Audit measure on extra security post upheld as lower court's annulment partially overturned

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 29 decembrie 2015, reclamanta societatea K. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, anularea, în parte, a încheierii nr. 108/10.12.2015 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi a României - Departamentul IV, doar în ceea ce priveşte punctele 2 şi 3 din dispozitivul încheierii) şi a considerentelor reţinute prin aceeaşi încheiere la pct. 2, 3, 4, 5 (parţial - doar pentru ceea ce s-a respins la pct. 2 din dispozitivul încheierii) şi 6, prin care s-au respins pct. 2 - 5, 6 (parţial conform pct. 2 din dispozitivul încheierii) şi pct. 7 din contestaţia nr. 30.231/19.11.2015 formulată împotriva Deciziei nr. 35/27.10.2015; anularea constatărilor de la pct. 2, 3, 4 (4.1 şi 4.2), 5 (parţial - doar pentru ceea ce s-a respins la pct. 2 din dispozitivul încheierii) şi pct. 6 din Decizia nr. 35/27.10.2015 emisă de Curtea Conturi a României - Departamentul nr. IV, precum şi a măsurilor corespondente din aceeaşi decizie de la pct. II.5, II.6, şi II.7, II.8 (parţial - doar pentru ceea ce s-a respins la pct. 2 din dispozitivul încheierii) şi II.9.

Reclamanta a mai solicitat anularea Raportului de control al Curţii de Conturi a României - Departamentul nr. IV, Direcţia 2, înregistrat sub nr. x/30.09.2015, doar în ceea ce priveşte punctele ce au fundamentat constatările şi măsurile dispuse prin Decizia nr. 35/27.10.2015.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 1853 din 01 iunie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis, în parte, acţiunea formulată de reclamanta societatea K. SA ., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României şi, în consecinţă, a anulat în parte, Decizia nr. 35/2015, numai în ceea ce priveşte măsurile dispuse la pct. II.5, II.6, II.8 şi II.9 şi parţial încheierea nr. 108/2015, în ceea ce priveşte respingerea contestaţiei referitoare la punctele mai sus anulate.

Totodată, prin aceeaşi sentinţă a fost anulat, în parte, Raportul de control nr. x/2015, în ceea ce priveşte măsurile anulate, şi a fost obligată pârâta către reclamantă la plata sumei de 50 RON cheltuieli de judecată.

3. Cererile de recurs formulate în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 1853 din 01 iunie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, au formulat recurs, atât reclamanta K. SA, societate în insolvenţă, reprezentată prin administrator judiciar A. SPRL, cât şi pârâta Curtea de Conturi a României.

3.1. Reclamanta K. SA, societate în insolvenţă, şi-a întemeiat recursul pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul cărora a solicitat casarea, în parte, a sentinţei atacate şi, rejudecarea cauzei în ceea ce priveşte soluţia primei instanţe de respingere a cererii în anulare a pct. II.7 din Decizia nr. 35/2025 şi parţial a încheierii nr. 108/2015, în ceea ce priveşte respingerea contestaţiei referitoare la acest punct, precum şi a Raportului de control nr. x/2015, în ceea ce priveşte măsura de la pct. II.7 din decizie, în esenţă, pentru următoarele motive:

În perioada în care s-a efectuat controlul, Contractul nr. x/2014 era în derulare, societatea reclamantă analizând modalitatea de finalizare a acestuia sau, în ultimă fază, rezoluţiunea contractului. Doar după finalizarea contractului sau eventual după rezoluţiunea acestuia, reclamanta avea posibilitatea să determine exact care este valoarea prejudiciului produs de furnizor în executarea contractului.

Art. 11.1 din contract devenea incident, inclusiv art. 12.4 ce priveşte reţinerea garanţiei de bună execuţie, în situaţia în care furnizorul nu îşi îndeplinea obligaţia de livrare a pieselor de schimb în termenul contractual de 180 de zile. Acest termen s-a împlinit la data de 07.01.2015, ca atare după această dată, ca urmare a nerespectării obligaţiilor de livrare de către furnizor, deveneau incidente prevederile contractuale mai sus-menţionate.

De asemenea, dispoziţiile art. 1530, art. 1531 şi art. 1532 alin. (1) din C. civ. deveneau incidente după împlinirea termenului de furnizare din data de 07.01.2015, acest termen împlinindu-se ulterior perioadei supuse controlului.

În condiţiile în care, aşa cum rezultă din raportul de control, perioada controlată a fost 2012 - 2014, fără a se preciza că ar fi fost extinsă această perioadă şi pentru anul 2015, măsura dispusă la pct. II 7 din Decizia nr. 35/27.10.2015, pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 4.1, precum şi constatările din raportul de control care au stat la baza acestei măsuri, sunt nelegale, deoarece cele 257 zile de întârziere ce au fost calculate de către auditorii externi, au început să curgă ulterior datei de 07.01.2015, respectiv la finalul perioadei supuse controlului.

Privitor la pct. II.7 din Decizia nr. 35/27.10.2015, pentru înlăturarea abaterii prevăzute la pct. 4.2 din aceiaşi decizie, este nelegală şi netemeinică această constatare, în raport de rezultatul celor patru proceduri legale de achiziţie a sării bulgări, organizate de reclamantă ulterior datei de 10.10.2014, care au demonstrat că preţul pieţei pentru achiziţia de sare bulgări după data de 01.10.2014, a crescut mult faţă de preţul furnizorului B. SRL, datorită majorării preţului la producători, sucursale saline ale Societăţii Naţionale a Sării SA.

3.2. Pârâta Curtea de Conturi a României şi-a întemeiat recursul pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul cărora a solicitat casarea, în parte, a sentinţei atacate şi rejudecarea cauzei, în sensul respingerii în totalitate a cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată, în esenţă, pentru următoarele motive:

3.2.1. Cu privire la măsurile de la pct. II.5 şi II.6 din Decizia nr. 35/2015, menţinute prin Încheierea nr. 108/2015:

Instanţa de fond nu a ţinut cont de faptul că în Planul de reparaţii pe anul 2014, CET Vest, turbina cu gaz, a fost programată pentru revizie generală în perioada 23.07.2014 - 30.09.2014, aspecte consemnate în actul de control şi probate cu înscrisurile puse la dispoziţie de entitatea verificată.

În fapt, lucrările de reparaţii au fost executate într-o altă perioadă decât cea programată şi aprobată de Consiliul de Administraţie, respectiv în perioada 01.09.2014 - 14.04.2015, iar proba de 72 ore a fost efectuată în perioada 15.04 - 18.04.2015, conform Procesului-verbal nr. x/27.05.2015 de recepţie la punerea în funcţiune după proba de 72 ore, fiind devansate cu circa 6 luni de zile, fără a se modifica Planul de reparaţii pe anul 2014, în sensul devansării programării efectuării lucrărilor la CET Vest şi fără aprobarea Consiliului de Administraţie.

Auditorii publici externi au constatat faptul că, urmare a efectuării lucrărilor de reparaţii la CET Vest, într-o altă perioadă decât cea programată şi aprobată de Consiliul de Administraţie, pentru a acoperi necesarul de energie electrică şi energie termică prin cogenerare, în perioada decembrie 2014 - martie 2015, societatea a pus în funcţiune Blocul nr. 2 din Centrala Vest, cu un consum specific de combustibil mai mare faţă de consumul specific al centralei CET Vest cu ciclu combinat, fapt ce a condus pe o perioadă de numai 4 luni la efectuarea de cheltuieli suplimentare cu achiziţia de combustibil, estimate la suma de 4.884.812 RON.

La momentul începerii reparaţiei, societatea nu dispunea de toate piesele necesare, fapt ce rezultă din încheierea Contractului de furnizare de produse nr. x/09.07.2014, având ca obiect achiziţia de piese de schimb aferente treptelor nr. 2 şi nr. 3 ale turbinei cu gaz tip MS9001E din cadrul centralei cu ciclu combinat Bucureşti Vest.

Acest contract avea un termen de livrare de 180 de zile calendaristice de la perfectare, şi din analiza clauzelor contractuale, rezultă că entitatea verificată a fost de acord cu livrarea pieselor la data de 07.01.2015, în afara perioadei programate pentru efectuarea lucrărilor de reparaţii (23.07.2014 - 30.09.2014).

În ceea ce priveşte încheierea contractului de prestări servicii cu C., referitor la preţul lucrării de recondiţionare a pieselor de schimb aferente treptelor nr. 2 şi nr. 3, ce a făcut obiectul actului adiţional nr. x/24.12.2014 la Contractul nr. x/2010, instanţa de fond a interpretat eronat situaţia de fapt, deoarece furnizorul D. nu şi-a executat obligaţiile conform Contractului nr. x/09.07.2014, însă acesta nu a fost sancţionat pentru nelivrarea produselor contractate în condiţiile asumate prin contract, respectiv reclamanta nu a solicitat şi pretins penalităţi de 0,04% din valoarea mărfii nelivrate sau livrate necorespunzător, pentru fiecare zi de întârziere, deşi furnizorul era în întârziere cu 257 de zile faţă de termenul de livrare stabilit în contract.

Pe de altă parte, preţul pieselor de schimb ce au făcut obiectul actului adiţional nr. x la contractul nr. x/2010, încheiat cu C., a fost stabilit prin negociere, şi nu urmare a unei proceduri de achiziţie cu publicarea unui anunţ, situaţie în care ar fi operat raportul între cerere şi ofertă.

3.2.2. Cu privire la măsura dispusă la pct. II.8 din Decizia nr. 35/2015, menţinută prin încheierea nr. 108/2015;

În mod greşit instanţa de fond a procedat la anularea măsurii contestate, întrucât admiterea, în parte, a contestaţiei nu echivalează cu existenţa certitudinii că nu sunt cazuri în care societatea să fi decontat lucrări la preţuri supraevaluate.

Măsura nr. II.8 din Decizia nr. 35/2015, respectiv partea din aceasta menţinută prin Încheiere, se referă la stabilirea întinderii prejudiciului şi recuperarea lui, urmare a plăţilor efectuate pentru alte cazuri constatate de entitate din extinderea verificărilor, asupra contractelor de lucrări de reparaţii derulate în perioada 2012-2014.

Echipa de audit a aplicat eşantionarea, ca metodă de selectare a elementelor din cadrul operaţiunilor economice verificate, procedurile de audit fiind exercitate numai asupra acelor operaţiuni incluse în eşantion şi nu asupra întregii populaţii.

Utilizarea eşantionării ca metodă de obţinere a probelor de audit, realizată potrivit dispoziţiilor pct. 312 - 314 din RODAS, implică, însă, riscul ca în baza unui eşantion, concluzia auditorului să fie diferită de concluzia la care s-ar fi ajuns dacă întreaga populaţie ar fi fost supusă aceleiaşi proceduri de audit.

În acest context, întrucât în urma verificărilor efectuate cu privire la decontarea unor lucrări contractate selectate pe bază de eşantion, echipa de audit a constatat existenţa unor abateri de la legalitate şi regularitate care au produs prejudicii, potrivit art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, abaterile au fost aduse la cunoştinţa conducerii entităţii verificate pentru ca aceasta, prin acte proprii, să determine întinderea exactă a prejudiciilor şi să întreprindă demersurile necesare recuperării acestora.

3.2.3. Cu privire la măsura dispusă la pct. II.9 din Decizia nr. 35/2015, menţinută prin Încheierea nr. 108/2015:

Hotărârea recurată a fost dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 33 alin. (3) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 333/2003, aprobate prin H.G. nr. 301/2012, întrucât acest act normativ a intrat în vigoare la 16.06.2012, ulterior datei la care societatea K. SA a încheiat Acordul cadru de servicii de pază nr. 215/2011 (cu contractele subsecvente nr. x/25.05.2011 şi nr. x/24.05.2012), astfel că nu putea produce efecte retroactiv asupra contractelor încheiate de părţi.

Din analiza prevederilor Legii nr. 333/2003, se reţine faptul că paza se organizează şi se efectuează potrivit planului de pază, iar mai mult, prin contractele subsecvente nr. x/25.05.2011 şi nr. x/24.05.2012, părţile au convenit faptul că posturile în care urma să se efectueze serviciile de pază, erau cele prevăzute în planurile de pază ale obiectivelor.

Societatea K. SA, în vederea realizării unei bune gestiuni financiare şi pentru asigurarea economicităţii, eficacităţii şi eficienţei utilizării fondurilor publice, avea obligaţia de a contracta şi accepta la plată decontarea serviciilor de pază aferente planului de pază, avizat de poliţie, potrivit art. 5 din Legea nr. 333/2003.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Recurenta-reclamantă K. SA, societate în insolvenţă, reprezentată prin administrator judiciar E. Filiala Bucureşti SPRL a depus întâmpinare faţă de recursul declarat de pârâtă, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, reiterând, în esenţă, susţinerile formulate pe parcursul judecării litigiului în primă instanţă.

4.2. Recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României a depus întâmpinare faţă de recursul declarat de reclamantă, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, reluând, în principal, apărările formulate în faţa primei instanţe.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia din 29 octombrie 2019, a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 26 iunie 2019, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

6. Alte aspecte procesuale

Prin notele scrise depuse la dosar la data de 21.06.2019, E. Filiala Bucureşti SPRL, în calitate de administrator judiciar al recurentei-reclamante K. SA, societate în insolvenţă, a precizat că îşi însuşeşte recursul formulat de reclamantă şi confirmă mandatul de reprezentare acordat consilierului juridic pentru susţinerea recursului şi formularea apărărilor necesare în cauză.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate de ambele părţi, Înalta Curte constată următoarele:

După cum rezultă din expunerea rezumativă de la pct. I.1. al prezentei decizii, recurenta-reclamantă K. SA, societate în insolvenţă, a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat: anularea parţială a încheierii nr. 108/12.12.2015, emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi, numai în ceea ce priveşte punctele 2 şi 3 din dispozitivul încheierii; anularea constatărilor de la pct. 2, 3, 4 (4.1 şi 4.2), 5 (parţial, numai pentru ce s-a respins la pct. 2 din dispozitivul încheierii) şi 6 din Decizia nr. 35/2015, precum şi a măsurilor de la pct. II.5, II.6, II.7, II.8 (parţial doar pentru ceea ce s-a respins la pct. 2 din dispozitivul încheierii) şi II. 9; anularea Raportului de control al Curţii de Conturi, Departamentul IV, înregistrat sub nr. x/30.09.2015, doar în ceea ce priveşte punctele ce au fundamentat constatările şi măsurile dispuse prin Decizia nr. 35/27.10.2015.

Prezentând, pe scurt, contextul factual în cauză, astfel cum a fost reţinut prin actele administrative atacate, se constată că între reclamantă, în calitate de achizitor, şi C., în calitate de prestator, a fost încheiat Contractul de prestări servicii nr. x/08.09.2010, pe o durată de 6 ani, având ca obiect execuţia serviciilor de întreţinere şi reparaţii tip service la turbina cu gaz aferentă centralei cu ciclu combinat - CET Vest şi servicii de recondiţionare a pieselor uzate, în valoare de 5.130.000 euro, din care lucrări de recondiţionare a pieselor uzate, în valoare de 2.731.662 euro subcontractate societăţii F.

Reclamanta a demarat procedura de achiziţie, prin licitaţie deschisă online, a pieselor de schimb care erau necesar a fi înlocuite şi trebuiau să fie puse la dispoziţie de către aceasta pentru realizarea întreţinerii şi reparaţiei turbinei cu gaz (potrivit Cap. 9, pct. 9.31 din contract), procedură finalizată prin încheierea cu societatea D. a Contractului nr. x/09.07.2014, având ca obiect livrarea pieselor de schimb aferente treptelor nr. 2 şi nr. 3 ale turbinei cu gaz din cadrul centralei cu ciclu combinat - CET Vest, la valoarea de 1.520.100 euro şi termen de livrare de 180 zile calendaristice.

Livrarea pieselor de schimb de către societatea D., s-a realizat în mai multe etape, iar piesele furnizate nu au fost recepţionate, fiind constatate o serie de neconformităţi în privinţa acestora, precum şi lipsa documentelor care trebuiau prezentate de furnizor (certificate de calitate, conformitate, origine, garanţie, etc.).

În condiţiile în care revizia şi lucrările de reparaţii la turbina cu gaz din cadrul CET Vest trebuiau efectuate în perioada 01.09.2014 - 12.11.2014, aceste operaţiuni au fost prelungite până la data de 31.03.2015, conform raportului înregistrat la societatea reclamantă sub nr. x/30.01.2015.

În vederea efectuării reparaţiilor, potrivit Raportului de necesitate nr. x/12.12.2014, reclamanta a încheiat cu C. un act adiţional la Contractul nr. x/08.09.2010, având ca obiect servicii de recondiţionare a pieselor de schimb aferente treptelor nr. 2 şi nr. 3 ale turbinei cu gaz tip MS9001E, la preţul de 531.932 euro (în baza anexei nr. 4 a actului adiţional nr. x/2011, încheiat la contractul nr. x/2010), respectiv la nivelul valorii estimate a achiziţiei.

Ulterior, prin Raportul nr. x/19.12.2014, s-a majorat valoarea serviciilor de recondiţionare a pieselor de schimb la suma de 585.125 euro, motivat de diminuarea termenului de execuţie a serviciilor de la 180 de zile, conform contractului nr. x/2010, la 60 de zile.

Pentru realizarea lucrărilor de recondiţionare a pieselor de schimb, reclamanta a încheiat cu C. actul adiţional nr. x/24.12.2014 la contractul nr. x/2010, în valoare de 585.125 euro, cu termen de execuţie de 60 de zile.

Cu titlu preliminar analizării motivelor de casare invocate de recurente, instanţa de control judiciar precizează că va proceda la examinarea criticilor subsumate motivelor de nelegalitate, în raport de ordinea numerică prin care măsurile contestate au fost dispuse prin Decizia nr. 35/2015.

1. Cu privire la recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României

Examinând sentinţa recurată, prin raportare la criticile formulate de recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României, circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se constată că acesta este fondat, în limitele şi pentru considerentele prezentate în continuare.

În ceea ce priveşte măsurile dispuse la pct. II.5 şi II.6 din Decizia nr. 35/2015 emisă de autoritatea intimată, Înalta Curte reţine că prima instanţă, pe baza unei analize corecte a temeiului de drept în baza cărora au fost dispuse aceste măsuri şi având în vedere materialul probator administrat în cauză, în mod judicios a constatat întemeiată solicitarea reclamantei de anulare a măsurilor în discuţie şi implicit, de anulare, în parte, a actelor administrative contestate cu privire la aceste măsuri.

Măsura de la pct. II.5 din Decizia nr. 35/2015, a fost dispusă pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 2 din aceiaşi decizie, constând în majorarea nejustificată a cheltuielilor de exploatare cu suma de 305.283 RON, prin angajarea de servicii, peste preţul din oferta furnizorului şi peste nivelul valorii estimate a achiziţiei (237.651 RON), precum şi prin achiziţia de piese la preţuri supraevaluate (67.632 RON).

Din actele dosarului se constată că, potrivit art. 9.1. din Contractul nr. x/2010, încheiat între reclamantă şi C., prestatorul s-a obligat să execute serviciile în cantitatea, calitatea şi la termenele prevăzute în caietul de sarcini, contract şi în Anexele nr. 1 şi 3 la contract.

Prin Anexa nr. 4 la Contractul nr. x/2010, părţile au convenit o listă de piese de schimb ce se pot recondiţiona, care era angajantă numai în condiţiile în care reclamanta, în termenul prevăzut în contract, solicita şi recondiţionarea pieselor menţionate în această anexă, prin semnarea unui act adiţional, fiind convenit atât preţul estimat pentru recondiţionarea fiecărui set de piese, cât şi termenul de execuţie de 180 de zile de la predarea acestor piese către prestator.

Ulterior, prin Decizia Consiliului de Administraţie nr. 1/14.01.2014, s-a aprobat Planul de reparaţii pentru anul 2014, în care a fost cuprinsă şi turbina cu gaz din cadrul centralei cu ciclu combinat din cadrul CET Vest, în vederea efectuării unei revizii generale, perioada estimată de reparaţie a turbinei fiind cuprinsă în intervalul 23.07.2014 - 30.09.2014.

În urma încheierii cu societatea D. a Contractului nr. x/09.07.2014, deşi prin adresa nr. x/18.08.2014, furnizorul i-a comunicat reclamantei acceptul său pentru livrarea pieselor de schimb în avans, respectiv la data de 07.10.2014, acesta nu s-a conformat angajamentului, furnizând piesele de schimb în mai multe etape, în intervalul octombrie - decembrie 2014 (la 31.10.2014, 14.11.2014 şi 22.12.2014).

În luna octombrie 2014, au fost întrerupte lucrările de reparaţii planificate, reclamanta nefiind în măsură să asigure piesele de schimb necesar a fi înlocuite şi care trebuiau livrate de către D.

Mai mult, piesele de schimb nu au fost recepţionate nici în luna decembrie 2014, întrucât acestea nu corespundeau cerinţelor din caietul de sarcini şi totodată, furnizorul nu a prezentat documentele solicitate prin contract pentru recepţia pieselor. Prin adresa nr. x/24.12.2014 (anexa nr. 24 la raportul de control), ELCEN i-a comunicat furnizorului toate neconformităţile constatate în privinţa pieselor livrate.

În acest context, în acord cu judecătorul fondului, se reţine că reclamanta a optat pentru varianta recondiţionării pieselor, în temeiul ofertei din cadrul contractului nr. x/2010, încheiat cu C., variantă care era în măsură să limiteze prejudiciul cauzat prin nefuncţionarea ciclului combinat din cadrul CET Vest, astfel că nu i se poate imputa reclamantei, în acelaşi timp, atât faptul că a ales o variantă care îi permitea repunerea în funcţiune a turbinei cât mai urgent, cât şi împrejurarea că nu a realizat o bună gestiune financiară prin nerespectarea termenelor stabilite în planul de reparaţii.

Reclamanta a demarat procedura de achiziţie prevăzută de art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, motivat de constatările comisiei de recepţie cu privire la piesele furnizate de D., referitoare la neconformitatea acestora în raport cu cerinţele prevăzute în contract şi în caietul de sarcini. Aceste dispoziţii legale au fost invocate de reclamantă şi în Nota justificativă privind selectarea procedurii de achiziţie, întocmită la data de 12.12.2014 şi nu au fost contestate de către autoritatea pârâtă.

În condiţiile arătate, având în vedere răspunsul comunicat de C., în sensul efectuării serviciilor de recondiţionare a pieselor cu reducerea termenului de execuţie de la 180 la 60 de zile, reclamanta a optat pentru încheierea actului adiţional nr. x/24.12.2014 la contractul nr. x/2010.

În ceea ce priveşte preţul rezultat în urma procedurii de negociere, se apreciază că acesta este justificat, având în vedere, în primul rând, faptul că termenul de execuţie a serviciilor de recondiţionare a fost redus la o treime faţă de termenul prevăzut în contractul nr. x/2010, măsură ce era necesară tocmai pentru a preîntâmpina folosirea altor unităţi de producere a energiei electrice şi termice cu un consum mai mare de combustibil, iar în al doilea rând, împrejurarea că de la data încheierii contractului iniţial trecuseră mai mult de 4 ani, iar preţurile nu mai corespundeau nivelului pieţei de la acel moment.

Mai mult, o parte din durata termenului contractual s-a desfăşurat în perioada sărbătorilor de iarnă şi în aceste condiţii, prestatorul a solicitat majorarea preţurilor aferente serviciilor de recondiţionare cu suma de 53.193 euro, în limita a 10% din valoarea estimată iniţial, valoarea fermă solicitată de prestator fiind în sumă de 585.125 euro.

Chiar dacă în cauză nu sunt aplicabile prevederile art. 36 alin. (1) lit. e1) din H.G. nr. 925/2006, invocate de către reclamantă, se reţine că procedura de negociere poate presupune prezentarea unei oferte de preţ diferite faţă de valoarea propusă iniţial de către autoritatea contractantă, iar în speţă, aşa cum s-a arătat anterior, preţul serviciilor de recondiţionare apare ca fiind justificat.

În consecinţă, alegerea variantei recondiţionării pieselor, care a generat această cheltuială suplimentară, a fost determinată de neexecutarea obligaţiilor contractuale de către D., situaţie intervenită independent de reţinerea vreunei culpe în sarcina reclamantei, şi care a fost determinată de împrejurarea că în urma derulării unei proceduri de achiziţie, finalizată cu încheierea unui contract de furnizare, i-au fost livrate reclamantei piese de schimb care nu corespundeau cerinţelor tehnice din caietul de sarcini şi condiţiilor de livrare prevăzute în contractul încheiat cu furnizorul.

Referitor la constatările autorităţii pârâte vizând contractarea serviciilor de recondiţionare a pieselor de schimb la tarife supraevaluate, prima instanţă a reţinut în mod corect faptul că luarea drept reper pentru cheltuielile considerate nejustificate a valorii pieselor ce trebuiau furnizate de D., nu se justifică, întrucât acestea din urmă nu sunt piese originale ci echivalente, iar mai mult, piesele livrate şi nerecepţionate s-au dovedit a fi neconforme cerinţelor societăţii reclamante şi nu au fost însoţite de certificate de conformitate, provenienţă, calitate şi garanţie.

Prin urmare, în raport de dispoziţiile art. 1, art. 5 şi art. 10 alin. (4) din O.G. nr. 119/1999, se reţine că societatea reclamantă a acţionat cu respectarea principiilor legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii şi eficienţei în utilizarea fondurilor publice şi în administrarea patrimoniului public, minimizând cât mai mult posibil, în raport de situaţia de fapt existentă, cheltuielile pentru punerea în funcţiune a turbinei într-un termen cât mai scurt, pentru a nu utiliza alte variante mai costisitoare de producere a energiei termice.

De asemenea, nu au fost încălcate prevederile pct. 6.2.3. din Procedura operaţională - contractarea vânzărilor şi achiziţiilor de către G./27.08.2012, constatându-se că această normă internă a fost aplicabilă exclusiv în cadrul unei sucursale a reclamantei, desfiinţată în anul 2013, în baza Hotărârii nr. 2/2013 adoptate de Adunarea Generală a Acţionarilor, context în care, prevederile menţionate nu erau aplicabile şi în anul 2014, când a avut loc revizia în cauză şi au fost prestate serviciile de recondiţionare a pieselor necesare acestei operaţiuni.

Referitor la măsura de la pct. II.6 din Decizia nr. 35/2015, se constată că a fost dispusă pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 3 din decizie, constând în utilizarea ineficientă a fondurilor băneşti în sumă de 4.884.812 RON, ca urmare a efectuării lucrărilor de reparaţii la CET Vest, în altă perioadă decât cea programată şi aprobată.

Conform Manualului de mentenanţă, reparaţia majoră a turbinei cu gaz este recomandată a se realiza la atingerea unui număr de 48.000 ore echivalente de funcţionare. În speţă, atingerea acestui număr de ore urma să se realizeze în luna septembrie 2014, iar oprirea turbinei la data de 01.09.2014, a fost determinată atât de respectarea termenului recomandat, cât şi de durata operaţiunilor necesare pentru introducerea pieselor noi, livrate de D.

Prin urmare, nerespectarea termenului prevăzut pentru reparaţii, s-a datorat exclusiv nerecepţionării pieselor furnizate, ca urmare a neconformităţilor constatate în privinţa acestora, situaţie în care, durata de reparaţie programată iniţial s-a prelungit până în luna aprilie 2015, ca rezultat al măsurii luate de reclamantă, în sensul recondiţionării pieselor de schimb proprii într-un termen de 60 de zile.

Conform susţinerilor reclamantei, pe durata staţionarii turbinei cu gaz până la începutul sezonului de încălzire, pentru asigurarea energiei termice s-a utilizat cazanul de apă fierbinte. Ulterior acestei date, pentru satisfacerea necesarului de energie termică, a fost pus în funcţiune Blocul nr. 2 din Centrala Vest, cu un consum specific foarte bun pentru un bloc energetic clasic dar mai mare comparativ cu o unitate energetică în ciclu mixt. Societatea reclamantă a precizat că utilizarea Blocului nr. 2 a fost singura variantă de acţiune, în caz contrar fiind pusă în pericol furnizarea de energie termică în sezonul rece în municipiul Bucureşti (ELCEN asigură energie termică pentru 90% din populaţia acestui municipiu).

În condiţiile arătate, lucrările de reparaţii s-au efectuat în perioada 01.09.2014 - 14.04.2015, iar turbina cu gaz a fost pusă în funcţiune la data de 29.03.2015 şi a funcţionat până la 10.04.2015.

Tot în legătură cu acest aspect, din actele dosarului rezultă că programul de reparaţii, conţinând şi termenele estimate, a fost aprobat de Consiliul de Administraţie în luna ianuarie 2014, în cadrul acestui program fiind prevăzute operaţiunile de procurare a pieselor de schimb şi de înlocuire în cadrul reparaţiei majore, impuse de Manualul de mentenanţă.

Prin măsurile luate în urma circumstanţelor obiective apărute în derularea contractului cu D., reclamanta a urmărit evitarea la maxim a pierderilor şi asigurarea serviciului de alimentare cu energie termică a populaţiei, neputându-se reţine culpa societăţii, care, potrivit susţinerilor acesteia, a realizat profit în urma adoptării deciziilor mai sus-menţionate, cu atât mai mult cu cât, aprecierea asupra oportunităţii deciziilor care se impuneau a fi luate la momentul respectiv, aparţinea conducerii entităţii verificate.

Pentru argumentele expuse, se constată respectarea de către reclamantă a prevederilor art. 1, art. 5 şi art. 10 alin. (4) din O.G. nr. 119/1999, invocate ca temei de drept pentru dispunerea măsurilor analizate anterior.

Înalta Curte achiesează la soluţia primei instanţe de anulare, în parte, a actelor administrative contestate, şi în ceea ce priveşte măsura de la pct. II.8 din Decizia nr. 35/2015.

Măsura menţionată a fost dispusă pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 5 din decizie, constând în decontarea unor lucrări de reparaţii supraevaluate prin aplicarea de preţuri diferite pentru aceleaşi operaţiuni, precum şi prin decontarea unor operaţiuni care intrau în sarcina executantului, în valoare totală de 15.904 RON, cu referire la Contractul de execuţie lucrări nr. x/19.01.2012, încheiat de reclamantă cu societatea H. SRL.

Prin încheierea nr. 108/2015, Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi a dispus admiterea parţială a pct. 6 din contestaţia formulată de societatea reclamantă şi anularea parţială a măsurii de la pct. II.8 din Decizia nr. 35/2015, în ceea ce priveşte stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăţilor efectuate pentru cazurile consemnate în raportul de control, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condiţiile legii (inclusiv a beneficiilor nerealizate) şi corectarea rezultatelor contabile înregistrate, determinarea eventualelor diferenţe cuvenite bugetului de stat (impozit pe profit) şi virarea acestora pe destinaţiile legale, inclusiv accesoriile, calculate până la data plăţii.

Totodată, prin aceeaşi încheiere, autoritatea intimată a dispus respingerea parţială a pct. 6 din contestaţia reclamantei şi menţinerea parţială a măsurii de la pct. II.8 din Decizia nr. 35/2015, în ceea ce priveşte extinderea verificărilor asupra contractelor de lucrări de reparaţii derulate în perioada 2012 - 2014, în vederea identificării şi a altor cazuri de lucrări angajate şi decontate la preţuri supraevaluate prin aplicarea de preţuri diferite pentru lucrări similare şi/sau pentru aceeaşi operaţiune, precum şi prin decontarea unor operaţiuni care intrau în sarcina executantului, a stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăţilor efectuate pentru cazurile constatate, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condiţiile legii (inclusiv a beneficiilor nerealizate) şi corectarea rezultatelor contabile înregistrate, determinarea eventualelor diferenţe cuvenite bugetului de stat (impozit pe profit) şi virarea acestora pe destinaţii legale, inclusiv accesoriile calculate până la data plăţii.

Cum în cazul contractului încheiat cu societatea H. SRL, autoritatea pârâtă a constatat că reclamanta a procedat corect, fapt ce a condus la admiterea contestaţiei sale în ceea ce priveşte stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăţilor efectuate pentru cazurile consemnate în raportul de control, nu se justifică măsura de extindere a verificărilor la alte cazuri similare, aceasta reprezentând o măsură accesorie, care se poate raporta numai la o situaţie concretă, calificată drept neregulă.

Prin urmare, în speţă, nu mai există reperul de nelegalitate necesar a fi avut în vedere pentru a se proceda la extinderea verificărilor, ceea ce denotă caracterul nelegal şi netemeinic al măsurii dispuse la pct. II.8 din Decizia nr. 35/2015.

Referitor la soluţia primei instanţe de anulare, în parte, a actelor contestate, în ceea ce priveşte măsura de la pct. II.9 din Decizia nr. 35/2015, criticile recurentei-pârâte sunt fondate.

Această măsură a fost dispusă pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 6 din decizie, constând în acceptarea şi decontarea serviciilor de pază în alte condiţii decât cele stabilite prin caietul de sarcini, cu suma de estimată de 60.060 RON.

Din actele dosarului se constată că reclamanta, în calitate de promitent achizitor, a încheiat cu societatea I. SRL, în calitate de promitent prestator, desemnată câştigătoare în urma derulării procedurii de achiziţie prin licitaţie deschisă, Acordul cadru de servicii nr. x/25.05.2011, având ca obiect servicii de pază pentru un număr de ore cuprins între 1.569.428 - 1.581.428, în baza acestui acord cadru fiind încheiate contractele subsecvente nr. x/25.05.2011, nr. x/24.05.2012, nr. x/31.05.2013 şi nr. x/20.05.2014, modificate ulterior prin acte adiţionale.

Sub un prim aspect, se reţine că H.G. nr. 301/2012, prin care au fost aprobate Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 333/2003, a intrat în vigoare la 16.06.2012, ulterior datei la care societatea reclamantă a încheiat Acordul cadru nr. 215/2011 şi două dintre contractele subsecvente (nr. x/2011 şi nr. x/2012), astfel că actul normativ menţionat nu produce efecte retroactiv asupra acestor contracte.

În al doilea rând, se reţine că în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor şi protecţia persoanelor [art. 2 alin. (1), art. 3 alin. (1) şi (2), art. 4 şi art. 5], paza se organizează şi se efectuează potrivit planului de pază, întocmit cu avizul de specialitate al poliţiei, iar prin planul de pază se stabilesc, în principal, caracteristicile obiectivului păzit, numărul de posturi şi amplasarea acestora, precum şi necesarul de personal pentru pază.

Aceste prevederi legale au fost înserate în caietul de sarcini întocmit în cadrul procedurii de achiziţie a serviciilor de pază, care prevede desfăşurarea serviciului de pază conform planului de pază, întocmit separat pentru fiecare obiectiv, de către beneficiar de comun acord cu prestatorul serviciilor de pază, cu sprijinul de specialitate al organelor de poliţie, planul de pază fiind avizat de secţia de poliţie din raza de activitate a obiectivului pentru care se întocmeşte acest plan (Capitolul 5 pct. 5).

De asemenea, potrivit clauzelor din contractele subsecvente (Capitolul 2 pct. 2.4 şi Capitolul 9 pct. 9.1), posturile în care urmează să se efectueze serviciile de pază, sunt cele prevăzute în planurile de pază aferente obiectivelor.

Conform Planului de pază nr. x/14.06.2011, întocmit de către beneficiar de comun acord cu prestatorul, şi avizat de şeful postului de poliţie, pentru obiectivul Uzina electrică Fântânele, în cadrul căreia nu se desfăşoară activităţi productive (toate instalaţiile interioare, agregatele şi echipamentele energetice nu funcţionează şi sunt scoase de sub tensiune, urmând ca o parte să fie dezafectate), a fost prevăzut 1 post de pază permanent, fix şi neînarmat.

Rezultă astfel că reclamanta a acceptat în mod nejustificat decontarea suplimentară a unui post de şef de obiectiv, angajând şi decontând servicii de pază pentru un număr mai mare de posturi faţă de cel stabilit prin planul de pază, întocmit cu avizul organelor de poliţie, contrar prevederilor legale redate anterior şi clauzelor contractuale convenite de părţi, ceea ce constituie o încălcare a dispoziţiilor art. 2 lit. s), art. 5 alin. (1) şi art. 10 alin. (4) din O.G. nr. 119/1999.

În dezacord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar constată că prevederile art. 33 alin. (3) din H.G. nr. 301/2012 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 333/2003, nu sunt aplicabile în cauză, întrucât acestea reglementează verificarea modului de efectuare a serviciului de către personalul de pază, şi anume, instruirea şi controlul zilnic al activităţii agenţilor de pază, precum şi asigurarea unei legături operative între beneficiar şi structura de decizie a firmei de pază.

Pentru motivele prezentate anterior, se reţine că este neîntemeiată şi urmează a fi respinsă, cererea reclamantei de anulare, în parte, a actelor contestate, în ceea ce priveşte măsura dispusă la pct. II.9 din Decizia nr. 35/2015.

2. Cu privire la recursul declarat de reclamanta K. SA ., societate în insolvenţă, reprezentată prin administrator judiciar E. Filiala Bucureşti SPRL

Examinând sentinţa recurată, prin raportare la criticile formulate de recurenta-reclamantă, circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că acesta este nefondat.

Soluţia primei instanţe de respingere a cererii în anulare a actelor contestate, în ceea ce priveşte măsura dispusă la pct. II.7 din Decizia nr. 35/2015, reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanţele de fapt ale cauzei.

Astfel, în ceea ce priveşte necalcularea şi nesolicitarea de penalităţi estimate la suma de 156.266 euro, pentru nelivrarea produselor în condiţiile stabilite prin Contractul nr. x/09.07.2014, încheiat cu D. (abatere prezentată la pct. 4.1 din Decizia nr. 35/2015), în mod judicios instanţa de fond a reţinut că, deşi nu se poate reţine culpa reclamantei pentru livrarea unor piese de schimb care nu corespundeau cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini şi în contractul de furnizare, reclamanta nu a solicitat penalităţi, în condiţiile în care furnizorul a fost în întârziere cu 257 de zile faţă de termenul de livrare prevăzut în contract, respectiv, 07.01.2015.

Mai mult, reclamanta a notificat furnizorul cu privire la neconformitatea produselor livrate şi la neprezentarea documentelor de însoţire, prin adresa nr. x/24.12.2014, deşi i-au fost livrate produse încă din luna octombrie 2014.

În raport de numărul de zile de întârziere în executarea contractului şi având în vedere procentul de 0,04% din valoarea mărfii nelivrate sau livrate necorespunzător, pentru fiecare zi de întârziere până la data recepţiei cantitative, prevăzut de art. 11.1 din contract, în mod corect autoritatea publică pârâtă a estimat penalităţi în sumă de 156.266 euro.

Aşa cum a reţinut instanţa de fond, chiar dacă termenul de livrare urma să expire ulterior încheierii anului 2014, respectiv în ianuarie 2015, reclamanta avea posibilitatea ca până la data emiterii deciziei contestate, să solicite furnizorului D. fie penalităţi de întârziere, fie rezilierea contractului cu plata de daune-interese.

În contextul arătat, întrucât recurenta-reclamantă nu a făcut dovada că a calculat prejudiciile cauzate de furnizor şi că a efectuat demersuri pentru înregistrarea şi recuperarea acestor prejudicii, se constată că societatea nu a respectat prevederile contractuale mai sus-enunţate, precum şi dispoziţiile art. 1530, art. 1531 şi art. 1532 alin. (1) din Legea nr. 287/2009 privind C. civ., acţionând, în consecinţă, cu încălcarea prevederilor art. 1, art. 5 şi art. 10 alin. (4) din O.G. nr. 119/1999.

Această concluzie se impune cu atât mai mult cu cât, potrivit afirmaţiilor reclamantei, furnizorul a fost răspunzător de livrarea unor piese de schimb neconforme, situaţie de fapt ce a condus la prelungirea duratei reviziei, cu consecinţa folosirii unor unităţi de producţie cu un consum mai mare de combustibil, precum şi la încheierea unui act adiţional la contractul nr. x/2010, având ca obiect recondiţionarea pieselor necesare reparaţiei şi reviziei turbinei cu gaz.

Susţinerile recurentei-reclamante potrivit cărora perioada controlată a fost 2012 - 2014, fără a se preciza extinderea acestei perioade şi în anul 2015, nu pot fi primite drept argumente pentru o soluţie favorabilă în cauză, luând în considerare faptul că măsura contestată se execută după emiterea Deciziei nr. 35/2015 şi are termen de realizare la data de 30.03.2016, având legătură cu un contract în derulare în perioada aferentă controlului.

Referitor la necalcularea şi nesolicitarea de daune interese estimate la suma de 70.090 RON, ca urmare a nerespectării de către furnizorul societatea B. SRL a obligaţiilor prevăzute în contractul nr. x/02.10.2014, încheiat cu reclamanta (abatere prezentată la pct. 4.2 din Decizia nr. 35/2015), instanţa de control judiciar reţine, în acord cu judecătorul fondului, că şi această constatare a autorităţii pârâte este legală şi temeinică.

Potrivit art. 5.2 din contractul nr. x/02.10.2014, părţile au convenit că preţul este ferm, fără a fi supus modificării pe toată durata contractului, iar conform art. 23.1 din acelaşi contract, în cazul nerespectării obligaţiilor asumate de către una din părţile contractante, partea lezată va considera contractul reziliat de plin drept şi va avea dreptul de a pretinde daune-interese.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, preţurile stabilite prin contract au fost ferme, fără posibilitatea de a fi recalculate în funcţie de condiţiile de livrare a sării de către producătorul J. - Sucursala Slănic Prahova, astfel că nu prezintă relevanţă faptul că în urma unor achiziţii publice ulterioare au fost stabilite preţuri mai mari, ce corespundeau nivelului pieţei de la acel moment, contractul nr. x/2014 fiind încheiat, similar, în urma derulării unei proceduri concurenţiale de achiziţie.

Împrejurarea că recurenta-reclamantă a reţinut garanţia de participare cu titlu de despăgubire, nu este de natură a proba nelegalitatea măsurii contestate, întrucât nu s-a dovedit că prejudiciul cauzat prin nelivrarea mărfii ar fi fost acoperit integral prin această garanţie.

În contextul prezentat, prin necalcularea şi nesolicitarea de daune-interese conform clauzelor contractuale, reclamanta a acţionat cu nerespectarea prevederilor art. 1, art. 5 şi art. 10 alin. (4) din O.G. nr. 119/1999.

În consecinţă, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, urmând să dispună respingerea acestuia.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea, ca nefondat, a recursului declarat de reclamanta K. SA, societate în insolvenţă, admiterea recursului declarat de pârâta Curtea de Conturi a României, casarea, în parte, a sentinţei recurate, şi rejudecarea cauzei, în sensul respingerii, ca neîntemeiate, a cererii reclamantei de anulare a Deciziei nr. 35/27.10.2015, în ceea ce priveşte măsura dispusă la pct. II.9, a încheierii nr. 108/2015, cu privire la respingerea contestaţiei referitoare la acest punct, precum şi a Raportului de control nr. x/2015, în ceea ce priveşte măsura în discuţie, urmând a fi menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta K. SA, în insolvenţă, prin administrator judiciar E. Filiala Bucureşti SPRL, împotriva Sentinţei nr. 1853 din data de 01 iunie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României împotriva aceleiaşi sentinţe.

Casează, în parte, sentinţa recurată şi, rejudecând cauza:

Respinge, ca neîntemeiată, cererea reclamantei privind anularea Deciziei nr. 35/27.10.2015 emisă de Curtea de Conturi a României, în ceea ce priveşte măsura dispusă la pct. II.9, precum şi a Încheierii nr. 108/2015 în ceea ce priveşte această măsură.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei atacate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 03 iulie 2019.

GGC - GV