Upholding 2% financial correction for restrictive public procurement qualification criteria in construction contract

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele:

I. Circumstanţele cauzei.

1. Obiectul acţiunii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara sub nr. x/2015, reclamantul Municipiul Timişoara prin Primarul Municipiului Timişoara a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând anularea în tot a Deciziei nr. 101/18.05.2015 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.11.2014 emisă de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Serviciul Constatare Nereguli POR din cadrul MDRAP, proiect cod SMIS 31814, cu titlul "Reabilitarea infrastructurii publice urbane a malurilor canalului Bega".

2. Hotărârea Curţii de apel

Prin Sentinţa nr. 261 din 13 noiembrie 2015, Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, a respins ca neîntemeiată cererea formulată de reclamantul Municipiul Timişoara prin Primarul Municipiului Timişoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

2. Recursul exercitat în cauză

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamantul Municipiul Timişoara prin Primarul Municipiului Timişoara a formulat recurs, criticând soluţia instanţei de fond ca netemeinică şi nelegală.

Recurentul-reclamant a arătat în susţinerea motivelor de recurs că sentinţa atacată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, caz de casare prevăzut de art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei şi respingerea acţiunii.

În motivarea recursului declarat s-a argumentat, în esenţă, că autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nu a impus candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

De asemenea, recurentul a susţinut că principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, au fost avute în vedere de către autoritatea contractantă în procesul de întocmire a documentaţiei de atribuire (documentaţie acceptată de către ANRMAP pentru publicarea în SEAP) şi ulterior în procesul de evaluare al ofertelor în cadrul procedurilor care au condus la atribuirea contractelor de lucrări menţionate.

Consideră că au fost respectate prevederile art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să stabilească criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate, în funcţie de valoarea, natura şi complexitatea contractului care urmează să fie atribuit şi întotdeauna cu respectarea principiului proporţionalităţii.

Apreciază că instanţa de fond a făcut o apreciere greşită arătând că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, mai precis nu a motivat introducerea acestor cerinţe printr-o notă justificativă, care să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza acestor cerinţe minime.

Justificarea motivelor pentru care au fost alese cerinţele minime de calificare referitoare la situaţia economico-financiară precum şi la capacitatea tehnică/şi sau profesională, se regăseşte în nota justificativă nr. x/04.04.2013 din dosarul achiziţiei publice.

De asemenea arătă că instanţa de fond în mod eronat a reţinut că în Nota justificativă nr. x/04.04.2013 nu au fost detaliate motivele introducerii cerinţelor minime.

Autoritatea contractantă prin Nota justificativă a motivat că pentru respectarea principiului proporţionalităţii şi al nediscriminării pentru procedura de atribuire a contractului de execuţie lucrări construcţii şi instalaţii şi echipamente tehnologice privind obiectivul de investiţii "Reabilitarea infrastructurii publice urbane a malurilor Canalului Bega" a motivat şi scopul cerinţelor.

De asemenea arătă că au fost îndeplinite condiţiile art. 44 alin. (2) ale Directivei nr. 2004/18, criteriile de selecţie puse în discuţie în mod evident prezentând relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de atribuit şi nefiind disproporţionate.

Se arată că în speţă, Municipiul Timişoara, este obligat să respecte legislaţia din România cu privire la calitatea în construcţii. Ori, potrivit legislaţiei din România este obligatorie prezenţa unui responsabil tehnic cu execuţia pe domeniile de specialitate cerute.

Cerinţa impusă nu a fost restricţionată participarea la procedura de atribuire, nu s-a impus o cerinţa minimă de calificare restrictivă.

Cerinţele minime solicitate prin documentaţia de atribuire s-a limitat numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului de execuţie lucrări, luând în considerare exigenţele impuse de valoarea, natura, complexitatea şi importanţa acestuia în accesarea de fonduri europene, respectându-se astfel art. 44 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE precum şi principiul proporţionalităţii, în conformitate cu art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Pentru demonstrarea capacităţii economico-financiare a ofertanţilor, în concordanţă cu art. 47 alin. (1), lit. b) din Directiva 2004/18/CE din 31.03.2004 şi art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, s-a impus obligativitatea prezentării atestatelor responsabililor tehnici cu execuţia pentru anumite domenii.

Operatorul economic care nu are personal de specialitate ("responsabil tehnic cu execuţia) nu oferă garanţia îndeplinirii contractului în conformitate cu clauzele stipulate în acesta având în vedere şi specificul ţării noastre (risc seismic, terenuri mlăştinoase, etc.), existând astfel riscul pierderii finanţării nerambursabile.

Cerinţele minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuiau să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, au fost precizate în cadrul anunţului de participare, fiind asigurată astfel transparenţa procedurii şi fiind respectate astfel art. 44. alin. (2) din Directiva 2004/18/CE precum şi art. 178. alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin publicarea în SEAP a tuturor cerinţelor impuse, acestea puteau fi vizualizate de către orice operator economic interesat.

În fine, se arată că întrucât în termenul legal de 5 zile permise, precum şi în zilele următoare până la data deschiderii ofertelor nu a fost înregistrată nici o contestaţie referitoare la documentaţia de atribuire cu privire la prezentarea atestatelor responsabililor tehnici cu execuţia, se poate afirma faptul că Municipiului Timişoara prin cerinţele minime impuse nu a lezat interesele vreunui potenţial operator economic interesat de achiziţia contractului de execuţie de lucrări, nefiind astfel încălcat principiul concurentei între operatorii economici.

3. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru, în condiţiile art. 493 din C. proc. civ.

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 12 iulie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 13 martie 2018 completul filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă a admis în principiu recursul şi a fixat termen de judecată a fondului recursului, în şedinţă publică.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Criticile subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ. sunt nefondate, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a normelor de drept material incidente la situaţia de fapt rezultată din probatoriul administrat.

Astfel, se reţine din probatoriul administrat, că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.11.2014 emisă de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAP s-a aplicat o corecţie financiară de 2% din valoarea contractului de lucrări nr. x/06.09.2013 încheiat între UAT Municipiul Timişoara şi SC A. Ca urmare a verificărilor efectuate de către pârâtă în scopul stabilirii eligibilităţii cheltuielilor în raport de regulile impuse de Comisia Europeană s-au constatat încălcări ale prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) şi lit. d), art. 177 alin. (1) şi (2), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză, prin prisma dispoziţiilor legale incidente în materie, Înalta Curte reţine că motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 66/2011 şi ale O.U.G. nr. 34/2006, nu poate fi apreciat ca întemeiat sub niciunul dintre aspectele arătate de recurentă.

Astfel, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziţie publică): "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din acelaşi act normativ, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit; în acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţe ale specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 prevedea că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Interpretarea dispoziţiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică, dar şi capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante în acest context sunt şi dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit."

În speţă, organele de verificare au reţinut că potrivit Cap. III pct. 2.3 din Fişa de date - Capacitatea tehnică, autoritatea contractantă a solicitat ca ofertanţii să facă dovada la pct. 1 c), de responsabil/responsabili atestaţi conform Ordin 777/2003, care să acopere min.categ. de lucr. din cadrul invest. şi anume:I Construcţii civile;II Construcţii rutiere; vechiul Construcţii şi amenajări hidrotehnice;IX Construcţii edilitare şi de gosp. comunală. La pct. 1.d), autoritatea contractantă a solicitat responsabil cu controlul calităţii, pentru asigurarea calităţii în construcţii, conform art. 23 lit. c) din legea nr. 10/1995, la pct. 1.e) - Coordonator SSM (sănătate şi securitate în muncă) -atestat ca şi coordonator SSM pe şantier în conformitate cu prevederile H.G. nr. x şi Ordin 242 din 23 martie 2007, emis de Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei.

Înalta Curte constată că sunt nefondate susţinerile recurentului în sensul că autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nu a impus candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

Astfel, contrar susţinerilor recurentei, Înalta Curte constată că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă nu a făcut precizarea că ar fi admise calificări similare echivalente, nefiind menţionată posibilitatea acceptării unor astfel de documente echivalente care să fie acceptate ca şi demonstrând capacitatea tehnică solicitată sau dovada depunerii cererii de recunoaştere a calificării de către autorităţile române, şi de asemenea nu s-a menţionat posibilitatea ca acestea să fie depuse la semnarea contractului.

În mod indiscutabil, cerinţa impusă de autoritatea recurent a condus la restricţionarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire, câtă vreme în Nota justificativă nr. x/04.04.2013 nu există o detaliere a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului şi nici nu s-a menţionat motivul pentru care nu se acceptă echivalentul certificărilor solicitate şi nici de ce această dovadă trebuia prezentată la momentul depunerii ofertei.

Se constată că prin solicitarea unei cerinţe minime de calificare şi selecţie referitoare la prezentarea unui număr minim de contracte finalizate reprezintă o cerinţă restrictivă în cadrul contractului de servicii, întrucât autoritatea trebuia să solicite prezentarea a cel puţin unui contract care să confirme prestarea serviciilor.

Împrejurarea că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie a intrat în vigoare ulterior derulării procedurii de achiziţie nu are nicio relevanţă întrucât pârâta nu s-a întemeiat pe dispoziţiile acestui Ordin, care de altfel, cuprinde doar o enumerare exemplificativă iar nu limitativa a criteriilor ce pot fi restrictive.

De asemenea, Înalta Curte constată că este lipsită de relevanţă susţinerea recurentului potrivit căreia în speţă s-au solicitat atestatele RTE pentru a respecta o obligaţie legală, întrucât motivul aplicării corecţiei nu îl reprezintă solicitarea acestui atestat, ci faptul că nu s-a permis potenţialilor ofertanţi să depună documente echivalente precum şi faptul că acesta a fost solicitat a se depune până la data depunerii ofertei.

Prin urmare, se constată că este lipsită de temei legal susţinerea recurentului reclamante în sensul că nu a fost restricţionată participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe obligatorii de calificare şi selecţie.

Încălcarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării şi transparenţei reglementate de dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 rezultă din însăşi acţiunea recurentului, care nu a permis accesul în mod egal a tuturor operatorilor economici interesaţi la procedura de atribuire care aveau experienţă similară în domeniu.

Or, unul dintre obiectivele principale în materia procedurilor de achiziţie publică îl constituie asigurarea unei concurenţe extinse, cu un număr mare de participanţi.

Chiar dacă prevederile legale nu neagă dreptul autorităţii contractante de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, aceste criterii trebuie să aibă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică şi să nu fie disproporţionate pentru că altfel devin restrictive şi îngrădesc participarea la procedura de achiziţie publică.

Toate considerentele expuse conferă consistenţă concluziei că cerinţele minime de calificare impuse de autoritatea contractantă, au avut ca efect restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, cu consecinţa nesocotirii dispoziţiilor legale, fiind în mod temeinic şi legal constatată săvârşirea abaterii şi aplicată corecţia financiară.

Faţă de aceste împrejurări, Înalta Curte constată că instanţa de fond a făcut o corectă aplicare a normelor de drept material incidente la situaţia de fapt rezultată din probatoriul administrat.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de Municipiul Timişoara prin Primarul Municipiului Timişoara împotriva Sentinţei nr. 261 din 13 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Timişoara prin Primarul Municipiului Timişoara împotriva Sentinţei nr. 261 din 13 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 septembrie 2018.

GGC - GV