Administrative acts stand; 5% EU funds correction upheld despite lack of proven prejudice.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la data de 02.06.2016 reclamanta Unitatea Administrativ Teritoriala Judeţul Constanta a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional şi a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună:

- anularea Deciziei nr. 363/09.12.2015 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional,

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.09.2015 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional;

- şi, pe cale de consecinţă, desfiinţarea creanţei bugetare în sumă de 278.324,40 RON stabilită în sarcina Unităţii Administrativ Teritoriala Judeţul Constanta şi obligarea pârâtului la rambursarea către Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Constanta a sumei de 3.149.578,82 RON la care se adaugă TVA în valoare de 771.325,42 RON, sumă pe care Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management POR 2007 - 2013/Direcţia Generală Programe Europene a reţinut-o cu titlul de măsură tranzitorie 25% până la verificarea achiziţiei de către AM POR, respectiv reducerii procentuale 5% conform Notei de Constatare nr. x/25.09.2015 din sumele aferente Cererilor de Rambursare nr. x.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 203 din 27 octombrie 2016 Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Constanţa, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei nr. 203 din 27 octombrie 2016 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Constanţa, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea în tot a sentinţei atacate şi, în urma rejudecării cauzei, admiterea acţiunii formulate.

În dezvoltarea motivului de recurs, a arătat că o primă critică adusă sentinţei recurate priveşte modul în care instanţa de fond a apreciat existenţa unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 respectiv, că "abaterea reţinută este aptă de a produce un prejudiciu bugetului UE, neputându-se susţine că neregula este doar de natură formală/fără nici un impact financiar real sau potenţial, afectarea concurenţei configurând posibilitatea producerii unei impact financiar asupra bugetului UE".

Totodată, invocând jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene conform căreia "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (important de sesizat este că nu este reţinută, imperativ, afectarea intereselor financiare ale Uniunii Europene de către abateri care nu au un impact financiar, ci numai posibilitatea afectării unor astfel de interese, ceea ce trebuie interpretat în sensul că există obligativitatea organelor de control de a specifica în actele emise în ce fel au fost afectate interesele celor care finanţează proiectul), prima instanţă consideră neîntemeiată critica privind inexistenţa unui prejudiciu cu privire la abaterile constatate.

Cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, în mod nelegal prima instanţă a reţinut existenţa unei nereguli de natura celei reţinute prin actul administrativ contestat.

O altă critică vizează nerespectarea principiului proporţionalităţii instituit prin dispoziţiile art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora reducerile financiare/corecţiile aplicabile în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile publice se stabilesc în funcţie de natura şi gravitatea abaterii, cu luarea în considerare a faptului ca abaterea să fi prejudiciat sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene /bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Astfel, în conformitate cu dispoziţiile art. 17 din actul normativ incident "Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia."

Or, în condiţiile în care, echipa de control nu a evidenţiat impactul financiar al faptelor constatate, nu se poate aprecia că la emiterea notei de constatare s-a ţinut cont de principiul proporţionalităţii, respectiv că în cauză s-a constatat prezenţa unei nereguli.

În susţinerea argumentelor conform cărora nu orice abatere atrage caracterul neeligibil al sumelor solicitate la rambursare vine inclusiv Ghidul pentru determinarea corecţiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanţate de Uniunea Europeană prin management partajat pentru neconformitate cu regulile de achiziţie publică, aprobat prin Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013, act normativ comunitar care, la pct. 1.3 din Anexa la ghid statuează că "în cazul în care neregula este doar de natură formală fără nici un impact financiar real sau potenţial, nicio corecţie nu se va aplica."

De menţionat este că, Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013 mai sus menţionată a stat la baza emiterii O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, potrivit Notei de fundamentare a O.U.G. nr. 47/2014 schimbările preconizate fiind următoarele:

Odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 47/2014, art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 a fost modificat, legiuitorului statuând că "Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, care nu au nici un impact financiar, nu se aplică corecţii financiare".

Faţă de cele mai sus menţionate, în condiţiile în care legislaţia comunitară şi naţională, la data emiterii actelor administrative atacate, reglementata situaţia abaterilor fără impact financiar pentru care nu erau aplicate corecţii financiare, în mod nelegal instanţa de fond a reţinut că "(...) obligaţia de aplicare a corecţiilor financiare există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu."

Pe de altă parte, deşi în acţiunea în anulare a arătat că justificarea introducerii în documentaţia de atribuire a cerinţei apreciate ca restrictivă, s-a efectuat în mod corespunzător prin întocmirea, în conformitate cu dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, a notei justificative nr. x/20.08.2013 privind criteriile de calificare şi factorii de evaluare, document evaluat şi acceptat de ANRMAP, instanţa de fond nu a analizat aceste aspecte.

Este de menţionat faptul că presupusa abatere de la aplicarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice reţinută de instanţa de fond nu poate fi menţinută cu atât mai mult cu cât nu a făcut obiectul niciunei observaţii de nelegalitate atât din partea instituţiilor cu rol de verificare şi control înainte de publicarea documentaţiei de atribuire, respectiv ANRMAP, cât şi în perioada desfăşurării procedurii de atribuire, de către UCVAP (Unitatea de Control şi Verificare Achiziţii Publice), instituţie desemnată potrivit legislaţiei în domeniu cu respectarea legalităţii procedurii de atribuire de la publicarea Anunţului de participare şi până la atribuirea contractului.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, formulând următoarele apărări:

Instanţa de fond, raportat la probatoriul administrat, susţinerile părţilor şi dispoziţiile legale incidente, în mod corect a respins ca neîntemeiată acţiunea promovată de către U.A.T. Judeţul Constanţa, menţinând astfel ca temeinice şi legale Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.09.2015 şi Decizia nr. 363/09.12.2015, întrucât recurenta s-a mulţumit doar să reitereze parţial aspecte prezentate la fondul cauzei şi nemulţumirea sa cu privirea la soluţia la care a ajuns instanţa de fond.

În fapt, în susţinerea recursului, UATJ Constanţa prezintă două linii de argumentaţie care în opinia sa ar trebui să conducă la admiterea recursului şi anularea actelor administrative contestate: inexistenţa neregulilor prin prisma inexistenţei prejudiciului şi inexistenţa abaterii de la aplicarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice, raportat la controlul ANRMAP şi UCVAP.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei vizând inexistenţa neregulilor prin prisma inexistenţei prejudiciului - a susţinut că acestea nu pot fi reţinute, prin raportare la dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că, pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În cauză, neregula constă în acţiunea U.A.T. Judeţul Constanţa de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare nr. x/31.07.2013, astfel că prin neregula săvârşită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către UATJ Constanţa a unor sume plătite necuvenit.

Prevederile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de "(...) prejudiciu" (...) "au semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional" şi, dispoziţiile art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E stabilesc că, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

În ceea ce priveşte "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene (...)", sunt relevante prevederile art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene

Prin prisma celor de mai sus, în acord cu legislaţia europeană, existenta abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenta prejudicierii bugetului Uniunii Europene.

Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu art. 2 alin. (1) lit. d) din Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare şi, în consecinţă, abaterile de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare se sancţionează, prin stabilirea de corecţii, potrivit dispoziţiilor art. 28 din acelaşi act normativ, valoarea creanţei bugetare stabilite în baza prevederilor art. 27 se calculează prin stabilirea de corecţii financiare în conformitate cu prevederile anexei.

În altă ordine de idei, trebuie reţinut că, Contractul de finanţare este un acord cu termeni specifici, privind furnizarea, în anumite condiţii, a finanţării nerambursabile pentru acoperirea parţială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect, iar o condiţie esenţială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă, este ca aceasta să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare. Mai mult, prin încheierea contractelor de finanţare, beneficiarul a acceptat finanţarea nerambursabilă şi s-a obligat să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, nerespectarea acestor obligaţii conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate (în sensul celor de mai sus s-a pronunţat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ, prin Decizia civilă nr. 3764/27.09.2012)

A invocat şi jurisprudenţa comunitară, în sensul că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii" (cauzele C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" (cauzele C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (cauza C-199/03, pct. 15).

Coroborând considerentele mai sus menţionate cu dispoziţiile Regulamentelor Consiliului CE. nr. 1083/2006 şi 1828/2006, respectiv Decizia Comisiei C/2011/476, interpretarea dată dispoziţiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existenţa şi producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziţie publică, nu poate fi reţinută, fiind în afara scopului acestor reglementări şi al încheierii contractului de finanţare între părţi.

În caz contrar, ar fi lipsită de esenţă obligaţia statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfăşurate cu nerespectarea dispoziţiilor în materie de achiziţii publice, fiind încălcate principiile liberei concurenţe şi al egalităţii de tratament între posibilii ofertanţi la aceste proceduri, dar şi impunerea autorităţilor de management a unor sarcini imposibile în astfel de cazuri, respectiv obligaţia de a proba ipotetic certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu, deşi dispoziţiile legale şi comunitare/europene menţionate anterior nu impun o asemenea cerinţă suplimentară.

În condiţiile în care s-ar impune autorităţilor cu atribuţii de control să stabilească, care este cuantumul concret al prejudiciului pentru nerespectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice, am fi în situaţia unei "probatio diabolica", deoarece nu se poate previziona nici câţi ofertanţi puteau să depună o ofertă şi nici cât ar fi scăzut preţul care urma a fi obţinut dacă neregulile în cauză nu ar fi existat (în acelaşi sens, a fost adoptată şi soluţia de principiu de către secţia de contencios administrativ a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie din şedinţa din 24.11.2014)

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei în sensul că nu ar exista nicio abatere de la aplicarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice raportat la faptul că în urma "controlului" ANRMAP şi UCVAP pentru procedura vizată în speţă nu s-a sesizat nicio abatere, nici aceste susţineri nu pot fi reţinute având în vedere următoarele dispoziţii legale: art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 324 din H.G. nr. 457/2008 şi ale art. 29 din H.G. nr. 398/2015

5. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 19 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 7 iunie 2019.

Aspecte de fapt şi de drept relevante

Prima instanţă a respins acţiunea formulată de reclamantă, reţinând, în esenţă, următoarele:

Reclamanta UAT Judeţul Constanţa, în calitate de autoritate contractantă, a încheiat, în urma derulării unei proceduri de achiziţie publică "licitaţie deschisă", cu SC A. SRL, contractul de execuţie lucrări nr. x/27.10.2014 în vederea implementării Proiectului "Restaurarea, consolidarea, protecţia, conservarea şi punerea în valoare a sitului arheologic Cetatea Capidava".

În urma verificării documentare a cazului de suspiciune neregulă, a fost emisă de pârât Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.09.2015, prin intermediul căreia a fost aplicată o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului, fiind stabilită o creanţă bugetară în cuantum de 278.324,40 RON.

S-a reţinut, referitor la cerinţa "lucrări similare obiectului contractului, respectiv lucrări de reabilitare/restaurare/conservare/consolidare monumente istorice, în valoare de minim 15.000.000 RON fără TVA, valoare care poate fi demonstrată prin maxim 2 contracte", că nu există nicio justificare pentru care demonstrarea experienţei similare pentru contractul de lucrări de restaurare, raportată la valoarea minimă de 15.000.000 RON fără TVA a fost limitată, prin obligaţia de a fi însumată dintr-un număr de maxim 2 contracte.

Necontestând dreptul autorităţii contractante de a impune, în situaţii de excepţie, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, respectiv cerinţele minime de calificare, însă doar sub rezerva îndeplinirii condiţiilor de legalitate ce rezidă din prevederile legale incidente (art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006), autoritatea de control a constatat lipsa din nota justificativă privind stabilirea cerinţelor minime de calificare pentru achiziţia publică de lucrări, a unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime, în cadrul notei justificative menţionate fiind doar enumerate aceste cerinţe.

Contestaţia administrativă formulată de reclamantă a fost respinsă prin Decizia nr. 363/09.12.2015.

Reclamanta a criticat nelegalitatea actelor administrative atacate pentru încadrarea greşită a situaţiei incidente ca fiind neregulă în sensul O.U.G. nr. 66/2011, în condiţiile lipsei unui impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene, pentru necontestarea de către vreun operator economic a cerinţei privind experienţa similară ca fiind restrictivă şi pentru lipsa caracterului restrictiv a cerinţei în discuţie.

Cu privire la condiţia existenţei unei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate, Curtea a reţinut următoarele:

În nota justificativă privind criteriile de calificare şi factorii de evaluare, autoritatea contractantă a propus, pentru demonstrarea capacităţii tehnice de susţinere a contractului, raportat la obiectul şi specificul contractului, la valoarea estimată şi în conformitate cu dispoziţiile legale în vigoare pentru ca cerinţele minime să nu fie considerate restrictive sau să afecteze principiul proporţionalităţii, prezentarea a maxim 2 contracte având ca obiect lucrări de reabilitare/restaurare/conservare/consolidare monumente cu o valoare de minim 15.000.000 RON fără TVA.

S-a justificat această propunere astfel: pentru a avea dovada din partea potenţialilor ofertanţi că au mai executat contracte similare cu cel care face obiectul achiziţiei şi totodată pentru a avea dovada că pot duce la bun sfârşit un astfel de contract; referitor la valoarea solicitată, aceasta reprezintă aproximativ 28% din valoarea estimată a viitorului contract. Există riscul neîndeplinirii contractului atunci când operatorii economici nu au experienţa necesară. Având în vedere că pentru dovedirea experienţei similare referitoare la obiectul contractului s-a prevăzut un domeniu larg reprezentat de lucrări de reabilitare/restaurare/conservare/consolidare monumente istorice cerinţa privind îndeplinirea experienţei similare în cadrul a 2 (două) contracte este justificată tocmai pentru a identifica acei operatori economici care au experienţă şi capacitate tehnică de a duce la bun sfârşit un contract de complexitatea celui care urmează a se atribui, respectându-se astfel principiul proporţionalităţii.

Conform prevederilor legale enumerate mai sus, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări.

În cauza dedusă judecăţii, autoritatea contractantă a limitat fără nicio justificare numărul contractelor prezentate pentru dovedirea experienţei similare la două, prevăzând o valoare cumulată a acestora de 15.000.000 RON şi nu câte o valoare pentru fiecare contract.

Rezultă că, astfel cum corect a analizat şi concluzionat organul de control, prin neinstituirea unui prag valoric pentru fiecare contract, în lipsa oricărei justificări strict raportate la acest aspect, autoritatea contractantă a minimalizat nejustificat importanţa valorii contractelor prezentate pentru dovedirea experienţei similare.

Or, dacă autoritatea contractantă nu ar fi fost interesată de valoarea fiecărui contract în parte, limitarea numărului acestora apare contrară logicii condiţiei instituite, aceasta permiţând participarea la procedură şi a operatorului care ar fi prezentat un contract de valoare foarte mică, în timp ce operatorul care ar fi prezentat un singur contract în valoare de 14.999.999 RON nu s-ar fi calificat.

Procedând în această manieră, în condiţiile în care dispoziţiile art. 188 alin. (3) din ordonanţă fac vorbire de o listă a contractelor, şi fără o justificare pertinentă a limitării în acest mod a numărului contractelor şi a relevanţei acestei limitări în evaluarea riscului neîndeplinirii convenţiei, autoritatea contractantă a încălcat principiul proporţionalităţii care trebuie să guverneze întreaga procedură de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte încadrarea greşită a situaţiei de fapt descrise ca neregulă în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, în raport de definiţia din art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, s-a reţinut că reclamanta susţine inexistenţa unei abateri prin prisma lipsei caracterului prejudiciabil al faptei reţinute în sarcina sa prin nota contestată; însă susţinerea este vădit neîntemeiată, în condiţiile în care prin impunerea unui număr maxim de contracte, raportat la valoarea cumulată a acestora fără fi justificată această cerinţă s-a produs o restricţie în participarea altor posibili ofertanţi la procedură şi, implicit, a fost afectată libera concurenţă între operatorii economici.

În acest context, Curtea reţine că abaterea reţinută este aptă de a produce un prejudiciu bugetului UE, neputându-se susţine că neregula este doar de natură formală/fără nici un impact financiar real sau potenţial, afectarea concurenţei configurând posibilitatea producerii unei impact financiar asupra bugetului UE.

În acest sens, Curtea aminteşte jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în materie, în cauza C-465/10 Ministre de l’Interieur de l’Outre-mer, des Collectivites territoriales de l’Immigration împotriva Chambre de commerce et d’ industrie de l’Indre Curtea statuând că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii (a se vedea Hotărârea din 15 septembrie 2005 Irlanda/Comisia, C-]99/03, Rec., p. I-8027, pct. 31)".

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a decis şi că "deşi nu este, desigur, exclus (...), ca, în temeiul principiului proporţionalităţii, constatarea unei abateri minore să conducă numai la o rambursare parţială a fondurilor plătite, trebuie să se arate că, în orice caz, atunci când în cadrul unei acţiuni finanţate de FEDR, se constată o încălcare de către beneficiar a uneia dintre obligaţiile fundamentale prevăzute de Directiva 92/50, cum ar fi faptul de a fi decis atribuirea unui contract de achiziţii publice de servicii înainte de lansarea procedurii de cerere de ofertă şi lipsa publicării, pe de altă parte, a unui anunţ în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, posibilitatea ca o asemenea abatere să fie sancţionată prin eliminarea completă a asistenţei este singura aptă să producă efectul disuasiv necesar pentru buna administrare a fondurilor structurale (a se vedea, prin analogie, Hotărârea Conserve Italia/Comisia, pct. 101)."

Lipsa vreunei vreunei contestaţii din partea vreunui potenţial ofertant nu ilustrează lipsa caracterului prejudiciabil al abaterii, câtă vreme pentru încadrarea în definiţia neregulii expuse mai-sus este suficientă reţinerea caracterului potenţial prejudiciabil al faptei pentru bugetul Uniunii Europene.

Or, aprecierea acestui caracter este independentă de existenţa unei contestaţii a vreunui potenţial concurent, câtă vreme analiza obiectivă a situaţiei de fapt relevă posibilitatea producerii unui impact negativ asupra concurenţei între operatorii economici, participarea acestora la procedura de atribuire fiind restricţionată nemotivat.

Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În esenţă, recurenta apreciază că în mod nelegal instanţa de fond a reţinut următoarele: existenţa unei nereguli, apte să producă un prejudiciu bugetului Uniunii Europene şi că în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de pretinsa neregulă; în cauză nu a fost respectat principiul proporţionalităţii, prevăzut de dispoziţiile O.U.G. nr. 66-2011; şi, în fine, modul în care prima instanţă a interpretat rolul ANRMAP în monitorizarea şi verificarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Referitor la neregula constatată de organele de control, a cărei existenţă a fost reţinută şi de instanţa de fond, este de remarcat că aceasta, este reprezentată de cerinţa instituită de autoritatea contractantă, în speţă, reclamanta recurentă, cu privire la capacitatea tehnică şi profesională a operatorilor economici: "lucrări similare obiectului contractului, respectiv lucrări de reabilitare/restaurare/conservare/consolidare monumente istorice, în valoare de minim 15.000.000 RON fără TVA, valoare care poate fi demonstrată prin maxim două contracte".

Cu privire la prima critică invocată de recurentă, aceasta a susţinut că instanţa de fond a aplicat în mod greşit atât dispoziţiile naţionale, cuprinse la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât şi normele europene prevăzute de art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995, reţinând în mod eronat, contrar şi jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, "că existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E.", respectiv că "(...) obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei/producerii unui prejudiciu."

În ceea ce priveşte susţinerile reclamantei-contestatoare referitoare la inexistenţa unui prejudiciu în bugetul Uniunii Europene, aşa cum în mod judicios a reţinut prima instanţă, Înalta Curte reţine că s-a evidenţiat, atât în practica judiciară naţională cât şi cea europeană, că săvârşirea unor nereguli, definite ca fiind abateri de la reglementările naţionale, europene, a prevederilor contractului de finanţare, precum şi de la principiile liberei concurenţe şi al egalităţii de tratament, nu este necesară probarea prejudiciului, întrucât caracterul neeligibil al acestor cheltuieli atrage recuperarea fondurilor acordate, iar impunerea în sarcina autorităţii de implementare a obligaţiei de a proba ipotetic certitudinea producerii unui prejudiciu, când este de vorba de cheltuieli neeligibile, nu constituie o cerinţă prevăzută de obligaţiile legale naţionale şi europene sau cele contractuale asumate.

Lipsa unui impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene în cazul neregulilor de natura celor care intră sub incidenţa art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările aduse prin O.U.G. nr. 47/2014, ar trebui să rezulte din caracterul formal al abaterii de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie publică; or, în cauză, autoritatea de management a reţinut săvârşirea unei abateri, care încalcă principiile fundamentale ale procedurii de achiziţie publică, respectiv nediscriminarea, tratamentul egal şi transparenţa. Având în vedere că o asemenea neregulă, prin efectele produse, afectează dezvoltarea unei concurenţe corecte şi efective între operatorii economici, nu pot fi considerate ca lipsite de relevanţă prin prisma intereselor financiare ale Uniunii Europene.

Şi, nu în ultimul rând, după cum a arătat şi intimatul pârât în cuprinsul întâmpinării, în Şedinţa din 24 noiembrie 2014 a judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, a fost adoptată soluţia de principiu potrivit căreia, "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului".

În ceea ce priveşte aplicarea de către prima instanţă a principiului proporţionalităţii la stabilirea creanţei fiscale, Înalta Curte reţine că, prin O.U.G. nr. 66/2011 a fost reglementat principiul proporţionalităţii în aplicarea sancţiunilor, în funcţie de gravitatea abaterii putând fi aplicate corecţii financiare mai mici. Prin H.G. nr. 519/2014 s-au stabilit în concret ratele aferente reducerilor procentuale corecţiilor aplicate pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, practica Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, fiind în sensul aplicării acestui act normativ ca normă legală mai favorabilă entităţilor controlate.

Astfel, cu respectarea criteriilor prevăzute de H.G. nr. 519/2014 - Anexa l Partea A, lit. A) pct. 9 - recurentei-reclamante i-au fost aplicate corecţii financiare orientate spre minim 5%, cu aplicarea corectă a principiului proporţionalităţii prevăzute de art. 2 lit. "n" din O.U.G. nr. 66/2011, sancţiunea dispusă fiind proporţională nu atât cu gravitatea abaterii, ci justificat de faptul că la procedură au participat un număr mare de oferte.

Şi, nu în ultimul rând, referitor la critica adusă sentinţei atacate, cu privire la modul în care prima instanţă a interpretat rolul ANRMAP în monitorizarea şi verificarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, Înalta Curte reţine că nu au fost încălcate dispoziţiile art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează atribuţiile ANRMAP în procedura de verificare a documentaţiei de atribuire transmisă în vederea publicării în SEAP.

În acest context, în acord cu prima instanţă, Înalta Curte împărtăşeşte apărările intimatului - pârât, în sensul că, în raport de dispoziţiile contractului de finanţare, autoritatea contractantă este responsabilă de respectarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice. Aşa fiind, este neconcludentă apărarea recurentei, prin prisma măsurii administrative aplicate, că ANRMAP a verificat documentaţia procedurii de achiziţie şi nu a constatat că există încălcări ale legislaţiei comunitare şi naţionale. Cu alte cuvinte, lipsa unor sesizări/contestaţii din partea autorităţilor statului nu este în măsură să confirme legalitatea procedurii de atribuire şi nu are consecinţa înlăturării sancţiunilor stabilite de dispoziţiile contractuale şi/sau legale aplicabile, întrucât răspunderea pentru derularea procedurii de achiziţie publică cu respectarea prevederilor legale incidente în materie îi revine beneficiarului finanţării.

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este neîntemeiat, în temeiul art. 496 alin. (1) din acelaşi act normativ, raportat şi la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Constanţa împotriva Sentinţei civile nr. 203/CA din 27 octombrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 11 iulie 2019.

GGC - GV