EU-funded contract correction kept at 5% after audit adds no new basis for higher penalty

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 14 iulie 20156 sub nr. x/2016, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Societatea A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice: anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.04.2016 şi anularea Deciziei nr. 1168/16.06.2016 emisă în soluţionarea contestaţiei administrative.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 4134 pronunţată în data de 20 decembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis cererea formulată de reclamantă, a anulat Nota de constatare neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.04.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin Direcţia constatare şi stabilire nereguli - Serviciul constatare şi stabilire nereguli POR şi Decizia nr. 1168/16.06.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional, ca răspuns la contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.04.2016.

3. Recursul formulat în cauză şi motivele de casare invocate

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat casarea sentinţei şi, în rejudecare, respingerea cererii, ca neîntemeiată.

Subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., arată că instanţa de fond, raportat la probatorul administrat, susţinerile părţilor şi dispoziţiile legale incidente, a validat apărările pârâtului, dar, contrar acestei situaţii, în mod eronat a admis cererea reclamantei, pentru unicul argument potrivit căruia noile nereguli constatate s-au raportat la aceleaşi documente din cadrul procedurii de atribuire, motiv pentru care autoritatea pârâtă nu era îndreptăţită să reia procedura de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiei financiare pentru aspecte care îi erau cunoscute din 2014, când a fost întocmită prima notă de neconformitate.

În sentinţă nu sunt prezentate argumentele în baza cărora instanţa a stabilit că "datele suplimentare" care au stat la baza emiterii Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.04.2016 erau cunoscute din 2014, dar şi de ce, chiar în această ipoteză, nesesizarea abaterii la un prim control ar genera decăderea autorităţii din dreptul de a constata ulterior abaterea şi de a lua măsurile care se impun, în conformitate cu prevederile legale în vigoare.

Subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., arată că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.04.2016 a fost emisă în urma verificării documentare a cazului de suspiciune de neregulă cuprinsă în sesizarea Unităţii Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. x/4.01.2016, vizând contractul nr. x/27.02.2014. Suspiciunea de neregulă a avut la bază aspecte semnalate în raportul de audit de operaţiuni pentru POR nr. x/16.12.2015. Constatarea şi recomandarea au fost formulate anterior şi de către DG Regio din cadrul Comisiei Europene, în raportul de audit x/15.05 (acesta din urmă tratat ca fiind confidenţial, până la obţinerea concluziilor finale ale procedurii de monitorizare).

Prin urmare, Nota de constatare nereguli a fost întocmită în urma controlului propriu în vederea implementării recomandărilor Autorităţii de Audit, cu aplicarea art. 5 lit. c) coroborate cu art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011.

În accepţiunea legiuitorului (a se vedea art. 14 din H.G. nr. 857/2011), în noţiunea de date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, în sensul art. 31 alin. (1) din ordonanţă, sunt cuprinse, fără a se limita la acestea: sesizări, rapoarte de control/audit, hotărâri judecătoreşti definitive primite de către autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare iniţial întocmit.

În aceste condiţii, chiar prin prisma celor reţinute de instanţa de fond [şi anume că s-au constatat abateri nemenţionate în Nota din 2014, respectiv încălcarea dispoziţiilor art. 177 alin. (1) şi (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (2), art. 188 alin. (3), art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 11 alin. (1) din Directiva 2004/17/CE] reiese existenţa unui element de noutate faţă de controlul din 2014, astfel că soluţia recurată este pronunţată cu interpretarea eronată a dispoziţiilor legale redate anterior.

Dacă ar fi îmbrăţişată soluţia instanţei de fond, s-ar valida că, în situaţia în care o abatere nu este sesizată în urma efectuării unui control, aceasta nu mai poate fi reţinută ulterior prin intermediul altor controale, intervenind o decădere a autorităţii din dreptul şi obligaţia de a aplica măsurile impuse prin O.U.G. nr. 66/2011.

O atare interpretare ar face caduce atât dispoziţiile contractului de finanţare, cât şi prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Existenţa verificărilor anterioare nu este aptă să conducă la anularea actelor administrative contestate întrucât controalele nu se exclud reciproc, acestea fiind efectuate de entităţi diferite, care au atribuţii şi instrumente de control diferite, concepţia de bază fiind aceea a instituirii mai multor filtre, care să se completeze în vederea obţinerii unei corecte cheltuiri a fondurilor europene.

4. Apărări formulate în cauză

Intimata-reclamantă Societatea A. SRL a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

Cât priveşte motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. arată că susţinerea recurentului potrivit căreia sentinţa de fond nu ar fi motivată sau ar conţine motive contradictorii este nefondată, ultimul paragraf al sentinţei cuprinzând, în esenţă, motivele care au condus la anularea Notei de nereguli.

Cât priveşte criticile întemeiate pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., arată că acestea sunt neîntemeiate, Nota de nereguli încălcând principiul conform căruia unei singure violări a normei juridice îi corespunde o singură imputare. Or, pentru aceleaşi încălcări, societatea intimată a fost sancţionată mai întâi prin Nota de neconformitate nr. x/06.05.2014 şi apoi, prin Nota de nereguli contestată în cauză.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând recursul prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte îl constată nefondat pentru următoarele argumente:

În cadrul motivului de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul susţine că instanţa de fond a validat apărările sale, exceptând-o pe cea referitoare la modul de interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011. Referitor la această din urmă chestiune litigioasă, arată că în sentinţă nu sunt prezentate argumentele pe baza cărora instanţa a stabilit că "datele suplimentare" care au stat la baza emiterii Notei de constatare nr. x/2016 erau cunoscute din 2014, dar şi de ce, chiar şi în această ipoteză, nesesizarea abaterilor la un anume moment dat generează decăderea Autorităţii de Management din dreptul de a constata ulterior abaterea şi a lua măsurile pe care legea le impune.

Înalta Curte constată că hotărârea nu este nici nemotivată şi nici nu cuprinde motive contradictorii. Împrejurarea că instanţa de fond a înlăturat în cvasitotalitate motivele de nelegalitate invocate de partea reclamantă, primindu-l însă pe cel referitor la aplicarea greşită de către Autoritatea de Management a dispoziţiilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, nu conduce la concluzia că ar exista o contradicţie în considerentele hotărârii, motivul de nelegalitate primit fiind apt să conducă, singur, la anularea actelor administrative.

Astfel, în contextul normei legale anterior amintite, instanţa a reţinut că toate datele procedurii de achiziţie analizate în cadrul Notei de constatare emisă în 2016, prin care s-a majorat corecţia financiară de la procentul de 5% aplicat asupra valorii contractului de achiziţie publică, conform Notei de neconformitate încheiate în anul 2014, la procentul de 10%, au fost informaţii cunoscute la momentul întocmirii Notei din 2014, motiv pentru care autoritatea pârâtă nu era îndreptăţită să reia procedura de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare.

Prin urmare, raţionamentul logico-juridic al instanţei de fond este expus în mod coerent, iar posibilitatea autorităţii pârâte de a dispune măsuri de corecţie pentru o abatere nesesizată la un control anterior este un aspect principial, teoretic, inaplicabil în circumstanţele cauzei de faţă, pentru argumentele care vor fi arătate în continuare.

Cât priveşte motivul de recurs întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că, într-adevăr, prin raportare la dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu prevederile art. 14 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, aprobate prin H.G. nr. 875/2011, un raport de audit al Autorităţii de Audit din cadrul Curţii de Conturi poate constitui sursa unor date suplimentare necunoscute Autorităţii de Management la data efectuării primelor verificări asupra utilizării fondurilor nerambursabile şi care sunt apte să conducă la reluarea procedurii de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare.

Cauza are, însă, particularităţi, care conduc la soluţia de respingere a recursului, ca nefondat, respectiv la confirmarea legalităţii sentinţei pronunţate în fond.

Aşa cum rezultă din hotărârea recurată, aspect necontestat de către recurentul-pârât, atât la controlul exercitat de Autoritatea de Management asupra procedurii de achiziţie aferente contractului nr. x/27.02.2014 încheiat de reclamantă cu B. SRL în anul 2014, cât şi la cel exercitat în anul 2016, pe baza recomandărilor Autorităţii de Audit, au fost analizate, între altele, criteriile de calificare enunţate în procedura de achiziţie de către reclamantă, în calitate de autoritate contractantă. La controlul din 2014 s-a constatat că acestea nu au fost suficient descrise, în vreme ce la controlul din 2016 s-a constatat că unul dintre acestea ar reprezenta cerinţă minimă disproporţionată în raport cu natura şi complexitatea contractului (s-a referit autoritatea la cerinţa exprimată în cadrul capitolului fişei de date a achiziţiei numit Capacitatea tehnică şi/sau profesională, potrivit căreia s-a solicitat prezentarea dovezilor care atestă deţinerea, în cazul expertului cheie nr. 2, a calificării specialist RTE - atestat MDRT pentru domeniul construcţii civile, industriale, agrozootehnice, energetice, telecomunicaţii miniere). S-a considerat în cadrul Notei de constatare din 2016 că impunerea acestei cerinţe (a deţinerii unui atestat eliberat de autorităţile române) este excesivă şi în măsură să restricţioneze participarea la procedură a ofertanţilor străini, pentru că nu s-a precizat posibilitatea prezentării şi a unor dovezi echivalente şi s-a solicitat prezentarea dovezii respective la data depunerii ofertelor, iar nu la data încheierii contractului.

Prin aceasta, s-a considerat, au fost încălcate dispoziţiile art. 177 alin. (1) şi (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (2), art. 188 alin. (3), art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 11 alin. (1) din Directiva 2004/17/CE.

Cu alte cuvinte, în cazul ambelor controale ale Autorităţii de Management s-a constatat o serie de abateri identice, cu excepţia celei referitoare la criteriile de calificare, care a variat după cum s-a arătat anterior.

În contextul în care corecţia de 5% a fost aplicată şi pentru o neregulă referitoare la criteriile de calificare, Înalta Curte apreciază că majorarea acestei corecţii la 10% pentru argumente suplimentare referitoare la caracterul nelegal al criteriilor de calificare nu se justifică, în temeiul art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011.

Argumentele suplimentare referitoare la nelegalitatea criteriilor de calificare impuse nu reprezintă date suplimentare necunoscute la data efectuării primei verificări, de vreme ce abaterea de la legalitate produsă în cadrul enunţării criteriilor de calificare a fost avută în vedere şi în cadrul măsurii de aplicare a primei corecţii financiare.

În concluzie, toate argumentele recurentului-pârât expuse în cadrul motivului de nelegalitate a hotărârii referitor la greşita interpretare şi aplicare a legii au valoare principială, însă ele nu îşi găsesc aplicabilitatea în speţă, datorită circumstanţelor cauzei, anterior enunţate.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei civile nr. 4134 din 20 decembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 11 iulie 2019.

GGC - GV