Municipality's procurement correction reduced from 10% to 5% despite unlawful restrictive certificate requirements

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la data de 30.06.2016, reclamantul Municipiul Timişoara a chemat în judecată pârâtul Ministrul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice solicitând instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să dispună anularea Notei de neconformitate cu nr. x/07.09.2015 emisă de pârât, prin Direcţia Generală Programe Europene, precum şi anularea Deciziei nr. 11/12.01.2016 emisă de acelaşi pârât, prin care a fost respinsă contestaţia reclamantului împotriva notei de neconformitate, cu cheltuieli de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 340 din 15.12.2016, Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Timişoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, şi a dispus anularea Deciziei nr. 11/12.01.2016 şi a Notei de neconformitate AMPOR nr. 50217/7.09.2015, emise de pârât.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei nr. 340 din 15.12.2016 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a declarat recurs, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea în tot a sentinţei atacate şi, în urma rejudecării cauzei, admiterea acţiunii formulate.

În dezvoltarea motivului de recurs, a arătat că hotărârea instanţei de fond a fost dată cu nesocotirea dispoziţiilor legislaţiei aplicabile în materia achiziţiilor publice.

Astfel, aşa cum a menţionat şi pe fondul cauzei, prin Nota de neconformitate nr. x/07.09.2015 emisă de către Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, în conformitate cu prevederile art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de furnizare nr. x/23.04.2015 încheiat între UAT Municipiul Timişoara şi Asocierea SC A. SRL - SC B. SRL - C. SPA.

Instanţa de fond a nesocotit prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), b) şi d), art. 177 alin. (1) şi (2), art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, reclamanta prin documentaţia de atribuire a impus condiţii suplimentare potenţialilor ofertanţi, prin solicitarea unor cerinţe minime de calificare, respectiv deţinerea unor atestate/certificate/autorizaţii/licenţe ANRE, RTE, SSM emise de instituţii din România şi pentru care nu s-a precizat posibilitatea acceptării unor astfel de documente, echivalente, care să fie acceptate, demonstrând o experienţă similară/capacitate profesională relevantă, şi de asemenea posibilitatea ca acestea să poată fi depuse la semnarea contractului.

Dreptul autorităţii contractante de a solicita informaţii referitoare la personalul de care dispune nu echivalează cu impunerea ca pentru personalul propus să fie prezentate anumite atestări care să necesite o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a oferi posibilitatea prezentării unor documente echivalente şi în acest context, fără a oferi posibilitatea depunerii acestora la semnarea contractului.

Aşa cum a menţionat, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, atunci când se impun cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să motiveze introducerea acestor cerinţe, printr-o notă justificativă, care trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza acestor cerinţe minime, deoarece alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă.

Exceptarea de la aceste obligaţii instituite, nederogând însă de la obligaţia asigurării utilizării eficiente a fondurilor publice, este prevăzută la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Cerinţa reclamantei privind "deţinerea autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie este excesivă şi nerelevantă, astfel că restricţionează participarea ofertanţilor străini, întrucât sunt obligaţi să deţină aceste atestate fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei, astfel că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă nu a menţionat în documentaţia de atribuire acceptarea de calificări similare "echivalente", înregistrarea "echivalentă" similară în ţara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaştere a calificării autorităţilor române.

Astfel, cerinţele autorităţii contractate privind solicitarea ca, la data depunerii ofertelor, experţii menţionaţi să fie autorizaţi în domeniile respective, fără a preciza acceptarea unei autorizări echivalente sunt considerate discriminatorii, deoarece acestea defavorizează operatorii economici stabiliţi în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experţi stabiliţi în alte state membre, întrucât îi obligă la obţinerea acestor atestate fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei.

Or, aplicarea procedurilor de achiziţii publice stipulate în O.U.G. nr. 34/2006, trebuie să răspundă scopului principal statuat la art. 2 alin. (1) lit. a) şi anume promovarea concurenţei între operatorii economici.

Cu privire la incidenţa prevederilor art. 23 alin. (1) - (3) ale Instrucţiunii nr. 1/18.06.2013 a ANRMAP emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, şi acestea au fost nesocotite de către instanţa de fond prin însăşi reţinerea că "deşi acesta a omis să precizeze posibilitatea prezentării unor documente echivalente acelor atestate/certificate la momentul depunerii ofertelor, din modul în care a formulat aceste cerinţe în documentaţia de atribuire, se putea deduce că sunt acceptate astfel de atestate/certificate echivalente, provenite din statele în care sunt stabiliţi eventuali ofertanţi străini."

Aşadar, prin considerentele reţinute instanţa de fond nu motivează în niciun fel încălcarea acestor prevederi, respectiv faptul că "Operatorul economic trebuie să întreprindă, acolo unde legislaţia naţională impune, demersurile necesare pentru a putea prezenta la momentul semnării contractului de achiziţie publică atestatul recunoscut de autorităţile române", şi nu la momentul depunerii ofertelor aşa cum greşit a înţeles să procedeze reclamanta.

Ceea ce omite să reţină de asemenea instanţa de fond este faptul că s-a avut în vedere că la procedură au participat 4 ofertanţi, dintre care 3 aveau asociaţi firme străine sau reprezentantele acestora, câştigătoare fiind oferta unuia dintre aceşti 3 ofertanţi, sens în care s-a procedat la o diminuare a reducerii procentuale de la 25% la 10% din valoarea contractului nr. x

Aşadar, aplicarea procedurilor de achiziţii publice stipulate în O.U.G. nr. 34/2006, trebuie sa răspundă scopului principal statuat la art. 2 alin. (1) lit. a) şi anume promovarea concurenţei între operatorii economici, rezultând fără echivoc faptul că prin cerinţele minime impuse de reclamantă s-a restricţionat accesul posibililor ofertanţi la procedura de achiziţie, fiind impuse anumite cerinţe minime de calificare restrictive.

Pe cale de consecinţă, prin încălcarea principiului proporţionalităţii la stabilirea criteriilor de calificare şi a nivelului cerinţelor minime, a fost restricţionată nemotivat participarea la procedura de atribuire, nu a fost promovată concurenţa între operatorii economici, nefiind garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici, şi totodată nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

Instanţa de fond reţine de asemenea în mod greşit şi faptul că cerinţa de calificare/selecţie referitoare la asigurarea RTE pentru toate domeniile indicate în documentaţia de atribuire nu este restrictivă, motivat de faptul că 3 dintre cei 4 ofertanţi participanţi la procedură nu au contestat rezultatul procedurii. Or, faptul că nu au fost formulate contestaţii nu înseamnă că cerinţa solicitată nu e restrictivă şi, implicit încălcarea de către reclamantă a legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-reclamant Municipiul Timişoara a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, formulând următoarele apărări:

Cu privire la neregula constatată, definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, consideră că MDRAP era obligată să analizeze gravitatea acesteia, stabilind dacă eventuala nerespectare a reglementărilor în domeniul achiziţiilor publice avea efect disuasiv pentru potenţialii ofertanţi, respectiv, dacă a fost respectat principiul proporţionalităţii, menit să asigure o corelaţie între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziţie publică şi cerinţele impuse în documentaţia de atribuire, având în vedere complexitatea obiectivului ce urma a fi realizat care susţineau că, criteriile de selecţie puse în discuţie prezentau în mod evident o mare relevanţă, nefiind disproporţionate.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a exista o "neregulă" se impune constatarea cumulativă a mai multor condiţii, anume, săvârşirea unei abatere de la legalitate, regularitate sau conformitate de către beneficiarul unor fonduri europene, a cărui faptă să fie de natură a prejudicia bugetul Uniunii Europene, ale donatorilor publici internaţional sau fondurile publice naţionale aferente acestor fonduri. Se poate observa că reglementarea actuală impune, spre deosebire de cea din O.G. nr. 79/2003, ca abaterea de la legalitate, regularitate sau conformitate să producă un prejudiciu sau să fie de natură a produce un astfel de prejudiciu, nemaifiind astfel impusă condiţia ca aceasta să prejudicieze bugetul Uniunii Europene.

Întrucât aceste condiţii sunt impuse cumulativ, trebuie concluzionat că în măsura în care cel puţin una dintre acestea nu se verifică, nu se poate constata existenţa unei nereguli şi nu se poate aplica una din sancţiunile reglementate de O.U.G. nr. 66/2011.

Instanţa în mod temeinic şi legal a reţinut că prima din condiţiile cumulative de mai sus - abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, nu este îndeplinită.

Mai multe elemente ale documentaţiei de atribuire, împreună cu mai multe clarificări aduse de autoritatea contractantă la această documentaţie, între care şi criteriile de calificare/selecţie, au fost contestate de către operatori economici interesaţi să participe în procedură, însă prin deciziile CNSC şi hotărârile instanţelor de judecată s-a reţinut că acestea au fost formulate în conformitate cu normele în vigoare în materia achiziţiilor publice.

Deşi astfel de contestaţii au fost promovate inclusiv de către operatori economici străini, care au participat la procedură în asociere cu operatori economici români, nici unul dintre aceştia nu au reclamat restricţionarea participării la procedură a unor operatori economici de alte naţionalităţi, prin omisiunea de a se preciza în fişa de date a posibilităţii de prezentare a unor documente echivalente atestatelor/certificatelor de calificare profesională cerute, din statele de stabilire, rezultând astfel că prin modul în care au fost formulate cerinţele în discuţie nu s-a creat aparenţa restricţionării participării la procedură a oricăror entităţi interesate.

În al doilea rând, se impune a se observa faptul că, analizând aceste cerinţe, CNSC şi instanţele de judecată au apreciat că sunt corect stabilite, chiar prin raportare la art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, deşi la acel moment era deja adoptată Instrucţiunea nr. 1/18.06.2013 a ANRMAP (a se vedea decizia CNSC nr. 4046/443/C9/4437/4491/4495/4530/4828/12.11.2013, precum şi Decizia civilă nr. 13070/20.12.2013, pronunţată de Curte de Apel Timişoara în Dosar nr. x/2013), astfel încât, dată fiind puterea de lucru judecat de care beneficiază aceste decizii, nu s-ar putea reţine în cauza de faţă că acestea ar fi fost ilicite, respectiv, restrictive, discriminatorii ori contrare legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, astfel cum susţine pârâtul recurent.

Instanţa conchide că, astfel cum au fost formulate, cerinţele de calificare/selecţie analizate de către pârâtul recurent nu sunt în sine restrictive ori discriminatorii, omisiunea de a se indica posibilitatea depunerii unor documente doveditoare din state străine, echivalente celor impuse de legislaţia română apărând ca o simplă eroare materială din partea reclamantului.

În condiţiile în care, astfel cum chiar pârâtul a reţinut în nota de neconformitate, la procedură au participat efectiv operatori economici străini, fără ca accesul acestora la licitaţie să fi fost restricţionat, contractul a fost atribuit tocmai unei asocieri dintre doi operatori economici străini şi unul român.

Că este aşa rezultă din cuprinsul raportului procedurii, în care s-a consemnat că, în şedinţa de deschidere a ofertelor au fost acceptate toate documentele prezentate de ofertanţi pentru dovedirea capacităţii de exercitare a activităţii profesionale şi a capacităţii tehnice/profesionale, iar în etapa de evaluare s-au solicitat clarificări cu privire la acestea, fiind descalificaţi doar acei ofertanţi pentru care nu au fost depuse nici documente doveditoare, nici declaraţia pe propria răspundere, prin care să confirme îndeplinirea cerinţelor stabilite prin documentaţia de atribuire.

Mai mult, din analiza raportului procedurii, se poate constata că au existat chiar situaţii în care operatori economici străini au prezentat în cadrul ofertelor atestate/certificate eliberate de autorităţi competente străine, tocmai pentru a dovedi îndeplinirea cerinţelor de calificare/selecţie în discuţie, acestea fiind acceptate la deschiderea ofertelor în limba străină, împreună cu traducerea în limba română, fiind astfel evident că, în ciuda omisiunii de a preciza că se pot depune astfel de documente echivalente, autoritatea contractantă a acceptat prezentarea lor în şedinţa de deschidere a ofertelor. Este cazul ofertantului Asocierea SC D. SA - SC E. SRL, care a prezentat documente în limba spaniolă, pentru a dovedi că poate asigura RTE şi responsabil SSM, acestea fiind acceptate astfel de către comisie.

Prin urmare în cazul Asocierii F.- SC - G. SA, acesta nu a dovedit că poate asigura RTE nici prin prezentarea unei declaraţii pe propria răspundere şi nici urmare a clarificărilor solicitate şi nici nu a contestat rezultatul procedurii de evaluare; în cazul ofertantului român SC H. SRL, care, după solicitarea de clarificări nu a dovedit îndeplinirea cerinţei de calificare referitoare la asigurarea RTE pentru toate domeniile indicate în documentaţia de atribuire, calificarea ca inacceptabilă a acestei oferte fiind confirmată prin decizia CNSC nr. 286/28C10/53/12.03.2015 şi decizia Curţii de Apel Timişoara nr. 2654/09.04.2015, pronunţată în Dosar nr. x/2015 şi în mod similar în cazul Asocierii SC D. SA - SC E. SRL, când oferta prezentată iniţial nu cuprindea nici declaraţie pe propria răspundere, prin care să se confirme îndeplinirea cerinţelor stabilite prin documentaţia de atribuire, nici documente doveditoare privind asigurarea unui responsabil tehnic cu execuţia, documentele prezentate ulterior, urmare a solicitării de clarificări, neputând fi astfel acceptate, întrucât ar fi condus la modificarea ofertei şi asigurarea astfel a unui avantaj faţă de ceilalţi ofertanţi, prin distorsionarea concurenţei dintre aceştia, după cum s-a precizat în raportul procedurii (nici acest ofertant nu a contestat rezultatul procedurii).

În susţinerea celor de mai sus, consideră că, autoritatea de control, nu a justificat prejudiciul cauzat fondurilor de finanţare prin respectivele abateri, întrucât practica Uniunii Europene în materie, condiţionează aplicarea sancţiunii de dovedirea prejudiciului real asupra fondurilor europene de finanţare prin săvârşirea unei nereguli.

Instanţa prin sentinţa dată apreciază în mod temeinic că nu s-a dovedit în speţă fapta pretins nelegală a reclamantei, de impunere a unor cerinţe minime de calificare restrictive ori disproporţionate în raport cu complexitatea şi valoarea contractului de achiziţie publică atribuit, omisiunea de precizare a posibilităţii de a se depune documente provenite de la autorităţi competente străine, echivalente celor pretinse de legislaţia română putând fi calificată cel mult o neregulă formală, fără impact financiar, dintre cele la care face referire pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru care, deci, nu pot fi aplicate corecţii financiare/reduceri procentuale, cu atât mai mult cu cât reglementarea actuală impune ca toate elementele neregulii, astfel cum este aceasta definită în art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 să fie îndeplinite cumulativ.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 19 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 7 iunie 2019.

Aspecte de fapt şi de drept relevante

Instanţa de contencios administrativ a fost sesizată de către reclamantul Municipiul Timişoara cu acţiunea în anulare formulată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice având ca obiect anularea Notei de neconformitate cu nr. x/07.09.2015, precum şi anularea Deciziei nr. 11/12.01.2016 emise pârât.

Prima instanţă a admis acţiunea formulată de reclamant, reţinând, în esenţă, următoarele:

S-a reţinut în actul administrativ atacat că, impunând prin fişa de date a achiziţiei anumite cerinţe de calificare, pentru dovedirea capacităţii de exercitare a activităţii profesionale (atestat ANRE, RTE şi responsabil SSM), în conformitate cu legislaţia română, reclamantul nu ar fi precizat posibilitatea eventualilor ofertanţi străini de a prezenta documente echivalente conform legislaţiei proprii, omisiunea astfel constată fiind echivalată cu o încălcare a principiului proporţionalităţii în stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie, cu o faptă de restricţionare a participării la procedura de atribuire a contractului, contrară disp. art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi dispoziţiilor adoptate în interpretarea art. 188 din aceeaşi ordonanţă, prin Instrucţiunea nr. 1/18.06.2013 a ANRMAP, din art. 23 al acesteia.

Omisiunea astfel constatată, deşi reală, după cum rezultă din conţinutul fişei de date a achiziţiei depusă la dosar, nu poate fi echivalată cu o încălcare a dispoziţiilor legale naţionale ori europene ori a contractului de finanţare, pentru că prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 interzic autorităţilor contractante doar să stabilească cerinţe minime de calificare restrictive, care deci ar avea ca efect restricţionarea accesului la procedură şi, deci, discriminarea operatorilor economici străini, ori distorsionarea concurenţei dintre operatorii economici, prin cerinţe nejustificate, raportat la specificul, volumul şi complexitatea lucrărilor ce urmează a fi executate ori a serviciilor ce urmează a fi prestate.

Cerinţele incluse în documentaţia de atribuire pentru dovedirea capacităţii de exercitare a activităţii profesionale sau a capacităţii tehnice şi/sau profesionale nu sunt în sine restrictive, vizând doar condiţii obligatoriu de îndeplinit pentru a se asigura executarea contractului ce urma a fi atribuit, impuse prin chiar legislaţia în vigoare, aplicabilă în domeniul specific în care urmau a fi realizate lucrările.

Modul de formulare a cerinţelor referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale/capacitatea tehnică-profesională a fost supus verificării din partea ANRMAP, emitentul Instrucţiunii nr. 1/18.06.2013 la care se raportează pârâtul în nota de neconformitate, anunţul de participare fiind publicat în SEAP fără obiecţiuni din partea acestei autorităţi.

De asemenea, este de reţinut că mai multe elemente ale documentaţiei de atribuire, împreună cu mai multe clarificări aduse de autoritatea contractantă la această documentaţie, între care şi criteriile de calificare/selecţie, au fost contestate de către operatori economici interesaţi să participe în procedură, însă prin deciziile CNSC şi hotărârile instanţelor de judecată s-a reţinut că acestea au fost formulate în conformitate cu normele în vigoare în materia achiziţiilor publice.

Astfel, se poate observa în primul rând că, deşi astfel de contestaţii au fost promovate inclusiv de către operatori economici străini, care au participat la procedură în asociere cu operatori economici români, nici unul dintre aceştia nu au reclamat restricţionarea participării la procedură a unor operatori economici de alte naţionalităţi, prin omisiunea de a se preciza în fişa de date a posibilităţii de prezentare a unor documente echivalente atestatelor/certificatelor de calificare profesională cerute, din statele de stabilire, rezultând astfel că prin modul în care au fost formulate cerinţele în discuţie nu s-a creat aparenţa restricţionării participării la procedură a oricăror entităţi interesate.

În al doilea rând, se impune a se observa faptul că, analizând aceste cerinţe, CNSC şi instanţele de judecată au apreciat că sunt corect stabilite, chiar prin raportare la art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, deşi la acel moment era deja adoptată Instrucţiunea nr. 1/18.06.2013 a ANRMAP (a se vedea decizia CNSC nr. 4046/443/C9/4437/4491/4495/4530/4828/12.11.2013 - filele x din vol. II, precum şi Decizia civilă nr. 13070/20.12.2013, pronunţată de Curte de Apel Timişoara în Dosar nr. x/2013 - filele x din acelaşi volum), astfel încât, dată fiind puterea de lucru judecat de care beneficiază aceste decizii, nu s-ar putea reţine în cauza de faţă că acestea ar fi fost ilicite, respectiv, restrictive, discriminatorii ori contrare legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, astfel cum susţine pârâtul.

Cerinţele de calificare erau impuse de legislaţia internă în vigoare, fiind justificate de către autoritatea contractantă prin Nota justificativă nr. x/12.09.2013, cu referire la specificul, precum şi la complexitatea lucrărilor ce urmau a fi contractate; şi deci, astfel cum au fost formulate, cerinţele de calificare/selecţie analizate de către pârât nu sunt în sine restrictive ori discriminatorii, omisiunea de a se indica posibilitatea depunerii unor documente doveditoare din state străine, echivalente celor impuse de legislaţia română apărând ca o simplă eroare materială din partea reclamantului.

O atare constatare este însă exclusă în cauză, în condiţiile în care, astfel cum chiar pârâtul a reţinut în nota de neconformitate, la procedură au participat efectiv operatori economici străini, fără ca accesul acestora la licitaţie să fi fost restricţionat, contractul fiind atribuit tocmai unei asocieri dintre doi operatori economici străini şi unul român.

În această privinţă, instanţa are în vedere în primul rând faptul că autoritatea contractantă a făcut în procedură aplicarea disp. art. 11 alin. (4) din Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, aprobate prin H.G. nr. 925/2006, acceptând ca, pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare de la art. 176 din Ordonanţă (care vizează inclusiv capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi capacitatea tehnică/profesională), operatorii economici să prezinte în cadrul ofertelor doar o declaraţie pe propria răspundere, prin care confirmă îndeplinirea cerinţelor stabilite prin documentaţia de atribuire.

Că este aşa rezultă din cuprinsul raportului procedurii, în care s-a consemnat că, în şedinţa de deschidere a ofertelor au fost acceptate toate documentele prezentate de ofertanţi pentru dovedirea capacităţii de exercitare a activităţii profesionale şi a capacităţii tehnice/profesionale, iar în etapa de evaluare s-au solicitat clarificări cu privire la acestea, fiind descalificaţi doar acei ofertanţi pentru care nu au fost depuse nici documente doveditoare, nici declaraţia pe propria răspundere, prin care să confirme îndeplinirea cerinţelor stabilite prin documentaţia de atribuire .

Autoritatea contractantă a manifestat disponibilitate în cursul procedurii, răspunzând la clarificările solicitate, luând măsuri de remediere fie ca urmare a clarificărilor solicitate, fie în executarea deciziilor CNSC (a se vedea măsurile de remediere enumerate în raportul procedurii - filele x din vol. III), fiind astfel greu de acceptat ideea că, odată ce ar fi fost sesizată omisiunea de care se prevalează pârâtul (privind indicarea expresă a posibilităţii de prezentare a unor documente din statele de origine echivalente atestatelor/certificatelor care dovedesc capacitatea de exercitare a activităţii profesionale), aceasta nu ar fi remediat-o.

Mai reţine instanţa că, manifestând o astfel de disponibilitate, reclamantul a adus numeroase clarificări la documentaţia de atribuire, care au fost publicate succesiv în SEAP, tocmai pentru a asigura interpretarea corectă a fişei de date a achiziţiei şi a asigura astfel accesul neîngrădit al operatorilor economici la licitaţie, fapt ce rezultă din analizarea deciziilor de soluţionare a contestaţiilor promovate în număr considerabil împotriva răspunsurilor la solicitările de clarificări ale operatorilor economici.

Mai mult, au existat chiar situaţii în care operatori economici străini au prezentat în cadrul ofertelor atestate/certificate eliberate de autorităţi competente străine, tocmai pentru a dovedi îndeplinirea cerinţelor de calificare/selecţie în discuţie, acestea fiind acceptate la deschiderea ofertelor în limba străină, împreună cu traducerea în limba română. Este cazul ofertantului Asocierea SC D. SA - SC E. SRL, care a prezentat documente în limba spaniolă, pentru a dovedi că poate asigura RTE şi responsabil SSM, acestea fiind acceptate astfel de către comisie .

În mod nejustificat s-a consemnat în nota de neconformitate atacată că ofertele unui număr de 3, dintre cei 4 ofertanţi participanţi la procedură, ar fi fost calificate ca inacceptabile, "numai pentru aspecte legate de cerinţele restrictive menţionate", deşi nerespectarea acestor cerinţe nu s-a reţinut de către comisia de evaluare ca urmare a respingerii unor eventuale documente echivalente atestatelor/certificatelor impuse de legislaţia română pentru dovedirea cerinţelor de calificare/selecţie în discuţie, fiind în fapt acceptate orice documente relevante şi analizat conţinutul acestora, în conformitate cu obligaţiile instituite prin O.U.G. nr. 34/2006.

Mai reţine pârâtul în nota de neconformitate că reclamantul ar fi încălcat principiul proporţionalităţii prin cerinţele astfel impuse, susţineri ce se cuvine a fi, de asemenea, înlăturate, atâta timp cât nu s-a argumentat în sensul stabilirii unor cerinţe de calificare/selecţie disproporţionate faţă de volumul, specificul sau complexitatea lucrărilor ce urmau a fi contractate, ci s-a pretins doar că acestea ar fi restrictive, împiedicând sau îngreunând nejustificat accesul la procedură al operatorilor economici străini, dar şi faţă de considerentele deja expuse, referitoare la legalitatea cerinţelor de calificare astfel formulate în fişa de date a achiziţiei.

În fine, instanţa reţine că nici jurisprudenţa în materie a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, formată în interpretarea Regulamentului (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, ori a Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, nu poate conduce la o altă soluţie în speţă, atâta timp cât în cuprinsul acesteia nu s-a apreciat că o simplă omisiune, precum cea din cauza de faţă ar trebui calificată, în sine, ca o neregulă, fără a se stabili în ce măsură aceasta este de natură să aducă atingere intereselor financiare ale Uniunii.

Instanţa conchide că nu s-a dovedit în speţă fapta pretins nelegală a reclamantei, de impunere a unor cerinţe minime de calificare restrictive ori disproporţionate în raport cu complexitatea şi valoarea contractului de achiziţie publică atribuit, omisiunea de precizare a posibilităţii de a se depune documente provenite de la autorităţi competente străine, echivalente celor pretinse de legislaţia română putând fi calificată cel mult o neregulă formală, fără impact financiar, dintre cele la care face referire pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru care, deci, nu pot fi aplicate corecţii financiare/reduceri procentuale.

7. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este întemeiat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Rezultă din cuprinsul actelor administrative contestate - Decizia nr. 11/12.01.2016 şi Nota de neconformitate AMPOR nr. 50217/7.09.2015 - că neregula reţinută în sarcina intimatei-reclamante a fost stabilită în raport de restricţionarea nemotivată a participării oricăror posibili ofertanţi la procedura de atribuire a contractului de lucrări publice prin impunerea de criterii de calificare restrictive şi prin încălcarea tratamentului egal, cu consecinţe în ceea ce priveşte asigurarea unei competiţii adecvate, încălcându-se principiul concurenţei, cu efecte directe asupra utilizării eficiente a fondurilor publice.

În concret, s-a reţinut că, în procedura de achiziţie publică desfăşurată în vederea atribuirii contractului de achiziţie de lucrări, având ca obiect "Trafic management şi supraveghere video", prin Fişa de date a achiziţiei, intimata-reclamantă a impus condiţii suplimentare potenţialilor ofertanţi, prin solicitarea unor cerinţe minime de calificare, respectiv:

- prezentarea de către ofertanţi a atestatului ANRE pentru minim executare de instalaţii electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane la tensiunea nominală de 0,4 kV, potrivit Ordinului nr. 23/2013;

- asigurarea unuia sau mai multor responsabili tehnici cu execuţia, în conformitate cu Legea nr. 10/1995, atestat conform ordin nr. 777/2003, pentru domeniile: construcţii civile, industriale, energetice, telecomunicaţii; construcţii rutiere, drumuri; construcţii edilitare şi de gospodărire comunală;

- asigurarea unui responsabil SSM, în conformitate cu Legea nr. 319/2006.

S-a considerat că prin omisiunea precizării în documentaţia de atribuire a posibilităţii eventualilor ofertanţi străini de a prezenta documente echivalente potrivit legislaţiei proprii, nu a fost afectat, restricţionat, în mod nejustificat, accesul potenţialilor operatori economici interesaţi şi că, se putea deduce că sunt acceptate şi atestate/certificate echivalente, provenite din statele de provenienţă.

Înalta Curte reţine însă că, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 interzice autorităţii contractante să solicite îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

În raport de conţinutul textului de lege precitat, cerinţele minime de calificare pot fi considerate nelegale doar dacă sunt apte să conducă la restricţionarea participării la procedura de achiziţie publică.

Pe de altă parte, potrivit art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, sunt restrictive acele cerinţe de calificare care fie nu prezintă relevanţă, fie sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Înalta Curte reţine că nu se pune problema lipsei de relevanţă a cerinţelor minime obligatorii impuse participanţilor la procedură, însă apreciază că cerinţele minime de calificare precizate anterior sunt disproporţionate deoarece intimata-reclamantă, ca autoritate contractantă, a limitat efectiv accesul operatorilor străini la procedura iniţiată de autoritatea contractantă. Astfel, nu se poate susţine, cu suficient temei, că neprevederea în Fişa de date a precizării că sunt acceptate şi atestate/echivalente din statul de origine, recunoscute de către autorităţile române, ar reprezenta o omisiune care nu are drept consecinţă restricţionarea accesului la procedura de achiziţie.

Chiar dacă se impunea cu necesitate ca cerinţele minime de calificare să corespundă naturii complexe şi amplorii proiectului, nimic nu împiedica autoritatea contractantă să solicite cerinţe speciale de calificare, fără însă a fi restrictive, pentru a asigura participarea unui număr cât mai mare de operatori economici la procedura licitaţiei organizate.

Pe de altă parte, nelegalitatea sentinţei, a fost susţinută şi în raport de greşita aplicare în cauză a prevederilor art. 178 alin. (2), 179 şi 188 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, invocându-se în acest sens eroarea de interpretare săvârşită de prima instanţă, care, în analiza efectuată, nu ar fi avut în vedere scopul urmărit de legiuitor atunci când a prevăzut dreptul autorităţii contractante în legătură cu introducerea unor cerinţe minime de calificare.

Chiar dacă scopul reglementării este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al operatorilor economici, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventuale dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, Înalta Curte constată ca fiind întemeiată critica din recurs a autorităţii pârâte, referitoare la greşita aplicare a dispoziţiilor legale incidente situaţiei de fapt existente, aspectele evidenţiate în cuprinsul actelor administrative contestate confirmând neregula reţinută în sarcina intimatei-reclamante, constând în faptul de a fi introdus criterii de calificare restrictive în ceea ce priveşte participarea la procedura achiziţiei publice, cerinţele minime solicitate potenţialilor operatori economici, referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, fiind disproporţionate în raport cu natura sau complexitatea contractului.

Existenţa neregulii rezultă şi din cuprinsul Notei justificative din 12.09.2013 emisă de autoritatea contractantă, ale cărei argumente relative la impunerea unor asemenea cerinţe pentru asigurarea nivelului de calitate corespunzător condiţiilor stabilite nu sunt de natură a conduce la concluzia că este necesară restricţionarea accesului pentru operatorii de naţionalitate română .

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Mai mult, prin art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, se prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Deşi exista bază legală pentru introducerea cerinţelor minime de calificare impuse pentru participarea la procedura de achiziţie publică, se constată că în cauză intimata-reclamantă a solicitat îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare din partea potenţialilor ofertanţi, într-un mod restrictiv; însă stabilirea de o asemenea manieră a cerinţelor, contravine/nesocoteşte dispoziţia de la art. 188 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevede că "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (...) c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii".

Prin urmare, având în vedere conţinutul prevederii legale enunţate, Înalta Curte constată că, în mod greşit, prima instanţă a considerat că cerinţele de calificare stabilite în cauză erau relevante şi proporţionale, raportat la natura complexă şi amploarea proiectului; şi că prin excluderea de la procedura achiziţiei publice a ofertanţilor care nu îndeplineau cerinţele minime impuse, au fost încălcate prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, de natură să restricţioneze accesul la procedura de atribuire.

În aceste condiţii, Înalta Curte apreciază că, în cauză, restricţionarea accesului la procedura iniţiată de reclamanta intimată este pe deplin justificată, prin încălcarea principiului proporţionalităţii la stabilirea criteriilor de calificare şi a nivelului cerinţelor minime, a liberei concurenţe şi a tratamentului egal şi nediscriminatoriu al operatorilor economici; Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, statuând că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, C-199/03).

În ceea ce priveşte măsura aplicată autorităţii contractante, este de remarcat că O.U.G. nr. 66/2011 a reglementat principiul proporţionalităţii în aplicarea sancţiunilor în funcţie de gravitatea abaterii putând fi aplicate corecţii financiare mai mici, iar prin H.G. nr. 519/2014 s-au stabilit în concret ratele aferente reducerilor procentuale corecţiilor aplicate pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, practica Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, fiind în sensul aplicării acestui act normativ ca normă legală mai favorabilă entităţilor controlate.

Cu respectarea criteriilor prevăzute de Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea I lit. A), pct. 9, reclamantei - intimate i-au fost aplicate corecţii financiare de 10% din valoarea contractului pentru abaterea constatată şi faţă de care s-au constatat nereguli prin Nota de neconformitate din 7.09.2015.

Înalta Curte apreciază însă că, în raport de limitele instituite de textul legal precitat, este posibilă reducerea corecţiei financiare la procentul de 5%, întrucât, după cum s-a reţinut şi în Nota de neconformitate, există în cauză circumstanţe atenuante reprezentate de împrejurarea că atât 3 dintre cei 4 participanţi, cât şi ofertantul câştigător prezentau un element de extraneitate (avea asociaţi firme străine sau reprezentanţele/subsidiarele acestora).

În aceste condiţii, este posibilă reducerea măsurii iniţiale, de la 10% la 5%, fiind avute în vedere atât retragerea avantajului obţinut de către autoritatea contractantă în mod fraudulos, în raport de art. 4 alin. (1) din Regulamentul nr. 2988/95 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene; cât şi împrejurarea că restrângerea posibilităţii de participare la procedură a operatorilor economici străini a fost una parţială şi nu totală şi că ofertantul câştigător avea asociat o firmă străină.

8. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este întemeiat, astfel că, în temeiul art. 496 alin. (1) din acelaşi act normativ, raportat şi la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va admite recursul declarat de pârât şi va casa, în parte, hotărârea atacată.

Rejudecând cauza, va admite, în parte, cererea formulată de către reclamant, şi va anula în parte acte administrativ fiscale atacate, cu privire la corecţia financiară, în sensul reducerii acesteia de la 10% din valoarea contractului, la 5%; urmând a menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei referitoare la existenţa neregulii.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei civile nr. 340 din 15 decembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa şi rejudecând cauza:

Admite în parte, cererea formulată de reclamantul Municipiul Timişoara prin Primar. Anulează în parte Decizia nr. 11/12.01.2016 şi Nota de neconformitate AMPOR nr. 50217/7.09.2015, emise de pârât, în privinţa corecţiei financiare aplicate de 10% din valoarea contractului, pe care o reduce la 5%.

Menţine dispoziţiile sentinţei referitoare la existenţa neregulii.

Definitivă

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 11 iulie 2019.

GGC - GV