţiativa angajatorului, nu şi prin acordul părţilor.

H. SA este o societate comercială pe acţiuni care funcţionează ca persoană juridică română cu capital majoritar de stat şi se încadrează în prevederile O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice.

Compania este controlată de stat prin Ministerul Economiei care deţine 77% din capital, iar fondul proprietatea are o participaţie de 21,5%. Societatea este administrată în sistem dualist de către Directorat sub coordonarea Consiliului de Supraveghere.

Conform prevederilor O.U.G. nr. 109/2011 Consiliul de Supraveghere coordonează şi supraveghează activitatea Directoratului, precum şi respectarea prevederilor actului constitutiv şi a hotărârilor Adunării Generale a Acţionarilor, în desfăşurarea activităţii societăţii, exercită controlul asupra modului în care Directoratul conduce societatea, precum numirea şi revocarea membrilor Directoratului.

În acest sens, în cadrul Consiliului de Supraveghere, Comitetul de Nominalizare şi Remunerare are printre atribuţii şi acelea de a supune aprobării Adunării generale a Acţionarilor politica de remunerare aplicabilă membrilor Directoratului şi directorilor în cursul anului financiar.

Din analiza dispoziţiilor art. 34, 38, 39 şi 55 din O.U.G. nr. 109/2011 se reţine că remuneraţia membrilor Directoratului este stabilită de Consiliul de Supraveghere, iar remuneraţia şi celelalte avantaje financiare oferite membrilor Consiliului de Supraveghere şi membrilor Directoratului în cazul sistemului dualist sunt consemnate în situaţiile financiare anuale şi în raportul anual al Comitetului de Nominalizare şi Remunerare.

În acelaşi timp art. 36 din O.U.G. nr. 109/2011 menţionează (...) "că în termen de 90 de zile de la numire, membrii Directoratului elaborează şi prezintă Consiliului de Supraveghere un plan de management pe durata mandatului şi pentru primul an de mandat, cuprinzând strategia de conducere pentru atingerea obiectivelor şi criteriilor de performanţă stabilite în contractele de mandat" (...) că "mandatul membrilor Directoratului în funcţie încetează de drept la data numirii noilor membrii ai Directoratului" (...) şi "în acest sens, membrii Directoratului nu sunt îndreptăţiţi la daune interese".

Mai mult, potrivit art. 1532 raportat la art. 1371 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 pe durata îndeplinirii mandatului, membrii Directoratului nu pot încheia cu societatea un contract de muncă, în cazul în care membrii Directoratului au fost desemnaţi dintre salariaţii societăţii, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului.

Cunoscând aceste dispoziţii legale prin natura funcţiilor deţinute inculpaţii C., în calitate de director H. SA/director general executiv H. SA şi B., în calitate de membru al Directoratului H. SA au aprobat şi acordat plăţi compensatorii martorului D., membru al Directoratului H. SA, urmare a încetării contractului de mandat al acestuia nr. x/2015, prin acordul părţilor, fără a exista o bază legală pentru acest lucru, fundamentându-şi decizia exclusiv pe o opinie juridică întocmită cu acest scop de inculpata A.-director Direcţia Legislaţie şi Guvernanţă Corporativă din cadrul H. SA, cauzând societăţii comerciale cu capital majoritar de stat un prejudiciu de 128.100 RON.

La data de 22.12.2015 când au fost aprobate şi acordate plăţile compensatorii martorului D., Directoratul H. SA condus de inculpatul C. nu deţinea nici o modalitate legală de a aproba asemenea plăţi, în condiţiile în care contractul de mandat nr. x/2015 fusese încheiat de martor cu Consiliul de Supraveghere, nu încetase la acea dată (ci abia la 23.12.2015), nu avea o clauză în acest sens, nu se încheiase un act adiţional la contractul de mandat care să prevadă acordarea unor plăţi compensatorii.

În condiţiile în care martorul D., membru al Directoratului H. SA şi director al Diviziei Energetice devenise o persoană incomodă pentru inculpatul C., acesta a hotărât să-l înlăture din funcţia deţinută, folosindu-se şi de situaţia financiară destul de precară a societăţii şi în special de slaba implicare a acestuia.

Ori, constituirea unei noi echipe în cadrul Directoratului impunea parcurgerea anumitor paşi legali care depăşeau la acel moment atribuţiile Directoratului, care nu era îndrituit să numească sau să revoce membrii săi, mai mult, să acorde compensaţii financiare.

Folosind în interes personal, opinia juridică formulată de inculpata A. - director Direcţie Legislaţie şi Guvernanţă Corporativă, precum şi lipsa unui membru al Directoratului (martorul E.), inculpatul C. a dispus completarea ordinii de zi a şedinţei Directoratului din 22.12.2015 cu punctul nr. 14 ce privea acordarea de plăţi compensatorii martorului D. ca urmare a încetării contractului de mandat prin acordul părţilor.

Împotriva sentinţei, au declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.A. - Serviciul Teritorial Craiova, inculpaţii C., A. şi B..

Prin Decizia penală nr. 1779 din 18 decembrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia penală şi pentru cauze cu minori au fost respinse, ca nefondate, apelurile inculpaţilor C., A. şi B..

A fost admis apelul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.A. - Serviciul Teritorial Craiova, împotriva Sentinţei penale nr. 210 din 14 noiembrie 2017, pronunţată de Tribunalul Gorj, în Dosarul nr. x/2016.

A fost desfiinţată, în parte, sentinţa, pe latura penală, în sensul că, în baza art. 93 alin. (3) C. pen., pe parcursul termenului de supraveghere, s-a dispus ca inculpatul C., să presteze muncă în folosul comunităţii, în cadrul Primăriei Răzvad, jud. Dâmboviţa sau DGASPC Dâmboviţa, pe o perioadă de 80 de zile.

Au fost menţinute restul dispoziţiilor sentinţei, care nu contraveneau deciziei.

Pentru a pronunţa această decizie, instanţa de apel a menţinut situaţia de fapt reţinută de prima instanţă, şi a reţinut că fapta inculpatei A. constând în aceea că la 22 decembrie 2015, în calitate de Director Direcţia Legislaţie şi Guvernanţă Cooperativă din cadrul H. SA, la solicitarea inculpatului C., a susţinut în scris şi verbal legalitatea aprobării/acordării de către Directoratul H. SA, numitului D. a unor compensaţii financiare constând în 5 remuneraţii fixe lunare avute de acesta ca membru al Directoratului, în baza încetării prin acordul părţilor a contractului de mandat încheiat de Consiliul de Supraveghere cu D., în baza căruia acesta ocupa funcţia de membru al Directoratului, în acest scop întocmit, semnând şi prezentând membrilor Directoratului, în cadrul şedinţei din 22.12.2015 un document intitulat "Opinia juridică privind încetarea contractului de muncă nr. 971 din 21 aprilie 2015", în condiţiile în care datorită pregătirii sale profesionale, cât şi obligaţiei de a cunoaşte actele legale care reglementau administrarea în sistem dualist a companiei de stat, avea reprezentarea faptului că în competenţa Directoratului H. SA nu intră aprobarea şi plata vreunui gen de remuneraţie a membrilor săi, această competenţă aparţinând Consiliului de Supraveghere al H. SA, conform O.U.G. nr. 109/2011, privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, Actului Constitutiv al H. SA, Regulamentelor de Organizare şi Funcţionare ale Directoratului şi Consiliului de Supraveghere şi Legii nr. 31/1990, privind societăţile comerciale, realizează, sub aspect constitutiv elementele infracţiunii de complicitate la abuz în serviciu, dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prev.de art. 48 alin. (1) C. pen. rap.la art. 297 alin. (1) C. pen. şi art. 132 din Legea nr. 78/2000.

De asemenea, a arătat că prin coroborarea întregului material probator administrat atât în faza de urmărire penală, cât şi în faza cercetării judecătoreşti, rezultă că fapta inculpatului B. constând în aceea că în calitate de membru al Directoratului H. SA Târgu Jiu, la data de 22.12.2015 şi-a încălcat cu intenţie atribuţiile de serviciu, deoarece în baza informaţiei verbale privind încetarea prin acordul părţilor a contractului de mandat încheiat de Consiliul de Supraveghere cu D. în baza căruia acestuia din urmă ocupa funcţia de membru al Directoratului, a aprobat şi acordat lui D. o compensaţie financiară constând în 5 remuneraţii lunare avute de acesta ca membru al Directoratului, în condiţiile în care avea reprezentarea faptului că în competenţa Directoratului H. SA nu intră aprobarea şi plata vreunui gen de remuneraţie a membrilor săi, această competenţă aparţinând Consiliului de Supraveghere al H. SA, conform O.U.G. nr. 109/2011, privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, Actului Constitutiv al H. SA, Regulamentelor de Organizare şi Funcţionare ale Directoratului şi Consiliului de Supraveghere şi Legii nr. 31/1990, privind societăţile comerciale, în lipsa acordului scris de încetare a contractului de mandat nr. x/2015 dintre D. şi Consiliul de supraveghere, cunoscând că în contractul de mandat nu exista o clauză în acest sens şi că nu se întocmise un act adiţional sau alt înscris care să prevadă voinţa părţilor contractante D. şi Consiliul de Supraveghere cu privire la acordarea unor plăţi compensatorii în caz de încetare a contractului de mandat prin acordul părţilor, nesocotind şi obligaţia de informare prevăzută expres de art. 6, art. 17 şi art. 18 din Regulamentul de Organizare şi Funcţionare al Directoratului, a cauzat prin aceasta agentului economic cu capital majoritar de stat un prejudiciu de 128.100 RON, prejudiciu care constituie şi folosul necuvenit obţinut în acest mod de D., întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit prev.de art. 297 alin. (1) C. pen. rap.la art. 132 din Legea nr. 78/2000.

În ceea ce priveşte fapta reţinută în sarcina inculpatului B., Curtea de Apel a reţinut că infracţiunea de abuz în serviciu a fost săvârşită de acesta, din punct de vedere al laturii subiective, cu intenţie indirectă, conform dispoziţiilor art. 16 alin. (3) lit. b) C. pen., deoarece a prevăzut rezultatul faptei sale şi, deşi nu l-a urmărit, a acceptat posibilitatea producerii lui, ignorând prevederile legale şi îndeplinindu-şi în mod defectuos atribuţiile de serviciu, sens în care a votat o decizie a Directoratului H. SA, prin care s-a cauzat bugetului companiei de stat un prejudiciu în cuantum de 128.100 RON şi s-a obţinut un folos necuvenit pentru D..

*

Împotriva deciziei instanţei de apel au declarat recurs în casaţie inculpaţii B. şi A., în temeiul art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.

Prin motivele de recurs în casaţie, recurentul inculpat B., a solicitat admiterea căii de atac, casarea deciziei penale pronunţată de instanţa de apel şi, în temeiul art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen.., cu aplicarea art. 4 C. pen., achitarea pentru fapta prevăzută de art. 297 C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000.

În susţinerea cererii de recurs în casaţie inculpatul a invocat dispoziţiile art. 1 alin. (2) C. pen. potrivit cărora nicio persoană nu poate fi sancţionată penal pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală la data când a fost săvârşită, precum şi cele ale art. 4 C. pen. potrivit cărora legea penală nu se aplică faptelor săvârşite sub legea veche, dacă nu mai sunt prevăzute de legea nouă, dar şi cele ale art. 396 alin. (2) - (4) C. proc. pen.., care permit condamnarea, renunţarea sau amânarea aplicării pedepsei doar dacă fapta constituie infracţiune.

Sub acest aspect a solicitat să se ia act de configuraţia actuală a dispoziţiilor art. 297 C. pen., astfel cum a fost stabilită prin Decizia nr. 405/2016 şi Decizia nr. 392/2017 ale Curţii Constituţionale, în sensul că fapta nu este prevăzută de legea penală dacă nu există dispoziţii exprese în legislaţia primară încălcate prin modul defectuos în care se pretinde că s-ar fi îndeplinit sarcinile de serviciu şi în condiţiile în care nu este stabilită o valoare prag sau o intensitate a vătămării.

S-a mai arătat că prin argumentele expuse în motivarea Deciziei nr. 405/2016 Curtea Constituţională a statuat că "neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţiile de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară - legi şi ordonanţe ale Guvernului (pct. 60 decizie)".

A mai susţinut că prin aceeaşi decizie, raportat şi la disp. art. 5 din Legea nr. 187/2012 potrivit cărora "atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage şi modificarea normei incomplete" Curtea Constituţională a reţinut că "analiza existenţei infracţiunii prevăzute de dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 trebuie să se raporteze la dispoziţiile art. 246 din C. pen. din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din C. pen. astfel cum acestea au fost reconfigurate prin prezenta decizie, dispoziţia respectivă fiind o normă incompletă, (pct. 88 decizie).

S-a apreciat că urmare deciziei de neconstituţionalitate nr. 405/2016, a intervenit practic o modificare a elementelor constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu, sub aspectul laturii obiective, fiind limitat domeniul de aplicare al acestei infracţiuni prin excluderea tuturor cazurilor în care norma a cărei încălcare este imputata subiectului activ al infracţiunii nu este o lege, o ordonanţa sau o ordonanţă de urgenţă, ceea ce echivalează cu o dezincriminare parţială a infracţiunii de abuz în serviciu.

Totodată, inculpatul a susţinut că prin Decizia nr. 392/2017 Curtea Constituţională s-a pronunţat asupra aceloraşi dispoziţii legale, din perspectiva criticilor vizând inexistenţa unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite intensităţi a vătămării rezultate din comiterea faptei.

Inculpatul a învederat că prin actul de inculpare i s-a imputat faptul că "în baza informaţiei verbale privind încetarea prin acordul părţilor a contractului de mandat (...) a aprobat şi acordat numitului D. o compensaţie financiară constând în 5 remuneraţii fixe lunare (...) în condiţiile în care avea reprezentarea faptului că în competenţa Directoratului H. nu intra aprobarea şi plata vreunui gen de remuneraţie a membrilor săi (...) votând o decizie a Directoratului H. SA, prin care s-a prejudiciat bugetul companiei de stat şi s-a obţinut un folos necuvenit pentru D., încălcând astfel obligaţia de informare prevăzută de art. 16, 17 şi art. 18 din Regulamentul de Organizare şi Funcţionare a Directoratului", iar prin sentinţa instanţei de fond s-a reţinut vinovăţia inculpaţilor, fără să se facă o analiză a încălcării dispoziţiilor legale de către inculpat, din perspectiva atribuţiilor de serviciu. Îndeplinirea atribuţiilor de serviciu în mod defectuos prin încălcarea legii a fost motivată de instanţa de fond prin împrejurarea că inculpatul ar fi cunoscut anterior şedinţei din 22.12.2015 poziţia Consiliului de Supraveghere prin "vocea" martorului F. sau prin intermediul martorei G., argument care, în opinia inculpatului B., este în contradicţie cu probele cauzei şi chiar cu starea de fapt reţinută prin actul de inculpare.

S-a mai susţinut în cuprinsul motivelor de recurs în casaţie că prin votarea deciziei Directoratului nr. 77/22.12.2015, de aprobare a unei compensaţii financiare numitului D., inculpatul B. nu a încălcat nicio dispoziţie legală, raportată la atribuţiile de serviciu, reglementate expres prin legislaţia primară (legi şi ordonanţe ale Guvernului), ci i se imputa încălcarea unei obligaţii de diligenţă stabilita prin ROF al Directoratului, ce nu reprezintă legislaţie primară.

De asemenea, a arătat că în lipsa unor probe nu poate fi pusă în discuţie încălcarea dispoziţiilor Legii nr. 31/1990, care au fost invocate generic de către instanţa de judecată. A mai susţinut că nu au fost încălcate nici dispoziţiile O.U.G. nr. 109/2011, întrucât Consiliul de nominalizare şi remunerare din cadrul Consiliului de Supraveghere a întocmit raportul anual cu privire la remuneraţiile şi alte avantaje acordate membrilor Directoratului în cursul anului financiar 2015, nefiind constatate nereguli. Totodată, Consiliul de Supraveghere, prin Hotărârea nr. 12/09.05.2016 a avizat situaţiile financiare pentru exerciţiul financiar încheiat la data de 13.12.2015 şi a descărcat de gestiune pe membrii Directoratului. Drept urmare, s-a apreciat că prin această hotărâre Consiliul de Supraveghere a confirmat, cu efect retroactiv, hotărârea din 22.12.2015 a Directoratului prin care s-a aprobat compensaţia financiară pentru numitul D., sens în care nu se poate pune problema existenţei vreunui prejudiciu produs în patrimoniul SC H., nefiind întrunită una din condiţiile existenţei infracţiunii de abuz în serviciu.

Recurenta inculpată A. prin cererea de recurs în casaţie, a susţinut că în cauză sunt incidente dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.., atât din perspectiva ieşirii din vigoare a normei care incrimina abuzul în serviciu, cât şi din perspectiva lipsei unor elemente constitutive ale acestei infracţiuni.

A arătat că a fost condamnată pentru infracţiunea de complicitate la abuz în serviciu ca infracţiune asimilată infracţiunilor de corupţie, subliniind că prin Decizia nr. 405/2016, Curtea Constituţională a reţinut că Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire şi sancţionare a faptelor de corupţie şi se aplică unei categorii de persoane clar circumstanţiate de legiuitor încă din primul articol al legii. A susţinut că instanţa de contencios constituţional a statuat că fapta incriminată trebuie săvârşită în exercitarea atribuţiilor de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară - legi şi ordonanţe ale Guvernului.

A mai învederat că prin rechizitoriu, cu privire la săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu şi complicitate la abuz în serviciu, s-a invocat încălcarea dispoziţiilor art. 34, 36, 38, 39 şi 55 din O.U.G. nr. 109/2011 şi art. 1532, 1371 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, acestea fiind reţinute şi de instanţa de fond, texte legale care însă nu prevăd atribuţiile de serviciu ale inculpaţilor, ci doar principii organizatorice ale sistemului dualist de administrare sau reguli privind desemnarea membrilor directoratului.

S-a mai apreciat că în cazul infracţiunii de abuz în serviciu, aşa cum rezultă din reglementarea dată de art. 297 alin. (1) C. pen., se are în vedere încălcarea propriilor atribuţii de serviciu şi nu ale altora. A susţinut că în acelaşi sens a statuat şi Curtea Constituţională a României prin Decizia nr. 405/2016, precum şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală prin Decizia nr. 2/2017.

În opinia apărării, prin adoptarea Hotărârii Directoratului nr. 77/22.12.2015, de aprobarea unei compensaţii financiare numitului D., inculpaţii nu au încălcat nicio dispoziţie legală, raportată la atribuţiile de serviciu, reglementate expres prin legislaţia primară (legi şi ordonanţe ale Guvernului), ci li s-a imputat încălcarea unor prevederi din Actul Constitutiv al H. SA sau din Regulamentele de Organizare şi Funcţionare ale Directoratului şi Consiliului de Supraveghere, precum şi faptul că în contractul de mandat nu exista o clauză în sensul acordării de compensaţii financiare sau alt înscris care să prevadă voinţa părţilor contractante D. şi Consiliul de Supraveghere cu privire la acordarea unor plăţi compensatorii în caz de încetare a contractului de mandat prin acordul părţilor, reglementări ce nu reprezintă, în opinia inculpatei, legislaţie primară.

Totodată, s-a învederat că inculpata A. a exprimat o opinie juridică, despre care s-a reţinut, în mod eronat, că a stat la baza acordării plăţii compensatorii către numitul D.. S-a apreciat, de către apărare, că opinia juridică, dincolo de aspectul că este consultativă, în conformitate şi cu prevederile art. 40 alin. (2) din Statutul profesiei de consilier juridic publicat în M.Of. nr. 684/29 iulie 2004, nu putea, în situaţia de faţă, să influenţeze decisiv hotărârea membrilor Directoratului în sensul acordării compensaţiilor financiare, pentru că nu recomanda în mod expres acest lucru, ci doar se recomanda încheierea unui acord privind încetarea contractului de mandat.

Prin încheierea din 20 mai 2019, Înalta Curte, verificând condiţiile de admisibilitate în principiu, a dispus în temeiul art. 440 alin. (4) C. proc. pen., admiterea, în principiu a cererilor de recurs în casaţie formulate de inculpaţii B. şi A. împotriva Deciziei penale nr. 1779 din 18 decembrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia penală şi pentru cauze cu minori.

Înalta Curte a arătat, în încheierea de admitere în principiu, că numai criticile recurenţilor privind lipsa de tipicitate a faptelor în sensul că nu corespund modelului abstract de incriminare, respectiv cele referitoare la neîntrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 297 C. pen., ca urmare a deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016 prin care s-a stabilit că dispoziţiile art. 297 alin. (1) din C. pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii", se circumscriu cazului de casare invocat (inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală).

În ceea ce priveşte susţinerile recurenţilor referitoare probele administrare în cauză şi situaţia de fapt reţinută de cele două instanţe inferioare, Înalta Curte a subliniat că acestea nu se circumscriu cazului de casare invocat sau vreunui alt caz expres prevăzut de art. 438 C. proc. pen.. S-a arătat că, în realitate, prin intermediul acestor critici, recurenţii nu au invocat nelegalitatea hotărârii, ci au solicitat o rejudecare a cauzei prin reaprecierea şi cenzurarea probelor, cu consecinţa stabilirii unei alte situaţii de fapt decât cea avută în vedere de instanţa de apel.

Examinând recursurile în casaţie formulate de inculpaţii B. şi A., în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) şi (2) C. proc. pen. şi în limitele încheierii de admitere în principiu, respectiv cu privire la încălcarea legislaţiei primare în exercitarea atribuţiilor de serviciu, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază că sunt nefondate pentru următoarele considerente:

Recursul în casaţie este conceput ca fiind o cale extraordinară de atac, reprezentând un ultim nivel de jurisdicţie în care părţile pot solicita reformarea unei hotărâri definitive.

Dispoziţiile art. 433 din C. proc. pen. reglementează explicit scopul căii de atac analizate, statuând că recursul în casaţie urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie judecarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. Analiza de legalitate a instanţei de recurs nu este una exhaustivă, ci limitată la încălcări ale legii reglementate în cuprinsul art. 438 alin. (1) din C. proc. pen.

Prin limitarea cazurilor în care poate fi promovată, această cale extraordinară de atac tinde să asigure echilibrul între principiul legalităţii şi principiul respectării autorităţii de lucru judecat, legalitatea hotărârilor definitive putând fi verificată doar pentru motivele expres şi limitativ prevăzute de art. 438 alin. (1) din C. proc. pen., fără ca pe calea recursului în casaţie să poată fi invocate şi, corespunzător, să poată fi analizate de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, orice încălcări ale legii, ci numai cele indicate expres de legiuitor.

Înalta Curte constată că faptele stabilite în concret în sarcina inculpaţilor B. şi A. corespund elementelor de tipicitate obiectivă ale infracţiunilor reţinute în sarcina acestora respectiv, abuz în serviciu prev. de art. 297 C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 - în cazul inculpatului B. şi complicitate la abuz în serviciu, prev. de 48 cu referire la art. 297 alin. (1) C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 - în cazul inculpatei A., pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

În primul rând, Înalta Curte constată că instanţa de apel, menţinând soluţia de condamnare a inculpaţilor B. şi A., a reţinut că aceştia şi-au încălcat atribuţiile de serviciu prevăzute de art. 34, 36, 38, 39 şi 55 din O.U.G. nr. 109/2011 şi ale art. 1532 raportat la art. 1371 alin. (3) din Legea nr. 31/1990

Prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial nr. 517/08.07.2016, Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că dispoziţiile art. 246 din C. pen. din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din C. pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii".

În esenţă, instanţa de contencios constituţional a constatat că dispoziţiile criticate folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acţiunile sau omisiunile prin care se săvârşeşte infracţiunea (parag. 60), că acestea încalcă prevederile constituţionale ale art. 1 alin. (5) întrucât sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" nu prevede în mod expres elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată (parag. 57) şi a statuat că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară - legi şi ordonanţe ale Guvernului (parag. 60).

În cuprinsul aceleiaşi hotărâri, în paragraful nr. 88, Curtea Constituţională a făcut referire expresă la faptul că "dispoziţiile art. 246 din C. pen. din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din C. pen. (...) au fost reconfigurate prin prezenta decizie". Reconfigurarea, la care se referă Curtea în paragraful anterior menţionat, are ca efect restrângerea sferei de incidenţă a infracţiunii în limitele constituţionale, respectiv: atribuţia de serviciu în exercitarea căreia se află făptuitorul trebuie să fie prevăzută expres de lege, noţiune înţeleasă ca act adoptat de Parlamentul României sau ordonanţă (simplă sau de urgenţă) emisă de Guvernul României şi, totodată, actul îndeplinit în exercitarea atribuţiilor de serviciu să încalce o dispoziţie cuprinsă în legislaţia primară (care cuprinde legi adoptate de Parlamentul României sau ordonanţe, simple sau de urgenţă, emise de Guvernul României).

Aşadar, dacă anterior Deciziei nr. 405 din 15 iunie 2016 a Curţii Constituţionale, formularea largă a textului permitea includerea în elementul material al laturii obiective a infracţiunii a oricărei încălcări ale atribuţiilor de serviciu, indiferent dacă acestea erau prevăzute în legi, ordonanţe, hotărâri ale guvernului, fişă a postului, dispoziţii, regulamente de ordine interioară, etc., ulterior acestei hotărâri, o acţiune sau inacţiune dobândeşte semnificaţie penală doar dacă făptuitorul se află în exercitarea unei atribuţii de serviciu prevăzute de lege şi prin acţiunea sau inacţiunea sa se încalcă dispoziţii exprese din legislaţia primară sau ordonanţă a Guvernului. Orice încălcări ale atribuţiilor de serviciu care nu îşi au izvorul într-o dispoziţie din legislaţia primară, se situează în afara ilicitului penal.

În aceste circumstanţe stabilite de instanţa de contencios constituţional, Înalta Curte va analiza în continuare, în limitele permise de prezenta cale extraordinară de atac, faţă de situaţia de fapt reţinută de instanţa de apel dacă recurenţii inculpaţi au încălcat legea în exercitarea unor atribuţii de serviciu prevăzute de legislaţia primară.

Verificarea hotărârii se face, astfel cum s-a arătat, în raport de cele statuate în apel cu referire la dispoziţiile O.U.G. nr. 109/2011 şi cele din Legea nr. 31/1990, Înalta Curte urmând a examina în ce măsură acest text reglementează sau nu atribuţii de serviciu pentru inculpaţi.

În fapt, s-a reţinut că, având cunoştinţă de aceste dispoziţii legale prin natura funcţiilor deţinute, inculpaţii C., în calitate de director H. SA/director general executiv H. SA şi B., în calitate de membru al Directoratului H. SA au aprobat şi acordat plăţi compensatorii martorului D., membru al Directoratului H. SA, urmare a încetării contractului de mandat al acestuia nr. x/2015, prin acordul părţilor, fără a exista o bază legală pentru acest lucru, fundamentându-şi decizia exclusiv pe o opinie juridică întocmită cu acest scop de inculpata A. - director Direcţia Legislaţie şi Guvernanţă Corporativă din cadrul H. SA, cauzând societăţii comerciale cu capital majoritar de stat un prejudiciu de 128.100 RON.

Din analiza dispoziţiilor art. 34, 38, 39 şi 55 din O.U.G. nr. 109/2011, Înalta Curte reţine că remuneraţia membrilor Directoratului este stabilită de Consiliul de Supraveghere, iar remuneraţia şi celelalte avantaje financiare oferite membrilor Consiliului de Supraveghere şi membrilor Directoratului în cazul sistemului dualist sunt consemnate în situaţiile financiare anuale şi în raportul anual al Comitetului de Nominalizare şi Remunerare.

Potrivit art. 36 din O.U.G. nr. 109/2011 " în termen de 90 de zile de la numire, membrii Directoratului elaborează şi prezintă Consiliului de Supraveghere un plan de management pe durata mandatului şi pentru primul an de mandat, cuprinzând strategia de conducere pentru atingerea obiectivelor şi criteriilor de performanţă stabilite în contractele de mandat" (...) că "mandatul membrilor Directoratului în funcţie încetează de drept la data numirii noilor membrii ai Directoratului" (...) şi "în acest sens, membrii Directoratului nu sunt îndreptăţiţi la daune interese".

Deopotrivă, potrivit art. 1532 raportat la art. 1371 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 pe durata îndeplinirii mandatului, membrii Directoratului nu pot încheia cu societatea un contract de muncă, în cazul în care membrii Directoratului au fost desemnaţi dintre salariaţii societăţii, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului.

Astfel, prin natura funcţiei deţinute (membru al Directoratului H. SA), se constată că recurentul inculpat B. a nesocotit dispoziţiile legale care reglementau acordarea de plăţi compensatorii, dispoziţii prezentate detaliat de prima instanţă, la care instanţa de apel a făcut trimitere.

În privinţa atribuţiilor de serviciu prevăzute de lege şi a încălcării dispoziţiilor legale, situaţia este similară şi în ceea ce o priveşte pe recurenta inculpată A., faţă de care instanţa de apel a considerat că starea de fapt reţinută de prima instanţă a fost corect stabilită.

În sarcina acesteia, s-a reţinut că, la 22 decembrie 2015, în calitate de Director al Direcţiei Legislaţie şi Guvernanţă Cooperativă din cadrul H. SA, la solicitarea inculpatului C., a susţinut în scris şi verbal legalitatea aprobării/acordării de către Directoratul H. SA, numitului D. a unor compensaţii financiare constând în 5 remuneraţii fixe lunare avute de acesta ca membru al Directoratului, în baza încetării prin acordul părţilor a contractului de mandat încheiat de Consiliul de Supraveghere cu D., în baza căruia acesta ocupa funcţia de membru al Directoratului. În acest scop recurenta inculpată a întocmit, semnat şi prezentat membrilor Directoratului, în cadrul şedinţei din 22.12.2015 un document intitulat "Opinia juridică privind încetarea contractului de muncă nr. 971 din 21 aprilie 2015", în condiţiile în care cunoştea că în competenţa Directoratului H. SA nu intră aprobarea şi plata vreunui gen de remuneraţie a membrilor săi, această competenţă aparţinând Consiliului de Supraveghere al H. SA, conform O.U.G. nr. 109/2011, privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, Actului Constitutiv al H. SA, Regulamentelor de Organizare şi Funcţionare ale Directoratului şi Consiliului de Supraveghere şi Legii nr. 31/1990, privind societăţile comerciale.

În raport de cele anterior reţinute, Înalta Curte constată neîntemeiate criticile formulate de recurenţii B. şi A., faptele pentru care aceştia au fost condamnaţi întrunind condiţiile de tipicitate obiectivă ale infracţiunii de abuz în serviciu (în forma de participaţie a complicităţii în ceea ce o priveşte pe inculpata A.), astfel cum acestea au fost reconfigurate prin decizia Curţii Constituţionale la care s-a făcut anterior referire.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va respinge, ca nefondate, recursurile în casaţie declarate de inculpaţii B. şi A. împotriva Deciziei penale nr. 1779 din 18 decembrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia penală şi pentru cauze cu minori.

În baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen., va obliga recurenţii inculpaţi la plata cheltuielilor judiciare către stat.

În baza art. 275 alin. (6) C. proc. pen., onorariile parţiale cuvenite apărătorilor desemnaţi din oficiu, până la prezentarea apărătorilor aleşi, în cuantum de câte 200 RON, vor rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate, recursurile în casaţie declarate de inculpaţii B. şi A. împotriva Deciziei penale nr. 1779 din 18 decembrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia penală şi pentru cauze cu minori.

Obligă recurenţii inculpaţi la plata sumelor de câte 400 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariile parţiale cuvenite apărătorilor desemnaţi din oficiu, până la prezentarea apărătorilor aleşi, în cuantum de câte 200 RON, rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi, 02 octombrie 2019.

GGC - GV