Liability of a shareholder to a company for unpaid capital contributions in a derivative action under commercial company law

Şedinţa publică din data de 20 februarie 2020

Asupra recursului de faţă, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Braşov, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal la 24 iulie 2017 sub nr. x/2017, reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele S.C. B. S.R.L., MUNICIPIUL BRAŞOV prin Primar şi PRIMARUL MUNICIPIULUI BRAŞOV a solicitat să se dispună, pe calea acţiunii oblice:

- obligarea Municipiului Braşov şi a Primarului Municipiului Braşov la plata sumei de 18.500.000 RON către S.C. B. S.R.L. cu titlu de vărsământ la capitalul social al acestei societăţi;

- obligarea Municipiului Braşov şi a Primarului Municipiului Braşov la plata dobânzii legale în cuantum de 711.110 RON, calculate de la data de 17.11.2016 şi până la introducerea cererii, aferentă sumei de 18.500.000 RON, către S.C. B. S.R.L.;

- obligarea Municipiului Braşov şi a Primarului Municipiului Braşov la plata dobânzii legale, calculate de la introducerea cererii şi până la data plăţii efective către S.C. B. S.R.L., cu cheltuieli de judecată.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 1560 C. civ., art. 1898 C. civ. şi art. 65 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 rep.

Prin sentinţa civilă nr. 96/C din 1 februarie 2018 pronunţată de Tribunalul Braşov, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal s-a admis cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtele S.C. B. S.R.L. şi Municipiul Braşov prin Primar şi a fost obligat pârâtul Municipiul Braşov prin Primar să plătească pârâtei S.C. B. S.R.L. suma de 18.500.000 RON, cu titlu de vărsământ la capitalul social al acestei societăţi, suma de 711.109,58 RON reprezentând dobândă legală aferentă calculată pe perioada 17.11.2016 - 18.07.2017 şi dobânda legală aferentă sumei de 18.500.000 RON din 18.07.2017 şi până la data plăţii efective.

S-a respins cererea formulată în contradictoriu cu pârâtul Primarul Municipiului Braşov, precum şi cererea pârâţilor Municipiul Braşov prin primar şi Primarul Municipiului Braşov de obligare a reclamantei la plata cheltuielilor de judecată.

Împotriva acestei sentinţe, pârâtul Municipiul Braşov - prin Primar a declarat apel.

Apelul formulat de pârâtul Municipiul Braşov - prin Primar a fost înregistrat la Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, însă prin încheierea din 22 mai 2018, această instanţă a declinat competenţa de soluţionare a cererii de apel în favoarea secţiei civile a Curţii de Apel Braşov, ca urmare a admiterii excepţiei de necompetenţă funcţională a secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Curţii de Apel Braşov.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia civilă, însă urmare a pronunţării de către Înalta Curte a încheierii nr. 3697 din 18 octombrie 2018, prin care s-a admis cererea formulată de petenta A. S.R.L. s-a dispus strămutarea cauzei la Curtea de Apel Târgu-Mureş.

Prin încheierea din 22 octombrie 2018 a fost învestită Curtea de Apel Târgu-Mureş cu soluţionarea apelului formulat de pârâtul Municipiul Braşov - prin Primar, iar prin încheierea nr. 4/CA din 25 octombrie 2018, Curtea de Apel Târgu-Mureş, secţia Civilă a dispus trimiterea cauzei secţiei a II-a Civile, de contencios administrativ şi fiscal, ca instanţă competentă, având în vedere că în primă instanţă cauza a fost soluţionată de un complet specializat în materia litigiilor cu profesionişti.

Prin decizia nr. 450/A din 7 decembrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a fost respins apelul formulat de pârâtul Municipiul Braşov - prin Primar împotriva sentinţei civile nr. 96/C din 1 februarie 2018 pronunţată de Tribunalul Braşov, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2017.

Împotriva deciziei nr. 450/A din 7 decembrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Municipiul Braşov - prin Primar.

Prin memoriul de recurs, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pârâtul Municipiul Braşov - prin Primar solicită admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

În argumentarea acestui motiv de recurs, recurentul susţine greşita interpretare şi aplicare a legii, arătând că cele două instanţe şi-au întemeiat în mod nelegal hotărârea pe prevederile art. 1898 sau 1895 C. civ., iar aspectul care i-a determinat să invoce chestiunile legate de aplicarea legii civile în timp este data încheierii actului juridic numit act constitutiv al B. S.R.L. a cărui modificare are loc prin complexa procedură a ceea ce Legea nr. 31/1990 numeşte majorarea capitalului social.

În speţă, este vorba despre contractul de societate (actul constitutiv) al B. S.R.L., act ce reprezintă contractul de asociere dintre asociaţii C. S.R.L. şi Municipiul Braşov, care a fost încheiat în anul 2010 şi care se modifică prin actele adiţionale ce rezultă în urma procedurii majorării capitalului din anul 2016.

Astfel, conform art. 6 alin. (2) din C. civ. şi art. 102 alin. (1) din Legea nr. 71/2011, rezultă că, în ceea ce priveşte contractul de societate încheiat înainte de intrarea în vigoare a legii noi nu poate genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii lui (vechiul C. civ.), fiind supus dispoziţiilor legii în vigoare la data când a fost încheiat (vechiul C. civ.) în tot ceea ce priveşte încheierea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea sa.

Or, majorarea capitalului social reprezintă o componentă intrinsecă a ceea ce legea numeşte "executarea contractului".

Art. 102 alin. (2) din Legea nr. 71/2011 dispune că modificarea contractului se face cu respectarea tuturor condiţiilor prevăzute de legea în vigoare la data modificării. În privinţa elementelor ce nu fac obiectul modificării, sunt aplicabile dispoziţiile alin. (1).

Particularizând acest aspect la chestiunea în discuţie, Act adiţional încheiat în 2016 la un Contract de societate încheiat în 2010, prin respectarea tuturor condiţiilor prevăzute de legea în vigoare la data modificării se înţelege respectarea condiţiilor de fond şi de formă pentru încheierea valabilă a actului adiţional.

Însă, în privinţa elementelor ce nu fac obiectul modificării, în speţă, natura raporturilor juridice dintre asociaţi pe de o parte şi dintre asociaţi şi societate pe de altă parte, sunt aplicabile dispoziţiile alin. (11) ale art. 102 din Legea nr. 71/2011.

În atare situaţie, apare ca nelegală aprecierea instanţei de fond cu privire la legea aplicabilă în speţa dedusă judecăţii şi aserţiunea instanţei de apel potrivit cu care nu se poate susţine, cu suficient temei, ipoteza avansată de Municipiul Braşov, tocmai pentru că există suficient temei în prevederile art. 6 alin. (2), raportat la art. 102 din Legea nr. 71/2011.

Mai susţine recurentul, că majorarea capitalului social naşte un raport juridic sui generis între asociaţi, nu un raport juridic de creanţă între asociaţi şi societate.

Principalul motiv de nelegalitate al hotărârii atacate îl vizează, modul eronat în care instanţa de fond şi cea de apel au reţinut că raportul obligaţional ce decurge din majorarea capitalului social al B. S.R.L. se stabileşte între societate şi asociatul care a subscris părţile sociale sau emise şi nu între asociaţii societăţii în cauză - B. S.R.L..

Ceea ce invocă recurentul este greşita apreciere de către cele două instanţe a naturii raportului juridic născut în urma majorării capitalului social, prin prisma titularului dreptului şi obligaţiilor cuprinse în conţinutul acestui raport juridic, respectiv asociaţii şi nu societatea.

Cu referire la prevederile art. 65 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, recurentul susţine că instanţa de apel a dat o interpretare greşita a legii, în senul că sumele de bani în numerar aduse ca aport cu ocazia majorării capitalului social nasc în patrimoniul societăţii un drept de creanţă, debitor fiind asociatul care a participat la majorare.

În opinia sa, o asemenea abordare este nelegală şi este efectul unei interpretări subiective nelegale, a prevederilor art. 210 din Legea nr. 31/1990, la care face trimitere expresă art. 221 din Legea nr. 31/1990 şi aplicării greşite a art. 1895 alin. (1) Noul C. civ.

În esenţă, instanţele au reţinut faptul că, potrivit art. 221 din Legea nr. 31/1990, societatea cu răspundere limitată îşi poate majora capitalul social, în modalităţile şi din sursele prevăzute de art. 210, însă le aplică greşit, cum de altfel, greşit aplică şi alte prevederi legale cuprinse în legile comune (C. civ.).

Dispoziţiile art. 221 evocate, reiterează posibilitatea enunţată de prevederile art. 210 şi anume posibilitatea majorării capitalului social al unei societăţi cu răspundere limitată.

În raport cu aceste dispoziţii, recurentul apreciază că o societate cu răspundere limitată îşi poate mări capitalul social prin emisiunea de părţi sociale noi, ori prin majorarea valorii nominale a părţilor sociale existentă, în schimbul unor aporturi în numerar şi/sau în natură, precum şi prin încorporarea rezervelor, cu excepţia celor legale, a beneficiilor sau a primelor de emisiune ori prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu părţile sociale ale acesteia.

Din analiza prevederilor art. 210 din Legea nr. 31/1990, se observă că legiuitorul utilizează în expunerea modalităţilor de mărire a capitalului social numai noţiunea de "acţiuni", astfel marea majoritate a teoreticienilor de drept comercial consideră că aceste dispoziţii se referă la societatea pe acţiuni. În temeiul dispoziţiilor art. 221 din Legea nr. 31/1990, recurentul apreciază că aceste dispoziţii se aplică şi societăţilor cu răspundere limitată cum este B. S.R.L..

Operaţiunea de mărire a capitalului social reprezintă, de facto, o situaţie în care se impune modificarea actului constitutiv, întrucât capitalul social reprezintă un element esenţial al actului constitutiv, fiind stabilit prin clauze statutare. Astfel, orice acţiune de reducere sau majorare a acestuia presupune modificarea actului constitutiv.

Mai arată recurentul că, cele două instanţe au reţinut că fiind vorba despre o societate cu răspundere limitată, majorarea capitalului social o consideră drept o modificare a actului constitutiv care, în opinia sa presupune doar un acord de voinţe al asociaţilor, în acest sens, fiind expresia principiului libertăţii contractuale (aşa cum asociaţii sunt liberi să încheie actul constitutiv şi să-i stabilească conţinutul, tot astfel ei sunt şi îndreptăţiţi să-l modifice).

Astfel, instanţele au reţinut că această libertate contractuală se opreşte însă în momentul în care asociatul şi-a dat acordul pentru modificarea actului constitutiv, acest acord reprezentând un veritabil contract între asociat şi societate care naşte nu doar drepturi ci şi obligaţii.

Mai susţine recurentul că, hotărârea recurată ca şi cea de fond se întemeiază nelegal pe prevederile art. 1898 sau 1895 C. civ., în speţă fiind aplicabile prevederile cuprinse în Cartea II, Titlul VIII, cap. II. sect. I Secţiunea I din vechiul C. civ., care marginal este intitulat: Despre îndatoririle asociaţilor între ei înşişi. Altfel spus, legea (vechiul C. civ.) reglementează nu îndatoririle asociaţilor către societate, ci între ei înşişi.

Or, instanţa de apel a transformat nelegal raportul obligaţional dintre Municipiul Braşov şi C. S.R.L. (cocontractanţii contractului de societate) ca fiind unul între societate (B. SRL) şi unul dintre asociaţi (Municipiul Braşov).,

Altfel spus, asociatul din ipoteza art. 1504 C. civ. de la 1864, respectiv art. 65 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 rămâne debitor/răspunzător de dobânda/daunele pricinuite… faţă de celalalt asociat (C. SRL), nu de societate (B. SRL) pentru că reglementarea este definită marginal "îndatoririle asociaţilor între ei înşişi", nu îndatoririle asociaţilor faţă de societate.

Deci, singurul abilitat de lege să pretindă plata sumei de bani (vărsarea/aportarea) reprezentând capitalul social aportat/subscris (dar nevărsat) este celălalt asociat (C. SRL), nu ...societatea.

Opţiunea de majorare a capitalului, odată exercitată, obligă asociatul care devine debitor, însă nu al societăţii. Acesta este debitor al celuilalt asociat într-o obligaţie sui generis de vărsare în capitalul social al societăţii a aportului social.

Hotărârea de majorare reprezintă astfel un element de voinţă deliberativă, al asociaţilor, cu efect obligaţional între ei, nu între ei şi societate, aceasta se concretizează în mod evident într-un acord contractual dintre asociaţi de vreme ce majorarea capitalului social este cuprinsă în Legea nr. 31/1990 rep la capitolul "Modificări acte constitutive", iar actul constitutiv al unei societăţi reprezintă un veritabil contract dintre asociaţi, nu dintre asociaţi si societate.

În aceste condiţii, chiar dacă factual, beneficiarul aportului adus de asociatul pârât este Societatea B. S.R.L. ea nu are în patrimoniu dreptul de a cere obligarea asociatului la efectuarea vărsămintelor.

Prin HCL nr. 532/21.1L2016 a fost aprobată participarea Municipiului Braşov la majorarea capitalului social al B. S.R.L., prin aport în numerar, în valoare de 18.500.000 RON, majorarea urmând a se realiza prin emiterea de noi părţi sociale cu valoare nominală de 50 RON fiecare, iar ca urmare a majorării, Municipiul Braşov urma să deţină 739.639 părţi sociale din capitalul social al societăţii.

Ulterior, prin HCL nr. 634/22.12.2016 a fost aprobată rectificarea bugetului local al Municipiului Braşov pentru punerea în aplicare a HCL nr. 532/21.11.2016 privind majorarea capitalului social al S.C. B. S.R.L., prin diminuarea cu suma de 18.500 RON a cheltuielilor aprobate la cap. 80.02 şi creşterea cu aceeaşi sumă a cheltuielilor de la cap. 70.02 "Locuinţe, servicii şi dezvoltare publică, cheltuieli de capital şi majorare cu suma de 18.500 RON reprezentând participare la capitalul social al societăţilor comerciale".

În aceste condiţii, apare ca evident faptul că prin hotărârea de majorare a capitalului social, principalul efect al acesteia este naşterea/crearea unor noi bunuri mobile incorporale, respectiv părţi sociale.

Majorarea capitalului social s-a realizat prin crearea acestor părţi sociale, nu prin mărirea valorică a celor existente.

Altfel spus, asociaţii B. S.R.L. s-au obligat să creeze noi părţi sociale şi apoi să verse valoarea acestora, ca şi expresie a componentei economice a capitalului social.

În atare situaţie, emiterea de noi părţi sociale este obligaţia asociaţilor înaintea discutatei obligaţii de vărsare a capitalului social subscris aferent acestora.

În acest sens, arată că la data prezentei, nefiind emise aceste părţi sociale nu exista nici obligaţia (dacă ar fi obligaţie şi dacă nu ar fi caducă) de vărsare a capitalului social aferent acestora.

În acest context, recurentul arată că la 17 noiembrie 2016, deşi în AGA s-a hotărât majorarea capitalului social a B. S.R.L. cu suma de 18.500.000 prin emiterea a 370000 de părţi sociale, iar în 21 noiembrie 2017, prin HCL 532 a Consiliului Local Braşov, s-a aprobat participaţia Municipiului Braşov la aceasta operaţiune, în mod cert părţile sociale nu au fost emise pentru a se pretinde vărsarea capitalului social aferent acestora. În atare situaţie, de plano, nu exista un drept de creanţa de nicio factură, constând în plata/vărsarea unei sume de bani, ci eventual o obligaţie de a face, respectiv de a emite părţile sociale.

Într-o altă critică, recurentul susţine greşita interpretare şi neaplicare a art. 219 din Legea nr. 31/1990 de către cele două instanţe.

Astfel, recurentul apreciază aplicabilitatea în cauză a prevederilor cuprinse în art. 219 din Legea nr. 31/1990. Cum art. 221 din Legea nr. 31/1990 face trimitere la prevederile art. 210, iar punerea în aplicare a acestor prevederi este subsumată condiţiilor prevăzute şi de art. 219 din Legea nr. 31/1990, recurentul apreciază că acest din urma tex de lege este aplicabil.

În conformitate cu dispoziţiile art. 219 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, hotărârea adunării generale privind majorarea capitalului social îşi va produce efectele juridice prevăzute de lege doar în situaţia în care este adusă la îndeplinire în termen de un an de la data adoptării sale.

Acest termen prevăzut în mod imperativ de lege este de ordine publică, aşadar nu se poate deroga de la el. Tocmai de aceea orice hotărâre a adunării generale prin care se stabileşte un alt termen este lovită de nulitatea absolută.

În situaţia în care hotărârea nu a fost adusă la îndeplinire în termenul prevăzut de lege, toate procedurile efectuate vor fi considerate fără efect, fiind privite ca şi când nu s-ar fi efectuat niciodată.

Aşadar, societatea va continua să funcţioneze în aceleaşi condiţii, având capitalul social indicat în actul constitutiv.

Toate aceste prevederi legale demonstrează că adoptarea Hotărârii Adunării Generale de majorare a capitalului social nu naşte în favoarea societăţii o creanţă, care să poate fi executată ori pretinsă pe calea unei acţiuni, ci doar un drept al asociatului de a participa la asociere prin majorarea de capital hotărâtă.

Dispoziţiile art. 219 din Legea nr. 31/1990, în litera legii şi în spiritul acesteia, îi protejează prin norma evocată pe asociaţii ce s-au obligat să subscrie la majorarea capitalului social, care ar trebui să fie eliberaţi de obligaţiile ce decurg din actul subscrierii în cazul în care a trecut mai mult de un an de la data adoptări de către ei a hotărârii de majorare capital social.

În speţă, B. S.R.L. nu este creditorul unui drept de creanţă care să poată fi protejat pe calea unei acţiuni judecătoreşti, iar la rândul său Municipiul Braşov nu este titularul unei obligaţii civile, care de n-ar fi respectată să poată fi executată prin intermediul unei acţiuni judecătoreşti

Subscrierea capitalului social şi vărsarea lui reprezintă un drept, nu o obligaţie, fiind expresia dreptului (nu a obligaţiei) la asociere.

Nici un terţ şi cu atât mai puţin instanţa de judecată nu se pot subroga voinţei asociatului, în speţă a Municipiului Braşov de a subscrie şi vărsa capitalul social ce a hotărât, de principiu să-l majoreze prin aporturi în numerar.

În continuare, recurentul face vorbire despre acţiunea oblică şi greşita aplicare a prevederilor art. 1560 C. civ.

Astfel, potrivit art. 1560 alin. (1) C. civ. "Creditorul a cărui creanţă este certă şi exigibilă poate să exercite drepturile şi acţiunile debitorului atunci când acesta, în prejudiciul creditorului, refuză sau neglijează să le exercite".

În cadrul prezentei acţiuni, reclamanta pretinde că ".se substituie în drepturile debitorului său B. pentru a valorifica dreptul de creanţă pe care această din urmă entitate îl deţine faţă de Municipiul Braşov".

Pentru considerentele prezentate, recurentul apreciază că nu sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate ale acţiuni oblice.

Intimata-reclamanta A. S.R.L. susţine că deţine o creanţă certă şi lichidă faţă de B. S.R.L., avându-şi izvorul în acordul din data de 24.11.2016, prin care B. S.R.L. ar recunoaşte existenţa unei datorii în cuantum de 15,314.272,07 RON şi în sentinţa civilă nr. 1148/CA/14.11.2016 a Tribunalului Braşov.

Raporturile juridice dintre A. S.R.L. si B. S.R.L. nu pot fi imputate Municipiului Braşov, principiul relativităţii efectelor contractului şi a caracterului personal al obligaţiilor opunându-se oricărei încercări contrare.

Arată recurentul, că se susţine de către intimata-reclamantă, că deşi încă de la data de 17.11.2016 Municipiul Braşov a subscris suma de 18.500.000 RON, reprezentând contravaloarea a 370.000 părţi sociale, B. nu a iniţiat niciun demers pentru realizarea dreptului său la încasarea contravalorii părţilor sociale.

În opinia recurentului, abordarea juridica este una eronată, menită să creeze confuzie şi să nască avantaje materiale majore pentru reclamanta şi pârâta B. S.R.L..

Astfel, aşa cum s-a arătat, B. S.R.L. nu este titulara unui drept de creanţă împotriva Municipiului Braşov care să poată fi realizat împotriva acestuia.

Dreptul de a vărsa capitalul social subscris este al asociatului Municipiul Braşov şi poate fi pretins a fi realizat doar de către celalalt asociat - C. S.R.L., nu de societatea în al cărui capital se face vărsământul.

În această situaţie nu se poate vorbi despre pasivitate, în condiţiile în care nu există un drept care trebuie realizat.

Afirmă A. S.R.L., că deşi deţine o creanţă de 15.032.835,92 RON faţă de B., în absenţa acestui vărsământ, nu îşi poate realiza creanţa faţă de B., fiind lipsită de orice posibilitate de a încasa o sumă de bani semnificativă care îi revine de drept, argument insuficient pentru a creiona condiţiile admisibilităţii acţiunii oblice.

În acest context, recurentul arată că B. S.R.L. nu deţine o creanţă certă, lichidă şi exigibilă faţă de Municipiul Braşov reprezentând contravaloarea vărsămintelor restante de 18.500.000 RON, la care se adăugă dobânda legală, ci este doar beneficiarul aportului capitalului social, aceasta în ipoteza în care acesta va fi vărsat în termenul de decădere prevăzut de lege.

În ceea ce priveşte, invocarea de către recurent în faţă instanţelor a art. 15324 din Legea nr. 31/1990, precum şi referirile la problemele de (ne)legalitate cu care se confruntă activitatea B. S.R.L., reprezentate de pierderea licenţei de exploatare, acestea au fost considerate nerelevante, prin prisma obiectului acţiunii introductive şi a cauzei pe care este întemeiată, însă recurentul consideră că au relevanţă în cauză.

În continuare, recurentul se referă la efectul hotărârilor definitive pronunţate în dosar nr. x/2016 şi nr. y/2016.

Astfel, prin acţiunea formulată de B. S.R.L., în dosarul nr. x/2016 al Tribunalului Braşov a pretins de la propriului asociat, Municipiul Braşov plata sumei de 811,147,20 RON reprezentând "subvenţie datorată".

În dosar civil nr. x/2016 al Tribunalului Braşov, B. S.R.L. pretindea obligarea Municipiului Braşov, "să acopere" din bugetul local pierderile în sumă de 13.768.207 RON, rezultate din activitatea de exploatare; serviciului public de producţie, transport, distribuţie şi furnizare a energiei termice pentru populaţie în sistem centralizat, înregistrate de S.C. B. S.R.L., la data de 31 decembrie 2015.

În esenţă, prin disputa judiciară din cele două dosare, instanţele au stabilit cu putere de lucru judecat că nu există o obligaţie a Municipiului Braşov de a suporta din bugetul local pierderile rezultate din exploatarea serviciului public de producţie, transport, distribuţie şi furnizare a energiei termice pentru populaţie în sistem centralizat, înregistrate de B., ci este doar o facultate.

În prezenta cauză, suma de 18.500.000 RON este argumentată ca justificare a majorării capitalului social tocmai pentru, acoperirea pierderilor rezultate din exploatarea serviciului public de producţie, transport, distribuţie si furnizare a energiei termice pentru populaţie în sistem centralizat, înregistrate de B. S.R.L..

În contextul existenţei hotărârilor judecătoreşti definitive dintre părţi, recurentul apreciază că şi în prezenta cauză este o prezumţie judiciară absolută irefutabilă, că nu exista obligaţie în sarcina Municipiului Braşov sub nicio formă de a suporta pierderile înregistrate de B. din exploatarea serviciului public de termoficare.

Mai arată recurentul, că faţă de prevederile art. 15324 din Legea nr. 31/1990 şi din situaţia financiară a B. S.R.L. la data de 31.12.2015, astfel cum rezultă din adresa înregistrată la Primăria Braşov cu nr. x/05.04.2016, societatea înregistrează pierderi în sumă de 18.965.344 RON.

În acest caz, raportându-se la prevederile art. 15324 din Legea nr. 31/1990, recurentul constată că societatea se află în situaţia prevăzută de art. 15324 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, respectiv activul net, în sumă de 3.037.787 RON este mai mic decât 1/2 parte din capital social subscris, în sumă de 9.241.000 RON.

Arată recurentul, că acest text de lege statuează faptul că majorarea capitalului social, ori acoperirea pierderilor în modalităţile reglementate în acest text de lege nu reprezintă o obligaţie în sarcina asociaţilor, care dacă nu este dusă la bun sfârşit poate fi executată prin forţa de coerciţie a statului.

Astfel, majorarea/diminuarea capitalului social pentru echilibrarea valorilor activului net al societăţii sunt o facultate, o posibilitate a asociaţilor, un drept care însă trebuie exercitat într-un termen imperativ.

Neluarea măsurilor pentru ipotezele reglementate de art. 15324 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 atrage dizolvarea societăţii nu obligarea în justiţie a asociaţilor să majoreze/micşoreze capitalul social.

Prin urmare, invocarea de către reclamantă a prevederilor art. 15324 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 în susţinerea acţiunii nu aduc un aport argumentativ suplimentar.

Cu referire la justificarea nevărsării capitalului social subscris, recurentul arată că, în cadrul dosarului nr. x/2018, aflat pe rolul Tribunalului Braşov, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, atât la cererea debitoarei, cât şi intimatei-reclamante A. S.R.L. a fost dispusă deschiderea procedurii generale a insolventei împotriva societăţii debitoare B. S.R.L., sentinţa fiind pronunţată la 1 martie 2018, în dosarul nr. x/2018, numindu-se administrator judiciar CITR - Filiala Braşov SPRL.

Nevărsarea capitalului social este o măsură de diminuare a pierderilor în contextul problemelor de legalitate cu care se confruntă activitatea B. S.R.L., invocând în acest sens aspectele vizând încetarea contractului de concesiune a serviciului public de furnizare a energiei termice ca efect al retragerii licenţei de exploatare acordate debitoarei de către ANRSC ori ca efect al încălcării unor clauze contractuale, precum şi faptul că Municipiul Braşov nu are obligaţia acoperirii pierderilor B. S.R.L. induse de exploatarea serviciului public de alimentare cu energie termică pe anul 2015 şi nici nu există o obligaţie a autorităţii administraţiei publice locale de a acoperi din bugetul local pierderile menţionate, sens în care au statuat şi instanţele de judecată.

Instanţa a apreciat că aceste apărări nu au însă legătură cu obiectul cauzei, vizând alte raporturi contractuale dintre asociat şi societate, străine actului de modificare a actului constitutiv, susţinând că în speţă, raportul juridic dedus judecăţii vizează obligaţia asociatului de a vărsa aportul în numerar la care s-a obligat şi creanţa corespunzătoare acestui aport deţinută de societate.

În considerarea art. 477 C. proc. civ., recurentul prezintă situaţia tehnico-juridică a acestui operator economic cu obiect de activitate special.

În acest context, recurentul arată că prin adresa nr. x/12.11.2015 a ANRSC se menţionează că societatea B. S.R.L. a fost radiată de la procedura de acordare a licenţei din cauza pierderilor înregistrate în activitatea de exploatare a serviciului de alimentare cu energie termică.

Licenţa pentru serviciul public de alimentare cu energie termică nr. 1271/2010 şi-a încetat valabilitatea începând cu data de 22.12.2015.

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (5) din Legea nr. 325/2006 "concesiunea încetează de drept prin retragerea sau încetarea valabilităţii licenţei".

Astfel, contractul nr. x/16.08.2010 de delegare a gestiunii serviciului de transport, distribuţie şi furnizare a energiei termice în Municipiul Braşov, precum şi contractul de novaţie nr. x/17.12.2010 a Contractului de concesiune nr. x/27.11.2006 privind concesionarea serviciului public de alimentare cu energie termică produsă centralizat din Municipiul Braşov, au încetat de drept la data de 22.12.2015.

Consiliul Local al Municipiului Braşov a constatat, prin hotărâre, încetarea acestora, conform legii.

Mai mult, potrivit celor două contracte menţionate, rezilierea acestora operează în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale de către una dintre părţi şi nicidecum în cazul încetării valabilităţii licenţei.

De asemenea, potrivit Cap. X, art. 18 alin. (1) lit. a) din contractul nr. x/2006 - Contractul de concesiune încetează în cazul în care concesionarului i se retrag licenţele, iar potrivit art. 12 alin. (5) din Legea nr. 325/2006 a serviciului public de alimentare cu energie termic, cu modificările şi completările ulterioare aceeaşi lege, concesiunea încetează de drept la încetarea valabilităţii licenţei.

Prin întâmpinările depuse de intimatele S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L. la 3 mai 2019, respectiv 25 aprilie 2019 s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat, cu consecinţa menţinerii deciziei atacate ca fiind legală şi temeinică şi obligarea recurentului la plata cheltuielilor de judecată.

Înalta Curte a procedat la întocmirea raportului asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit în temeiul art. 493 alin. (2) din C. proc. civ.

Prin încheierea din camera de consiliu din data de 3 iulie 2019, potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., s-a dispus comunicarea către părţi a raportului asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Potrivit dovezilor de comunicare raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului a fost comunicat părţilor la data de 15 iulie 2019, părţile nedepunând punct de vedere asupra raportului de admisibilitate în principiu.

Prin încheierea din 14 noiembrie 2019, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia a II-a civilă a admis în principiu recursul declarat de recurentul-pârât MUNICIPIUL BRAŞOV prin PRIMAR împotriva deciziei nr. 450/A din 7 decembrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal şi a acordat termen la data de 6 februarie 2020, cu citarea părţilor.

Înalta Curte, analizând decizia recurată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, constată că recursul declarat de recurentul MUNICIPIUL BRAŞOV prin PRIMAR este nefondat, urmând a fi respins, pentru următoarele considerente:

Potrivit dispoziţiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., casarea unei hotărârii se poate cere atunci când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, context în care, recurentul susţine că hotărârea atacată este nelegală, urmare a consecinţelor adoptării de către Municipiul Braşov a hotărârii de majorare a capitalului social al B. S.R.L. - prin HCL nr. 532/21.11.2016 - respectiv că, în mod eronat cele două instanţe ar fi reţinut că raportul obligaţional ce decurge din majorarea capitalului social al B. S.R.L. se stabileşte între societate şi asociatul care a subscris părţile sociale sau emise şi nu între asociaţii societăţii în cauză - B. S.R.L..

Într-o altă critică, recurentul susţine greşita interpretare şi neaplicare a art. 219 din Legea nr. 31/1990 de către cele două instanţe.

În continuare, recurentul face vorbire despre acţiunea oblică şi greşita aplicare a prevederilor art. 1560 C. civ. apreciind că nu sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate ale acţiuni oblice exercitate de către A. S.R.L. întrucât Municipiul Braşov nu este debitorul societăţii B. S.R.L..

Aceste critici aduse deciziei atacate de către recurentul Municipiul Braşov sunt nefondate, în considerarea următoarelor argumente:

În acest context, urmează a se analiza îndeplinirea condiţiilor de admisibilitate ale acţiuni oblice şi existenţa unei creanţe a B. S.R.L. faţă de Municipiul Braşov.

Astfel, se constată că reclamanta S.C. A. S.R.L. deţine o creanţă certă şi exigibilă împotriva B. S.R.L., în cuantum de 19.291,113,75 RON, aceasta fiind exigibilă la momentul naşterii creanţei B. S.R.L. faţă de Municipiul Braşov, la 17 noiembrie 2016, data adoptării Hotărârii AGA B. nr. 82, cu atât mai mult aceasta era exigibilă la momentul promovării acţiunii oblice - 24 iulie 2017.

Această condiţie trebuie să fie îndeplinită, potrivit art. 1560 alin. (1) C. civ., la momentul promovării acţiunii oblice. Prevederea reglementează condiţiile exercitării acţiunii oblice şi, prin urmare, verificarea îndeplinirii acestor condiţii are drept reper temporal momentul introducerii acţiunii.

Prin urmare, la momentul promovării acţiunii ce face obiectul prezentului dosar, A. deţinea o creanţă certă, lichida şi exigibilă, aspect ce rezultă din Acordul tripartit A. - B. - Municipiul Braşov încheiat la data de 28.10.2015, prin care atât B., cât si Municipiul Braşov recunosc o creanţă de 19.291.113,75 RON, precum şi din sentinţa civilă nr. 1148/CA/14.11.2016, prin care Tribunalul Braşov a constatat că sunt îndeplinite condiţiile ordonanţei de plată pentru suma de 15.314.222,07 RON, respectiv că A. deţine o creanţă certă, lichidă şi exigibilă, astfel cum impune art. 1014 alin. (1) C. proc. civ.

Totodată, se reţine că în cauză, B. a omis exercitarea drepturilor şi acţiunilor sale împotriva propriului debitor Municipiul Braşov.

Această condiţie priveşte demonstrarea unei inactivităţi a debitorului faţă de acţiunile pe care le poate intenta pentru mărirea patrimoniului său. Or, deşi încă de la data de 17.11.2016 - data adoptării hotărârii AGA B. nr. 82 - Municipiul Braşov a subscris suma de 18.500.000 RON, reprezentând contravaloarea a 370.000 părţi sociale, B. nu a iniţiat niciun demers pentru realizarea dreptului său la încasarea contravalorii părţilor sociale subscrise.

În acest sens, pasivitatea de 8 luni în urmărirea vărsămintelor pentru părţile sociale subscrise de Municipiul Braşov reprezintă o probă concludentă pentru îndeplinirea acestei cerinţe a acţiunii oblice.

Astfel, A. este prejudiciată prin omisiunea B. de a-şi exercita drepturile/acţiunile, întrucât aceasta deţine faţă de B. o creanţă de 15,314.272,07 RON (sold la data promovării acţiunii). După cum rezultă din art. 1.2 al Acordului din 24.11.2016, hotărârea AGA B. nr. . 82/17.11.2016, respectiv conţinutul minutei din 04.01.2017, singura sursă patrimonială, pentru plata acestei creanţe de către B. este reprezentată de influxul de capital la care s-a obligat Municipiul Braşov prin subscrierea a 370.000 părţi sociale, iar în absenţa acestui vărsământ, A. se vede privată de posibilitatea de a-şi realiza creanţa faţă de B..

În acest sens, trebuie observat în ce mod majorarea capitalului social afectează patrimoniul în considerarea căruia creditorul acţionează pe cale oblică. În fapt, creditorul se prevalează de dreptul său de gaj general asupra patrimoniului S.C. B. S.R.L., iar în această chestiune se constată că sunt aplicabile normele de drept comun reprezentate de art. 31 alin. (1) C. civ. "orice persoană fizică sau persoană juridică este titulară a unui patrimoniu care include toate drepturile şi datoriile ce pot fi evaluate în bani şi aparţin acesteia"; art. 1883 alin. (1) Noul C. civ. "în cazul unei societăţi cu personalitate juridică, aporturile intră în patrimoniul societăţii"; art. 1898 Noul C. civ. "asociatul care a subscris ca aport o sumă de bani datorează în caz de neexecutare suma la care s-a obligat, dobânda legală de la scadenţă şi orice alte daune care ar rezulta, fiind de drept pus în întârziere".

În acest caz, normele speciale relevante sunt reprezentate de prevederile potrivit art. 65 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, potrivit cărora, bunurile constituite ca aport în societate devin proprietatea acesteia, din momentul înmatriculării ei în registrul comerţului". Aşadar, bunurile constituite ca aport intră în patrimoniul societăţii.

În cazul majorării capitalului social, se constată că devin aplicabile regulile de la constituirea societăţii, iar majorarea de capital se constituie într-o mărire a patrimoniului. în practică, printre cauzele care determină adoptarea hotărârii de majorare a capitalului se regăseşte adesea dorinţa asociaţilor de a înlătura dificultăţile financiare ale societăţii. Aceasta întrucât o importantă sursă de finanţare a societăţii, care influenţează şi limita de credibilitate patrimonială a acesteia în faţa terţilor, este mărimea capitalului social. Este şi motivul pentru care art. 15324 din Legea nr. 31/1990 prevede dizolvarea societăţii în cazul în care activul net al societăţii s-a diminuat la mai puţin de jumătate din capitalul social.

Prin urmare, majorarea capitalului social are efect direct asupra patrimoniului societăţii în sensul majorării activelor, cu condiţia ca subscrierea să fie urmată de vărsământ. Dacă vărsământul nu este efectuat, societatea deţine un drept de creanţă împotriva asociatului subscriitor şi, în caz de neefectuare a vărsămintelor de bunăvoie, poate recurge la forţa coercitivă a statului pentru a obţine realizarea aporturilor.

Neexercitarea acestui drept de către societate îndreptăţeşte pe creditorii chirografari să acţioneze pe cale oblică, subrogându-se aşadar, în drepturile societăţii, iar neexecutarea de bunăvoie a vărsămintelor dă posibilitatea societăţii să obţină în instanţă obligarea asociatului să efectueze plata, în cazul B., asociatul majoritar a desfăşurat acţiuni de punere în executare a Hotărârii AGA nr. 82/17.11.2016:

În cauză, B. deţine o creaţă certă, lichidă şi exigibilă împotriva Municipiului Braşov

Astfel, raportul obligaţional decurgând din majorarea capitalului social se stabileşte între societate şi asociatul care a subscris părţile sociale nou emise. Asociatul care a subscris acţiunile nou emise are obligaţia de a efectua vărsămintele aferente, iar titulara dreptului corelativ de a cere obligarea la efectuarea vărsămintelor este societatea, iar nu ceilalţi asociaţi.

Aceste considerente sunt susţinute de normele speciale ale Legii nr. 31/1990 care conturează figura juridică a societăţii comerciale şi reglementează funcţionarea acesteia şi susţin totodată, interpretarea că modificarea actului constitutiv în sensul majorării capitalului social este opera societăţii, reprezintă o manifestare a voinţei sociale.

Aportul rezultat în urma subscrierii intră în patrimoniul societăţii şi prin urmare, titularul dreptului de a obţine vărsarea aportului subscris este societatea, entitatea în patrimoniul căreia se găseşte acest drept.

Astfel, potrivit art. 65 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 "bunurile constituite ca aport în societate devin proprietatea acesteia, din momentul înmatriculară ei în registrul comerţului", "aceste prevederi îşi găsesc aplicare atât la constituirea societăţii, cât şi în cadrul procesului de majorare a capitalului şi consacră regula potrivit căreia drepturile asupra bunurilor aduse ca aport la capital (fie ele în numerar sau în natură) ies din patrimoniul asociaţilor şi intră în patrimoniul societăţii".

Totodată, potrivit art. 91 din Legea nr. 31/1990, "societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată sunt obligate să verse integrat la data constituirii capitalul social subscris". Ca atare, în cazul societăţilor cu răspundere limitată, distincţia dintre capitalul subscris şi cel vărsat este înlăturată de lege, întrucât "asociaţii au obligaţia de a vărsa integral aporturile promise, la constituirea sau la majorarea capitalului, astfel încât capitalul subscris şi cel vărsat au o valoare identică".

Aşadar, ca urmare a subscrierii unui nou aport în procesul de majorare a capitalului, titularul dreptului de a obţine vărsarea aportului este societatea, entitatea în patrimoniul căreia intră aportul subscris.

Prin urmare, interpretarea normelor de dreptul comun (art. 1883, art. 1895 şi art. 1898 C. civ.) confirmă concluziile desprinse din interpretarea normelor speciale ale Legii nr. 31/1990.

Aşadar, dreptul comun statuează expres că "fiecare dintre asociaţi răspunde faţă de societate şi faţă de ceilalţi asociaţi pentru vărsarea aporturilor la care s-a obligat". Prevederea se refera la "societate" şi "ceilalţi asociaţi", întrucât conform dispoziţiilor generale în materie de societate, "societatea se poate constitui cu sau fără personalitate juridică" - art. 1881 alin. fin. C. civ.

Prin urmare, în cazul în care societatea se constituie fără personalitate juridică, răspunderea este angajată faţă de asociaţi, dar în cazul în care societatea are personalitate juridică (reprezintă, deci, subiect de drept), răspunderea este angajată faţă de societate.

Într-o altă critică, recurentul susţine teza incidenţei C. civ. de la 1864 şi înlăturarea de la aplicare a prevederilor citate ale Noului C. civ.

Astfel, problema supusă analizei o reprezintă efectele juridice ale hotărârii adunării generale de majorare a capitalului social. Acesta este actul juridic care naşte obligaţiile asociaţilor de a vărsa capitalul social subscris, iar nu un act juridic încheiat în formă contractuală (similar celui care a condus la încheierea contractului de societate).

Aşadar, indiferent dacă dreptul comun aplicabil ar fi reprezentat de prevederile vechiului sau ale noului C. civ., normele speciale ale Legii nr. 31/1990 care consacră mecanismul formării voinţei sociale, caracterul obligatoriu al hotărârilor adoptate statutar şi regimul juridic al aportului societar conduc la aceeaşi concluzie, raportul juridic obligaţional creat prin hotărârea adunării generale de majorare a capitalului social este un raport care se stabileşte între societate şi asociatul obligat, potrivit hotărârii AGA.

Mai susţine recurentul, printr-o altă critică, aplicabilitatea dispoziţiilor art. 216-219 din Legea nr. 31/1990.

Astfel, Municipiul Braşov susţine că majorarea capitalului social în cazul B. ar presupune parcurgerea a trei etape:

a) adoptarea în adunarea generală a hotărârii de majorare "de principiu" a capitalului social;

b) exercitarea de către asociaţi a dreptului de preferinţă prin subscriere;

c) "efectuarea propriu-zisă a majorării capitalului social", care ar presupune verificarea subscrierilor efectuate şi "aprobarea majorării capitalului social cu suma rezultată în urma subscrierilor efectuate, sau în caz contrar respingerea posibilităţii majorării".

În acest sens s-a arătat că majorarea capitalului social decisă prin Hotărârea Adunării Generale a B. nr. 82/17.11.2016 s-ar afla în cea de a doua etapă, iar asociaţii ar deţine "dreptul de a participa la majorarea capitalului social, nu o obligaţie".

Aceste susţineri au fost fundamentate pe prevederile art. 216-219 din Legea nr. 31/1990 care, deşi privesc materia societăţilor pe acţiuni, ar fi aplicabile, în opinia recurentului, şi în cazul societăţilor cu răspundere limitată.

Această argumentare nu îşi găseşte suportul în lege sau în actul constitutiv al B.. Aşadar, următoarele considerente conduc la concluzia că art. 216 şi urm. din Legea nr. 31/1990 (inclusiv art. 219 indicat expres de recurent) sunt aplicabile strict în materia societăţilor pe acţiuni, nu şi în cazul societăţilor cu răspundere limitată:

Interpretarea logică în baza regulii excepţio est strtissimae interpretationis: reglementarea legală a procedurii majorării capitalului social în cazul societăţilor cu răspundere limitată este cuprinsă în art. 221 al Legii nr. 31/1990; "Societatea cu răspundere limitată îşi poate majora capitalul social, în modalităţile şi sursele prevăzute de art. 210"

Procedura majorării capitalului social în cazul societăţilor cu răspundere limitată beneficiază de o singura normă de trimite către cea a societăţilor pe acţiuni, anume art. 210 din Legea nr. 31/1990. În absenţa unei stipulaţii exprese, nu există un temei legal pentru a extinde aplicabilitatea unor norme legale care privesc societăţile pe acţiuni - art. 216 la art. 220 din Legea nr. 31/1990 - în cazul societăţilor cu răspundere limitată.

Interpretarea sistematică si teleologică a normelor care reglementează majorarea capitalului social conduce la concluzia că în cazul societăţilor pe acţiuni, spre deosebire de societăţile cu răspundere limitată, procedura majorării capitalului social nu poate fi realizată într-o singură etapă.

Având în vedere că art. 216, art. 217 şi art. 219 din Legea nr. 31/1990 nu sunt aplicabile în cazul majorării capitalului social al unei societăţi cu răspundere limitată, înseamnă că aprobarea majorării capitalului social de către asociaţi se face în condiţiile dreptului comun aplicabil adoptării hotărârilor de către adunarea generală a asociaţilor, respectiv prin adoptarea de către adunarea generală a unei singure hotărâri, în condiţiile de cvorum şi de majoritate de vot prevăzute de art. 191 la art. 193 din Legea societăţilor comerciale.

Aşadar, este corectă argumentarea instanţelor de fond în sensul că art. 219 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 este lipsit de relevanţă juridică, în speţă nefiind aplicabilă această prevedere în cazul societăţilor cu răspundere limitată.

Prin urmare, susţinerile recurentului sunt expresia încercării de a translata incidenţa unor norme legale care sunt aplicabile doar societăţilor pe acţiuni, şi doar ipotezei nesubscrierii acţiunilor într-un anume termen (nu şi efectuării vărsămintelor). Aceasta în ciuda faptului că toate majorările de capital social efectuate de-a lungul timpului la B. s-au realizat într-o singură etapă, printr-o singură hotărâre a asociaţilor de aprobare a subscrierii, urmată de plata vărsămintelor.

În concluzie, cu referire la motivele evocate se va reţine că recurentul s-a îndepărtat de la dispoziţiile menţionate de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. sub aspectul conţinutului său, iar prin argumentele aduse s-a cerut instanţei de recurs să statueze asupra cauzei ca atare, judecând în fond şi nu doar să verifice decizia din apel în ce priveşte modul de aplicare a legii.

Din această perspectivă, criticile susţinute doar în mod formal şi circumscrise prevederilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., nu corespund exigenţelor căii de atac a recursului în reglementarea sa legală, ce a fost concepută ca un mijloc procesual menit să asigure un control în legalitate asupra hotărârilor instanţei de apel.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge ca nefondat recursul declarat de recurentul-pârât MUNICIPIUL BRAŞOV prin PRIMAR împotriva deciziei nr. 450/A din 7 decembrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondat recursul declarat de recurentul-pârât MUNICIPIUL BRAŞOV prin PRIMAR împotriva deciziei nr. 450/A din 7 decembrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în contradictoriu cu intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. şi intimaţii-pârâţi S.C. B. S.R.L. şi PRIMARUL MUNICIPIULUI BRAŞOV.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 20 februarie 2020.