Abuse of Office Acquittal Based on Lack of Illegality in Public Procurement: Application of Constitutional Court Reconfiguration and Non-Existence of Legal Obligation to Tender

Asupra apelului de faţă;

În baza actelor şi lucrărilor dosarului constată următoarele:

A. JUDECATA ÎN FOND

Prin Sentinţa penală nr. 630 din data de 1 noiembrie 2018, pronunţată în Dosarul nr. x/2017 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală a dispus următoarele:

În temeiul art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen. a achitat pe inculpatul A. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, prevăzută şi pedepsită de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. şi art. 309 din C. pen., cu aplicarea art. 5 din C. pen.

În baza art. 25 alin. (5) din C. proc. pen., a lăsat nesoluţionată latura civilă a cauzei, vizând pretenţiile formulate de partea civilă Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale.

În baza art. 397 alin. (5) raportat la art. 25 alin. (5) din C. proc. pen., a menţinut măsura asigurătorie a sechestrului asigurător, instituită prin Ordonanţa nr. 204/P/2017 din data de 11 septembrie 2017, necesară acoperirii pagubei cauzată Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale prin săvârşirea infracţiunii, asupra următoarelor bunuri imobile:

- cotă parte 1/2 din imobil constând în teren neproductiv, intravilan, în suprafaţă de 1.934 mp, suprafaţă măsurată 934,314 mp situat în loc. Oneşti, jud. Bacău, cu nr. cadastral x, înscris în Cartea Funciară nr. x a OCPI Bacău - CPI Oneşti, nr. CF x, nr. cadastral vechi x, tarla x, parcela x;

- cotă parte 1/2 din imobil constând în teren, în suprafaţă de 2.500 mp, suprafaţă măsurată 2.710,335 mp, cu nr. cadastral nr. topografic x din care fâneaţă în suprafaţă de 631 mp - tarla x parcela x; curţi construcţii - 188 mp, tarla x, parcelă x; curţi construcţii - 596 mp, tarla x, parcela x; teren arabil - 544 mp, tarla x, parcelă x; vie - 486 mp, tarla x, parcelă x şi fâneaţă în suprafaţă de 265 mp, tarla x parcela x + construcţie de locuinţe, cu nr. cadastral x, având suprafaţă construită la sol de 144 mp, constând în casă construită în anul 2010 din beton armat şi cărămidă D+P+E, cu acte + construcţie anexă, fără acte, constând în magazie în suprafaţă de 11,09 mp, cu nr. cadastral x + construcţii anexă constând în piscină în suprafaţă la sol de 49 mp, fără acte, imobilul având nr. cadastral x, fiind situat în localitatea Oneşti, jud. Bacău, înscris în Cartea Funciară nr. x a OCPI Bacău - BCPI Oneşti, nr. CF x, nr. cadastral vechi x.

În baza art. 273 alin. (1) şi (2) din C. proc. pen. a respins, ca nefondată, cererea formulată de martorul B. privind decontarea cheltuielilor solicitate.

Cheltuielile judiciare ocazionate de judecarea inculpatului A. au rămas în sarcina statului.

Onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru inculpatul A., în sumă de 65 RON, a rămas în sarcina statului.

Pentru a dispune astfel, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală a reţinut următoarele:

Prin Rechizitoriul nr. x/2017 din data de 12 septembrie 2017 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, secţia de combatere a infracţiunilor asimilate infracţiunilor de corupţie, înregistrat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie sub numărul x/2017, s-a dispus trimiterea în judecată, sub control judiciar, a inculpatului A., pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, prevăzută şi pedepsită de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. şi art. 309 din C. pen., cu aplicarea art. 5 din C. pen.

În actul de sesizare a instanţei s-a reţinut, că la data de 17 august 2011, inculpatul A., în calitate de ministru al comunicaţiilor şi societăţii informaţionale, fără a organiza o licitaţie publică, încălcând dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, a încheiat cu C. AG, în calitate de lider al asocierii formată din C. Gmbh, D., E. şi F. SRL, Contractul de furnizare produse nr. x din 17 august 2011, având ca obiect închirierea pe o durată de 16 luni şi 13 zile cu opţiune de cumpărare, a drepturilor neexclusive de utilizare a produselor software G. în şcoli, deşi Acordul-cadru de furnizare nr. x din 12 august 2009 nu permitea încheierea unui astfel de contract subsecvent, cauzând în acest mod, atât un prejudiciu în valoare totală de 11.291.793,99 euro repercutat în patrimoniul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, cât şi un folos patrimonial necuvenit, în acelaşi cuantum, în favoarea C. AG.

S-a mai arătat că prejudiciul cauzat Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, precum şi folosul necuvenit de care a beneficiat C. AG, îl reprezintă diferenţa dintre suma plătită de Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale (13.904.599 Euro) şi suma care a fost facturată de către SC H. SRL către C. AG deoarece, prin organizarea unei licitaţii publice în condiţii concurenţiale, preţul ar fi fost foarte apropiat de cel facturat de SC H. SRL către C. AG (2.612.805,01 euro).

De asemenea, s-a mai expus că motivul pentru care C. AG a achiziţionat licenţele educaţionale prin intermediul SC H. SRL, a fost acela că licenţele educaţionale care au făcut obiectul Contractului subsecvent de furnizare produse nr. x din 17 august 2011 în acordul I. au fost vândute după un model pe două nivele, prin care un distribuitor achiziţionează licenţele de la G., iar un revânzător autorizat pentru produse Educaţionale (AER) achiziţionează licenţele de la distribuitor pentru vânzarea ulterioară către clientul final. În acordul I., SC H. SRL era distribuitor, iar SC F. SRL era revânzător autorizat pentru produse Educaţionale (AER), preţul total de vânzare de la G. către SC H. SRL fiind de aproximativ 2,5 milioane Euro.

Starea de fapt a fost astfel reţinută în actul de sesizare a instanţei din coroborarea denunţului martorei cu identitate protejată J. cu declaraţiile inculpatului, precum şi cu declaraţiile martorilor J., martor cu identitate protejată, K., L., M., N., O., P., Q., R., K., S., T. şi cu înscrisurile aflate la dosarul de urmărire penală.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie la data de 13 septembrie 2017, fiind repartizată aleatoriu Judecătorului de cameră preliminară, pentru a se proceda la verificarea competenţei şi a legalităţii sesizării instanţei, precum şi la verificarea legalităţii administrării probelor şi a efectuării actelor de urmărire penală, în conformitate cu prevederile art. 342 din C. proc. pen., care stabilesc obiectul procedurii în camera preliminară.

În procedura de cameră preliminară, a formulat cereri şi excepţii inculpatul A.

Prin încheierea din camera de consiliu din data de 7 noiembrie 2017, judecătorul de cameră preliminară din cadrul Înaltei Curţi a respins, ca nefondate, cererile şi excepţiile invocate de inculpatul A.

A constatat legalitatea sesizării Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cu Rechizitoriul nr. x/2017 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, secţia de combatere a infracţiunilor asimilate infracţiunilor de corupţie, privind pe inculpatul A., precum şi legalitatea administrării probelor şi a efectuării actelor de urmărire penală şi a dispus începerea judecăţii.

Împotriva acestei încheieri a formulat contestaţie inculpatul A., contestaţie care a fost respinsă prin Încheierea nr. 3 din 11 ianuarie 2018 pronunţată în Dosarul nr. x/2017.4 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală.

Ulterior intrării procesului în faza de judecată, în şedinţa publică din data de 5 aprilie 2018, după citirea actului de sesizare, instanţa de fond a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 374 alin. (2) din C. proc. pen. şi a adus la cunoştinţa inculpatului A. art. 374 alin. (4) şi art. 375 alin. (1) din C. proc. pen., acesta învederând că nu se prevalează de dispoziţiile legale antemenţionate şi nu optează pentru judecarea cauzei conform procedurii simplificate.

Ca urmare, la acelaşi termen inculpatul A. (filele x vol. I) a dat declaraţie cu privire la faptele ce formează obiectul acuzaţiei penale. Totodată, instanţa a încuviinţat următoarele probe:

- audierea martorilor din acte: M., L., N., O., P., Q., R., T., S., J., U., V., K. şi W.;

- emiterea unei adrese către Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, pentru a fi înaintată corespondenţa, inclusiv cea electronică, desfăşurată în perioada septembrie 2010 - 31 august 2011 privitor la licenţele G., între inculpatul A. şi secretarul general X., secretarul de stat R., T. (directorul Direcţiei IT), V. şi Y. (Direcţia juridică), O. (direcţia Financiar-Contabilă), P. (consilier pentru Afaceri externe al ministerului), N. (consilier al inculpatului A.), între aceştia şi/sau U. (reprezentant al C. AG) şi G.;

- emiterea unei adrese către Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale pentru a comunica modul în care a calculat prejudiciul comunicat cu Adresa nr. x din 29 mai 2017.

De asemenea, din oficiu, instanţa a pus în discuţia părţilor, a încuviinţat şi a administrat proba cu declaraţiile martorilor Z. şi B.

Analizând întregul material probatoriu administrat în ambele faze procesuale, Înalta Curte, în complet de 3 judecători a reţinut, în esenţă, următoarele:

Preliminar, instanţa de fond a reţinut faptul că infracţiunea ce face obiectul actului de sesizare se pretinde a fi comisă în legătură cu modalitatea de încheiere a Contractului de furnizare produse nr. x din 17 august 2011, având ca obiect achiziţia dreptului de utilizare a licenţelor educaţionale G., părţile contractante fiind Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, prin inculpatul A. şi C. AG - lider al asocierii formate din C. Gmbh, D., E. şi F. SRL, iar valoarea contractului a fost în cuantum de 13.904.599 Euro.

De asemenea că necesitatea încheierii acestui contract a rezultat din faptul că la data de 30 noiembrie 2009 dreptul de utilizare a produselor software destinate unităţilor de învăţământ distribuite prin intermediul Ministerului Educaţiei, Cercetării, Tineretului şi Sportului a încetat.

În sensul celor menţionate anterior, instanţa de fond a evidenţiat actele şi procedurile premergătoare încheierii Contractului nr. x/2011 reţinând că iniţial, drepturile de utilizare a produselor software G. în unităţile de învăţământ au fost închiriate în baza Actului adiţional nr. x din 2 noiembrie 2004 la Contractul comercial de închiriere de licenţe nr. x din 15 aprilie 2004, încheiat în temeiul dispoziţiilor H.G. nr. 1778/2004, anterior încheierii acestuia fiind atribuită către Secretariatul General al Guvernului competenta de a semna contractul antemenţionat.

De asemenea, că prin H.G. nr. 1.778/2004, ministrul pentru coordonarea Secretariatului General al Guvernului a fost mandatat să semneze, în numele Guvernului României, extinderea Contractului comercial de închiriere de licenţe nr. x din 15 aprilie 2004, pentru produsele educaţionale G.

În continuare, s-a arătat că la art. 3 din H.G. nr. 1.778/2004 s-a prevăzut că Secretariatul General al Guvernului, după recepţia licenţelor educaţionale G. va transfera aceste licenţe, fără plată, Ministerului Educaţiei şi Cercetării, care, pe baza unor contracte de comodat, le va distribui către unităţile şi instituţiile de învăţământ de stat beneficiare, acestea fiind responsabile de instalarea produselor software într-un număr corespunzător necesarului stabilit la nivelul ministerului, fiind practic extins contractul pentru produse educaţionale G., aceste competenţe fiind preluate ulterior de Ministerul Comunicaţiilor şi Tehnologiei Informaţiei, în temeiul dispoziţiilor H.G. nr. 199/2008

S-a mai reţinut că în actul normativ mai sus menţionat, H.G. nr. 1.778/2004, au fost prevăzute reglementări distincte pentru licenţele G. necesare autorităţilor şi instituţiilor publice beneficiare şi "licenţele educaţionale" care urmau să fie transferate către Ministerul Educaţiei, Cercetării şi Tineretului pentru a fi distribuite unităţilor şi instituţiilor de învăţământ de stat beneficiare.

De asemenea, că potrivit dispoziţiilor art. 4 alin. (1) din H.G. nr. 199/2008, licenţele educaţionale G., furnizate suplimentar în baza Contractului comercial de închiriere de licenţe nr. x din 15 aprilie 2004, urmau a fi transferate de către Ministerul Comunicaţiilor şi Tehnologiei Informaţiei, fără plată, Ministerului Educaţiei, Cercetării şi Tineretului, care, pe baza unor contracte de comodat, urma să le distribuie către unităţile şi instituţiile de învăţământ de stat beneficiare.

În actul normativ menţionat s-a prevăzut că Ministerul Educaţiei, Cercetării şi Tineretului va centraliza situaţia echipamentelor de tehnică de calcul, a licenţelor existente şi a necesarului de licenţe, pe care o va comunica Ministerului Comunicaţiilor şi Tehnologiei Informaţiei, până la data de 30 martie a fiecărui an.

În acord cu cele menţionate, instanţa de fond a reţinut că, în perioada 2004 - 2009, prin hotărârile de guvern indicate, s-a stabilit, pentru produsele software livrate de G., existenţa a două categorii de licenţe, respectiv cele destinate instituţiilor publice şi cele destinate unităţilor de învăţământ (denumite prin H.G. nr. 199/2008 licenţe educaţionale).

Fiind emise pentru realizarea unei sarcini anume, respectiv încheierea unui contract-cadru comercial de închiriere de licenţe referitor la produsele G., contract încheiat la data de 15 aprilie 2004, între Guvernul României şi AA. Austria, hotărârile de Guvern menţionate anterior şi-au încetat efectele la data împlinirii termenului contractual, respectiv 30 noiembrie 2009.

Ulterior, în condiţiile în care contractul-cadru comercial înceta prin împlinirea termenului pentru care a fost semnat, Guvernul României a adoptat H.G. nr. 460 din 15 aprilie 2009 pentru atribuirea competenţei Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale de a desfăşura procedura de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere cu publicare prealabilă a unui anunţ de participare, după caz, în vederea încheierii unui acord-cadru ce are ca obiect achiziţia dreptului de utilizare de produse software prin închiriere cu opţiune de cumpărare.

În Anexa nr. 1 la hotărâre s-a prevăzut că produsele software ce urmau a fi achiziţionate erau următoarele: BB., CC., DD., EE., FF., GG. Numărul de licenţe de tip BB. a fost stabilit în raport cu numărul de "calculatoare eligibile".

De asemenea, că potrivit dispoziţiilor din art. 1 alin. (2), instituţiile publice beneficiare sunt instituţiile publice finanţate integral sau parţial din bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat şi bugetele fondurilor speciale, după caz, care fac parte din administraţia centrală şi ai căror conducători sunt ordonatori de credite, precum şi instituţiile aflate în subordonarea, în coordonarea sau sub autoritatea acestora.

La art. 2 alin. (2) s-a prevăzut că după încheierea acordului-cadru, Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale va semna în numele Guvernului României un contract prin care va achiziţiona dreptul de utilizare a produselor software prevăzute în anexa nr. 2, care face parte integrantă din hotărâre. Înainte de semnarea contractului, instituţiile publice beneficiare prevăzute în anexa nr. 2 aveau să confirme cantitatea de produse software solicitată, comanda urmând a se face pe baza centralizării acestor rezultate.

În anexa nr. 2 la hotărâre au fost prevăzute cantităţile şi instituţiile publice beneficiare.

După adoptarea H.G. nr. 460/2009, Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale a organizat o licitaţie publică în cadrul căreia oferta câştigătoare a fost cea depusă de asocierea C. AG, C. Gmbh, D., E., F. SRL şi G. SRL, în valoare de 90.182.344,76 EUR (fără TVA).

În urma desfăşurării procedurii de atribuire, Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale a încheiat cu C. AG - lider de asociere, Acordul-cadru de furnizare nr. x din 31 iulie 2009.

Ca urmare a recomandărilor formulate de observatorii din cadrul Unităţii pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice, referitoare la faptul că acordul-cadru nu conţinea preţurile unitare ale produselor solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi faptul că în conţinutul acesteia a fost consemnată valoarea maximă estimată în cuantum de 200.000.000 EUR, Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale şi C. AG - lider asociere, au semnat Acordul nr. x din 7 august 2009 de încetare a Acordului-cadru de furnizare nr. x din 31 iunie 2009.

Ulterior, Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale a încheiat cu C. AG, în calitate de lider al asocierii, Acordul-cadru de furnizare nr. x din 12 august 2009.

Instanţa a mai reţinut că prin acest acord-cadru s-a stabilit ca atribuirea contractelor subsecvente să fie realizată în baza preţurilor unitare din oferta financiară declarată câştigătoare şi în limita necesitaţilor autorităţii contractante.

În Acordul-cadru de furnizare nr. x din 12 august 2009 s-au prevăzut următoarele:

- obiectul acordului l-a constituit "furnizarea dreptului de utilizare de produse software prin închiriere cu opţiune de cumpărare, pe baza acestuia urmând a fi încheiate contractele subsecvente" - pct. 2.1.;

- promitentul-furnizor s-a obligat să livreze promitentului-achizitor (Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale), sub forma închirierii cu opţiune de cumpărare, drepturile neexclusive de utilizare a produselor software menţionate în anexa nr. 1 la acord, destinate utilizatorilor din cadrul administraţiei publice centrale din România - pct. 3.2.;

- durata acordului a fost stabilită la maxim 41 luni, respectiv pentru perioada august 2009 (începând cu data semnării de către ambele părţi a acordului) până la 31 decembrie 2012, când încetează să mai producă efecte - pct. 6.1. şi pct. 6.2.;

- cantitatea previzionată de drepturi de utilizare neexclusive a produselor software care urmau să fie livrate în baza contractelor subsecvente a fost de minim 150.000 produse software - maxim 500.000 produse software, cantităţile urmând a fi stabilite în contractele subsecvente pentru fiecare interval rămas - pct. 7.1.

Urmare Acordului-cadru de furnizare nr. x din 12 august 2009, Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale a încheiat cu C. AG, lider al asocierii contractante formate din C. AG, C. Gmbh, D., E. şi F. SRL, Contractul subsecvent de furnizare produse nr. x din 9 septembrie 2009, înregistrat la minister sub nr. x din 9 septembrie 2009, având ca obiect livrarea către Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, sub forma închirierii pe o durată de 3 ani, cu opţiune de cumpărare, a drepturilor neexclusive de utilizare a produselor software G. menţionate în anexa nr. 1 la contract "pentru instituţiile publice beneficiare, astfel cum acestea au fost definite prin H.G. nr. 460/2009".

În continuare, s-a reţinut că drepturile de utilizare a produselor software G. în unităţile de învăţământ care au fost închiriate iniţial în baza Actului adiţional nr. x din 2 noiembrie 2004 la Contractul comercial de închiriere de licenţe nr. x din 15 aprilie 2004, au încetat la data de 30 noiembrie 2009, astfel că în perioada 2010 - 2011, G. SRL a transmis o bogată corespondenţă Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale şi Ministerului Educaţiei, Cercetării, Tineretului şi Sportului în legătură cu drepturile de utilizare a produselor software destinate unităţilor de învăţământ.

Urmare acestei corespondenţe, între Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale şi Ministerul Educaţiei, Cercetării, Tineretului şi Sportului au fost transmise adrese pentru remedierea deficienţei vizând licenţele pentru produsele software ce se utilizau în sistemul educaţional public.

Astfel, prin Adresa nr. x din 11 ianuarie 2011, ministrul comunicaţiilor şi societăţii informaţionale, A., a solicitat ministrului educaţiei, cercetării, tineretului şi sportului, B., reconfirmarea necesarului de licenţe G. "cu utilizare în sistemul de învăţământ", respectiv a cantităţii de 179.259 licenţe de tip HH. şi 6.828 licenţe de tip CC., necesar ce fusese anterior comunicat cu Adresa nr. x din 18 martie 2010.

În continuare, s-a arătat că răspunsul la solicitare era cuprins în Adresa nr. x din 19 ianuarie 2011, prin care ministrul educaţiei, cercetării, tineretului şi sportului, B., a transmis ministrului comunicaţiilor şi societăţii informaţionale, A., următoarele:

"Urmare a Adresei dumneavoastră nr. x din 11 ianuarie 2011, vă confirmăm că necesarul de licenţe G. cu utilizare în sistemul de învăţământ preuniversitar este:

- 179.259 de pachete de tip II.;

- 6.828 de sisteme de operare CC."

De asemenea, ministrul educaţiei, cercetării, tineretului şi sportului, B., prin Adresa nr. x din 5 iulie 2011, a solicitat ministrului comunicaţiilor şi societăţii informaţionale, A. luarea măsurilor care se impun din punct de vedere legal pentru asigurarea licenţelor necesare în sistemul educaţional.

Cu privire la acest aspect, instanţa a reţinut că acestea sunt condiţiile care au determinat încheierea Contractului de furnizare produse nr. x din 17 august 2011, temeiul juridic în baza căruia a fost încheiat, aşa cum rezultă din preambulul său, fiind O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, H.G. nr. 460/2009 pentru atribuirea competenţei Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale de a desfăşura procedura de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare, după caz, în vederea încheierii unui acord-cadru ce are ca obiect achiziţia dreptului de utilizare de produse software prin închiriere cu opţiune de cumpărare, Acordul-cadru de furnizare nr. x din data de 12.08.2009 şi Nota privind licenţele pentru produse G. utilizate de către Ministerul Educaţiei, Cercetării, Tineretului şi Sportului (MECTS) în şcoli, aprobată în şedinţa Guvernului României din data de 6 iulie 2011.

De asemenea, s-a arătat că toate aceste elemente ale stării de fapt au fost reţinute din coroborarea înscrisurilor existente la dosarul cauzei.

Cu privire la modalitatea concretă în care a fost încheiat Contractul de furnizare produse nr. x/2011, s-a arătat faptul că inculpatul A. a fost implicat în procedura prealabilă realizării acestui acord comercial încă de la momentul numirii sale, fie direct, prin participarea la diverse şedinţe de lucru ori prin purtarea unor discuţii cu persoane care îi puteau clarifica problematica supusă discuţiei, fie indirect, prin intermediul consilierului personal N.

Astfel, instanţa a apreciat că declaraţiile martorilor J., martor cu identitate protejată, N., K., S., Q., date atât în cursul urmăririi penale, cât şi în faţa instanţei, confirmă această aserţiune sub ambele sale aspecte.

În acest sens, s-a reţinut că martorul K. a arătat expres că, după numirea inculpatului în calitate de ministru, a purtat o discuţie cu acesta pentru a clarifica situaţia licenţelor pentru produsele G. utilizate în şcolile şi liceele din România, în condiţiile în care contractul anterior a expirat în anul 2009.

Cu referire la declaraţia martorului S., instanţa de fond a reţinut că acesta a prezentat situaţia creată de expirarea contractului de închiriere licenţe în cursul anului 2009 atât inculpatului, cât şi secretarului general al ministerului, X., precum şi altor persoane din minister.

Totodată, că martora cu identitate protejată, J., a precizat că au existat mai multe runde de discuţii la sediul Ministerului Comunicaţiilor, având ca obiect încheierea unui contract adiţional pentru licenţele aferente produselor software G. folosite în şcoli, discuţii cu caracter preponderent tehnic, la unele dintre aceste discuţii participând şi inculpatul A., precum şi secretarul general al ministerului, domnul X. şi secretarul de stat T. În continuare s-a reţinut că martorii N. şi Q. au relatat, pe de altă parte, faptul că inculpatul, în calitatea sa de ministru, şi-a manifestat interesul cu privire la derularea procedurilor aferente încheierii contractului în discuţie, martorul N. fiind cel care a primit ca atribuţie supravegherea modului de întocmire a notei de fundamentare necesară pentru încheierea contractului.

Din acest punct de vedere, s-a apreciat de către instanţa de fond că susţinerile inculpatului A. vizând lipsa sa de implicare în procedura premergătoare încheierii Contractului nr. x/2011, ca urmare a faptului că a delegat integral atribuţiile specifice funcţiei sale de ministru către secretarul general al ministerului şi către secretarii de stat, nu pot fi avute în vedere, în condiţiile în care acestea sunt contrazise flagrant de martorii anterior menţionaţi.

De asemenea, s-a arătat că, din declaraţiile inculpatului, atât cele date în cursul urmăririi penale, cât şi cele date în faţa instanţei, rezulta faptul că acesta a avut cunoştinţă de problema licenţelor pentru produse software utilizate în mediul preuniversitar încă de la începutul anului 2011, fiind în acest sens informat de către secretarul general al ministerului, X., cu privire la procesul de licenţiere necesar. În acest sens, instanţa a avut în vedere şi faptul că inculpatul, potrivit propriilor susţineri, într-o prima fază, inculpatul A. a încercat să introducă pe ordinea de zi a Guvernului o notă care i-a fost prezentată de către secretarul general al ministerului, notă ce ar fi fost întocmită de Ministerul Educaţiei Naţionale, demers nefinalizat din cauza unor vicii de procedură, pe care le-a imputat persoanei menţionate, desemnată să rezolve problema.

Ulterior, inculpatul a susţinut că nu a mai avut contact cu această problemă până la momentul la care a fost contactat de către premierul din aceea perioadă, W., care i-ar fi solicitat să îi prezinte documentaţia proiectului de licenţiere G., acela fiind momentul la care inculpatul l-a chemat pe secretarul general al ministerului X., iar acesta i-a prezentat documentaţia necesară, furnizându-i toate informaţiile necesare vizând problematica licenţelor G.

În continuare, s-a reţinut că inculpatul a arătat că discuţia avută cu premierul a avut ca punct principal încheierea de urgenţă a contractelor de licenţiere G., cu privire la care inculpatul ar fi propus amânare având în vedere restricţiile bugetare din acea perioadă, premierul W. comunicându-i că nu este posibilă o asemenea amânare în condiţiile în care lipsa acelor licenţe ar fi condus la imposibilitatea susţinerii examenelor de evaluare naţională şi bacalaureat din acel an. Potrivit inculpatului această discuţie a avut loc cu câteva zile înainte de 6 iunie 2011, când a prezentat în Guvern nota ce a constituit unul dintre temeiurile încheierii Contractului x/2011.

În condiţiile în care declaraţia inculpatului A. nu se corobora cu declaraţia martorului W., audiat doar în cursul cercetării judecătoreşti, sub acest aspect, instanţa de fond a considerat că nu poate reţine aceste susţineri ale inculpatului, fiind mult mai probabil ca acesta să fie, alături de numitul B., persoana care a gestionat problema licenţelor G. pentru învăţământul preuniversitar.

În acest sens, s-a reţinut că martorul W. a declarat că a luat cunoştinţă de conţinutul notei aprobate în şedinţa de Guvern din 6 iunie 2011 la momentul sesizării instituţiei pe care o conduce, cu acea ocazie aflând şi de problema licenţelor G., programele informatice nemaiputând fi folosite întrucât expirase perioada de licenţiere.

Sub acest aspect, nici martorul B., audiat, de asemenea, doar în cursul cercetării judecătoreşti, nu a oferit informaţii utile cauzei, declaraţia sa nefiind însă de natură a confirma elementele susţinute de către inculpat.

Cu toate acestea Înalta Curte a apreciat că nu poate reţine, a priori, că implicarea inculpatului în procedura premergătoare încheierii contractului reprezintă acţiuni cu caracter penal, în condiţiile în care potrivit prevederilor art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 90/2001: miniştrii "organizează, coordonează şi controlează aplicarea legilor, ordonanţelor şi hotărârilor Guvernului, a ordinelor şi instrucţiunilor emise potrivit legii, cu respectarea limitelor de autoritate şi a principiului autonomiei locale a instituţiilor publice şi a agenţilor economici".

S-a mai reţinut şi că prin H.G. nr. 460/2009 ministerului condus de inculpat îi fusese atribuită competenţa de a desfăşura procedura de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere cu publicare prealabilă a unui anunţ de participare, după caz, în vederea încheierii unui acord-cadru ce are ca obiect achiziţia dreptului de utilizare de produse software prin închiriere cu opţiune de cumpărare, iar încadrarea licenţelor achiziţionate prin intermediul Contractului nr. x/2011 în sfera de cuprindere a acestui act normativ fiind analizată în continuare.

Pe de altă parte, instanţa de fond a considerat că nu poate reţine aspectele menţionate în rechizitoriu ca având semnificaţie penală, cu privire la latura subiectivă a infracţiunii ce face obiectul prezentei cauze, respectiv existenţa unor întâlniri între inculpatul A., martorul denunţător L., martorul M., precum şi martorul Z.

Din acest punct de vedere s-a reţinut, în primul rând, faptul că declaraţiile martorilor L. şi M., referitoare la intermedierea unei întâlniri între inculpat şi martorul Z. sunt contrazise de cel din urmă, care neagă intervenţia sa pe lângă A. pentru încheierea contractului subsecvent, precum şi existenţa unor întâlniri cu acesta pentru a discuta subiectul.

În al doilea rând, instanţa de fond a remarcat faptul că declaraţiile martorilor L. şi M. sunt contradictorii cu privire la modalitatea concretă în care s-a realizat primul contact între inculpat şi martorul Z., precum şi la obiectul discuţiilor pe care cei doi le-au purtat. Mai mult, s-a reţinut că declaraţiile celor doi martori date în cursul urmăririi penale nu sunt similare cu aspectele prezentate în faţa instanţei de judecată cu ocazia audierii lor, cu privire la elementele esenţiale pentru cauza.

Instanţa a reţinut că în declaraţiile celor doi martori, este menţionată în mod constant suma de 1.000.000 euro pe care Z. ar fi oferit-o pentru ajutorul pe care îl primea de la aceştia în rezolvarea problemei sale, dar cu privire la care inculpatul nu a fost informat.

Alături de neconcordanţele relevate anterior, Înalta Curte a considerat că nu poate omite, ca element determinant în aprecierea cu privire la lipsa de sinceritate a martorilor menţionaţi, condiţiile în care a fost formulat denunţul de către L., precum şi situaţia în care acesta şi martorul M. se aflau atunci când au fost audiaţi în cursul urmăririi penale, în Dosarul nr. x/2014, respectiv cei doi erau în stare de arest preventiv, fiind cercetaţi în dosar cu privire la condiţiile de achiziţionare a unor licenţe pentru produse G.

Instanţa a mai apreciat că deşi, pe de o parte, declaraţiile martorilor menţionaţi nu sunt pe deplin concordante, iar pe de altă parte nu pot fi coroborate cu alte probe existente la dosarul cauzei, ci sunt contrazise de declaraţia martorului Z., există un dubiu important cu privire la sinceritatea declaraţiilor, dubiu ce a fost interpretat în favoarea inculpatului, în sensul nereţinerii elementelor de fapt prezentate de martorilor menţionaţi.

Faţă de toate elementele analizate, s-a apreciat că implicarea inculpatului în toată procedura prealabilă încheierii contractului menţionat anterior nu poate avea o conotaţie penală, fiind doar exercitarea atribuţiilor ce îi erau conferite prin lege acestuia în funcţia publică pe care o ocupa, fără a se putea reţine existenţa unor elemente de natură obiectivă sau subiectivă care să justifice reţinerea unui demers contrar legii al acestuia.

În acest context, Înalta Curte, a procedat la a verifica dacă încheierea contractului menţionat s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale invocate în rechizitoriu, raportat la faptul că prin semnarea acestui contract inculpatul şi-a asumat şi legalitatea sa, având în vedere calitatea în care a procedat la această acţiune, respectiv aceea de ministru, indiferent de implicarea sa în procedura de atribuire a contractului.

A reţinut că, raportat la dispoziţiile Deciziei nr. 405/2016 pronunţată de Curtea Constituţională a României, în actul de sesizare s-a menţionat că fapta inculpatului, constând în aceea că, în calitate de ministru al comunicaţiilor şi societăţii informaţionale, în perioada septembrie 2010 - februarie 2012, cu încălcarea dispoziţiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (actual art. 104 alin. (1) lit. b), alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice), a încheiat cu C. AG, în calitate de lider al asocierii formată din C. Gmbh, D., E. şi F. SRL, Contractul de furnizare produse nr. x din 17 august 2011, având ca obiect închirierea pe o durată de 16 luni şi 13 zile cu opţiune de cumpărare, a drepturilor neexclusive de utilizare a produselor software G. în şcoli, deşi Acordul-cadru de furnizare nr. x din 12 august 2009 nu permitea încheierea unui astfel de contract subsecvent, modalitate în care s-a cauzat, pe de o parte - un prejudiciu în valoare totală de 11.291.793,99 euro repercutat în patrimoniul Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, iar pe de altă parte - un folos patrimonial necuvenit, în acelaşi cuantum, în favoarea C. AG, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, prevăzută şi pedepsită de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. şi art. 309 din C. pen., cu aplicarea art. 5 din C. pen.

În acest sens s-a arătat că, deşi în secţiunea dedicată a rechizitoriului, procurorul de caz a invocat doar încălcarea prevederilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, pe parcursul expunerii realizate, acesta a precizat că inculpatul ar fi încălcat şi prevederile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora "în vederea realizării acţiunilor multianuale ordonatorii de credite încheie angajamente legale, în limita creditelor de angajament aprobate prin buget pentru anul bugetar respectiv".

Pe cale de consecinţă, instanţa a verificat în ce măsură textele legale pretins încălcate de către inculpat erau aplicabile în cauză, acţiunile acestuia reprezentând încălcarea prevederilor normative menţionate şi, ca atare, întrunind elementele constitutive ale infracţiunii prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. şi art. 309 din C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen., aşa cum această infracţiune a fost reconfigurată prin Decizia nr. 405/2016 pronunţată de Curtea Constituţională a României.

De asemenea, s-a apreciat că esenţa acuzaţiilor formulate la adresa inculpatului o reprezintă aprecierea privind existenţa a două categorii de licenţe pentru produse software G., respectiv licenţe pentru instituţii publice şi licenţe pentru unităţile şcolare, aşa numitele licenţe educaţionale.

Cu privire la această acuzaţie, instanţa de fond a analizat identitatea tehnică dintre produsele software ce au făcut obiectul Contractului-cadru nr. x/2009, încheiat în baza H.G. nr. 460/2009, şi cele pentru care au fost achiziţionate licenţele prin Contractul nr. x/2011, reţinând că această identitate nu este contestată prin actul de sesizare a instanţei, iar din probele administrate în cauză acest aspect a rezultat în mod evident, în condiţiile în care furnizorul a specificat expres acest lucru, în anexa 3 a contractului de furnizare produs.

În acest sens, s-a menţionat că "noţiunile de HH., BB. şi II. sunt identice şi au în componenţă următoarele produse: CC., G., G., JJ., FF., KK.), sufixul Educaţional atribuit produselor de mai sus referindu-se exclusiv la modul de utilizare al acestor produse respectiv, în sistemul de învăţământ şi nu face referire la versiuni diferite."

Cu privire la calificarea licenţelor pentru produse software G. destinate unităţilor şcolare publice, ca fiind licenţe educaţionale, în baza unor prevederi legale, Înalta Curte a reţinut că, până la data de 30 noiembrie 2009 au existat acte normative care să justifice această clasificare, respectiv H.G. nr. 1778/2004 prin care a fost aprobată extinderea contractului comercial de închiriere de licenţe, încheiat la data de 15 aprilie 2004 între Guvernul României şi AA. Austria, şi pentru produsele educaţionale G.

Însă, această hotărâre de guvern fiind emisă pentru un scop determinat, respectiv pentru extinderea unui contract comercial, nu putea avea o aplicare temporală care să depăşească durata contractului pentru care a fost emisă şi, de asemenea, nu putea depăşi, prin sfera sa de aplicare, contractul pentru care a fost emisă, acest lucru fiind în concordanţă cu prevederile art. 68 din Legea nr. 24/2000, text legal care prevede: "Actele normative pot avea aplicare limitată în timp, în spaţiu sau privind obiectul reglementării."

Pe de altă parte, s-a remarcat şi faptul că prin H.G. nr. 460 din 15 aprilie 2009 a fost atribuită competenţa Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale de a desfăşura procedura de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere cu publicare prealabilă a unui anunţ de participare, după caz, în vederea încheierii unui acord-cadru ce avea ca obiect achiziţia dreptului de utilizare de produse software prin închiriere cu opţiune de cumpărare.

În acest sens, instanţa de fond a reţinut că în cuprinsul acestui act normativ nu se mai realizează distincţia între licenţele pentru produsele software ce urmează a fi achiziţionate aşa cum sunt menţionate în anexa nr. 1 în funcţie de beneficiari, respectiv licenţe achiziţionate pentru instituţii publice şi licenţe achiziţionate pentru uzul în instituţiile de învăţământ.

Astfel, s-a reţinut că potrivit prevederilor art. 1 alin. (2) din acest act normativ: "În sensul prezentei hotărâri, prin instituţii publice beneficiare se înţelege instituţiile publice finanţate integral sau parţial din bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat şi bugetele fondurilor speciale, după caz, care fac parte din administraţia centrală şi ai căror conducători sunt ordonatori de credite principali, secundari sau terţiari, precum şi toate instituţiile publice aflate în subordonarea, în coordonarea sau sub autoritatea acestora.".

În acest context s-a reţinut că, potrivit prevederilor Legii nr. 84/1995, în forma în vigoare la data emiterii H.G. nr. 460/2009, 15 aprilie 2009, art. 15 alin. (1): "Sistemul naţional de învăţământ este constituit din ansamblul unităţilor şi instituţiilor de învăţământ de diferite tipuri, niveluri şi forme de organizare a activităţii de instruire şi educare.", iar potrivit alin. (9) al aceluiaşi articol de lege: "Învăţământul preuniversitar este subordonat, prin inspectoratele şcolare, Ministerului Educaţiei, Cercetării şi Inovării, iar învăţământul superior este coordonat de Ministerul Educaţiei, Cercetării şi Inovării, cu respectarea autonomiei universitare."

S-a apreciat, faţă de prevederile Legii nr. 84/1995, că sistemul naţional de învăţământ este subordonat prin inspectoratele şcolare Ministerului Educaţiei, Cercetării şi Inovării, iar potrivit art. 1 alin. (2) din H.G. nr. 460/2009, teza finală, instituţiile publice beneficiare sunt şi acelea aflate în subordonarea instituţiilor publice finanţate integral de la bugetul de stat, cum este cazul Ministerului Educaţiei, Cercetării şi Inovării, instituţie menţionată în anexa 2 a hotărârii.

Cum instituţiile de învăţământ preuniversitar, în conformitate cu prevederile art. 7 alin. (8) şi (9) din Legea nr. 84/1995, Legea învăţământului, sunt instituţii publice cu personalitate juridică, iar potrivit prevederilor art. 15 alin. (9) din acelaşi act normativ, acestea sunt subordonate Ministerului Educaţiei, Cercetării şi Inovării, având în vedere şi faptul că produsele software care au făcut obiectul Contractului nr. x/2011 erau identice cu produsele menţionate în anexa 2 a H.G. nr. 460/2009, Înalta Curte nu a identificat elementele pentru care aceste instituţii nu puteau fi beneficiare ale contractului-cadru încheiat de Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, în conformitate cu actul normativ menţionat.

Mai mult, prin aceeaşi hotărâre se atribuia competenţa ministerelor de a realiza centralizarea numărului de licenţe necesare instituţiilor publice beneficiare aflate în subordinea, coordonarea sau sub autoritatea acestora.

Hotărârea de Guvern menţionată, în anexa 2, indică instituţiile publice care urmau să fie beneficiare ale contractului-cadru, precum şi numărul de licenţe atribuit fiecărui minister.

Cu toate acestea, instanţa a remarcat şi faptul că prin art. 3 şi 4 din H.G. nr. 460/2009 se instituie o procedură prin care, ulterior încheierii acordului-cadru, prin intermediul contractelor subsecvente, instituţiile publice beneficiare puteau obţine produse software suplimentare, în funcţie de necesităţi.

În acest sens, s-a reţinut că art. 3 alin. (3) prevede că "În cazul în care pe parcursul anului bugetar se constată de către instituţiile publice beneficiare un necesar suplimentar de produse software cu privire la care să exercite dreptul de utilizare, acestea vor transmite, prin intermediul ministerului în a cărui subordonare, coordonare sau autoritate se află ori în nume propriu, după caz, Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale datele prevăzute la alin. (2), în vederea introducerii sumelor necesare în proiectul de buget de rectificare, cu cel puţin 15 zile înainte ca propunerea să fie depusă la Ministerul Finanţelor Publice."

De asemenea, art. 4 stabileşte modul în care se va realiza încheierea contractelor subsecvente menţionate, stabilind obligaţiile instituţiilor publice, precum şi pe cele ale Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale.

În acest sens, "fiecare instituţie publică beneficiară, prin intermediul ministerului în a cărui subordonare, coordonare sau autoritate se află ori în nume propriu, după caz, va face o solicitare Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, prin care va preciza numărul şi tipul produselor software cu privire la care urmează să exercite dreptul de utilizare.

În funcţie de existenţa sumelor în buget, Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale va declanşa procedura de încheiere a unui contract subsecvent.

În cazul în care nu există sursele de finanţare, se va ţine cont de solicitare la proxima rectificare bugetară.

După încheierea contractului subsecvent, Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale va transmite o informare instituţiei publice beneficiare direct sau prin intermediul ministerului în a cărui subordonare, coordonare ori autoritate se află, după caz, în care va preciza data încheierii, obiectul şi durata contractului, însoţită de contractul de comodat ce se va încheia şi prin care se va transmite instituţiei publice beneficiare dreptul neexclusiv de a utiliza produsele software solicitate şi kiturile de instalare corespunzătoare. Contractul de comodat se va încheia între Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale şi instituţia publică beneficiară direct sau prin intermediul ministerului în a cărui subordonare, coordonare ori autoritate se află instituţia publică beneficiară, acesta din urmă având responsabilitatea transmiterii dreptului de utilizare a produselor software corespunzător solicitărilor."

Stabilind acest lucru, Înalta Curte a analizat, în continuare, pretinsa încălcare a prevederilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la momentul încheierii Contractului nr. x/2011, acţiune care ar reprezenta componenta esenţială a laturii obiective a infracţiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. şi art. 309 din C. pen., cu aplicarea art. 5 din C. pen., potrivit rechizitoriului.

În acest sens, s-a arătat că textul legal menţionat instituie un drept în favoarea autorităţii contractante, respectiv acela de a aplica o procedură de achiziţie pe bază de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în situaţia enumerată de prevederea legală.

În condiţiile instituirii acestui drept în favoarea autorităţii contractante, Înalta Curte a considerat, a priori, că nu se poate reţine încălcarea unei norme legale prin care îţi este permis a proceda într-un anumit mod, prin care îţi e instituită o prerogativă, fiind susceptibile de încălcare normele legale ce instituie obligaţii, sarcini, pe care inculpatul nu le-ar fi respectat. În cazul drepturilor recunoscute de lege, omisiunea ori abţinerea exercitării acestora nu poate constitui temei pentru sancţionarea persoanei.

Din această perspectivă, analiza contractului s-a apreciat că s-ar fi impus a fi realizată prin prisma prevederilor art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă.", acesta fiind textul legal care instituie obligaţii în sarcina autorităţii contractante.

Cum prin actul de sesizare acest text legal nu a fost indicat ca fiind încălcat de către inculpat, Înalta Curte a considerat că nu poate realiza această analiză, prevederile art. 371 din C. proc. pen. limitând judecata la faptele şi persoanele arătate în actul de sesizare, acestea fiind şi elementele în raport de care inculpatul este ţinut a-şi face apărarea.

În condiţiile prevederilor art. 122 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la 17 august 2011 şi având în vedere elementele anterior menţionate, Înalta Curte a apreciat că se impune a analiza dacă acesta era aplicabil Contractului nr. x/2011 şi dacă a fost avut în vedere ca temei juridic la încheierea acestuia.

În acest sens s-a reţinut că în rechizitoriu s-a arătat faptul că la momentul încheierii contractului menţionat, pe teritoriul naţional nu exista o situaţie de exclusivitate a protecţiei drepturilor de autor, în condiţiile în care exista un număr foarte mare de societăţi autorizate ca G. reseileri pentru a comercializa licenţe educaţionale pe teritoriul României.

Totuşi, Înalta Curte a considerat că nu poate face abstracţie de prevederile Acordului-cadru nr. x/2009, încheiat în baza H.G. nr. 460/2009, prin care se interzicea iniţierea unei proceduri de atribuire, în cazul în care autoritatea contractantă intenţiona să achiziţioneze produse ce fac obiectul contractului.

Reţinând că licenţele care fac obiectul Contractului nr. x/2011 sunt identice cu cele ce sunt cuprinse în Acordul-cadru nr. x/2009, s-a apreciat că prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt aplicabile în cazul convenţiei ce a determinat prezenta cauză, devenind aplicabile prevederile art. 144 alin. (2) din acelaşi act normativ.

Ca atare, Înalta Curte a reţinut faptul că prevederea legală menţionată, art. 144 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, impunea încheierea Contractului nr. x/2011 în modalitatea realizată, prevederile art. 122 lit. b) nefiind aplicabile, iar încălcarea acestora de către inculpat nici nu era posibilă în condiţiile în care reglementau un drept în favoarea autorităţii contractante, excepţie de la regula instituită de art. 20 alin. (1).

Totodată, s-a reţinut că în rechizitoriu s-a invocat şi încălcarea de către inculpat a prevederilor art. 4 alin. (6) din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările şi completările ulterioare.

S-a apreciat că, deşi prin Adresa nr. x din 15 iulie 2011, Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale a solicitat Ministerului Finanţelor Publice să aibă în vedere la următoarea rectificare bugetară alocarea suplimentară de credite bugetare aferentă anului 2011, în sumă de 20.580.000 RON, precum şi alocarea suplimentară de credite de angajament în sumă de 61.740.000 RON, necesară pentru Programul "Achiziţionarea dreptului de utilizare de produse software", potrivit dispoziţiilor art. 40 din O.G. nr. 10/2011 cu privire la rectificarea bugetului de stat pe anul 2011 şi unele măsuri financiare, publicată în Monitorul Oficial nr. 560 din data de 5 august 2011, această solicitare nu a fost aprobată, ministerul fiind autorizat "să suplimenteze creditele de angajament aferente titlului 56 "Proiecte cu finanţare din fonduri externe nerambursabile (FEN) postaderare" cu suma de 65.162 mii RON şi, corespunzător, să introducă modificările în anexe".

Înalta Curte a mai reţinut că această construcţie logică are la bază tot distincţia pe care actul de acuzare o realizează între licenţele destinate instituţiilor publice şi licenţele educaţionale, distincţie pe care, pentru argumentele anterior prezentate, instanţa nu a îmbrăţişat-o, apreciind că nu are nici suport legal şi nici tehnic.

În condiţiile în care, în rechizitoriu se precizează că "din "Fişa Programului Achiziţionarea dreptului de utilizare de produse software", anexă la bugetul de venituri şi cheltuieli al Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, rezultă că acest program se referă la achiziţionarea dreptului de utilizare de produse software prin închiriere cu opţiune de cumpărare, în numele Guvernului României, pentru instituţiile publice finanţate integral sau parţial din bugetul de stat, precum şi toate instituţiile publice aflate în subordine, coordonare sau sub autoritatea acestora, astfel cum au fost definite prin H.G. nr. 460/2009", Înalta Curte a reţinut că în mod evident în bugetul de stat au fost prevăzute sumele necesare pentru plata licenţelor vizate de Contractul nr. x/2011, aspect confirmat şi de faptul că prima plată a fost realizată în cursul anului 2011, fără ca să mai existe o rectificare bugetară în acel an, care să suplimenteze fondurile ministerului.

În acest sens s-a apreciat că suma de 3.746.748 EURO (echivalentul a 16.090.034,61 RON) a fost achitată prin dispoziţia de plată externă nr. x/4357 din 28 decembrie 2011 şi a reprezentat contravaloarea facturii nr. x din 14 octombrie 2011 emisă de C. AG către Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale.

Pe cale de consecinţă, nu s-a putut aprecia că la încheierea Contractului nr. x/2011 inculpatul A. ar fi încălcat prevederile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 500/2002 în forma în vigoare la acel moment.

Pentru argumentele prezentate anterior, instanţa de fond, reţinând că în activitatea pe care a desfăşurat-o inculpatul A. referitoare la încheierea Contractului nr. x/2011, în calitate de ministru al comunicaţiilor şi societăţii informaţionale, cu C. AG, lider al asocierii formată din C. Gmbh, D., E. şi F. SRL, având ca obiect închirierea pe o durată de 16 luni şi 13 zile cu opţiune de cumpărare, a drepturilor neexclusive de utilizare a produselor software G. în şcoli, nu a încălcat prevederile legale menţionate în actul de sesizare, a dispus, în temeiul art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., achitarea acestuia pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, prevăzută şi pedepsită de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. şi art. 309 C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen.

Instanţa a apreciat că nu poate dispune soluţia de achitare în baza art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., aşa cum a solicitat inculpatul, în condiţiile în care a reţinut că acesta a semnat Contractul nr. x/2011 în calitate de ministru, reprezentant al autorităţii contractante.

Pe de altă parte, în condiţiile reţinute, s-a apreciat că prin acţiunea sa inculpatul nu a încălcat prevederile legale indicate în actul de sesizare a instanţei, astfel că a dispus achitarea în baza dispoziţiilor legale antemenţionate, fapta inculpatului nefiind una prevăzută de legea penală.

În continuare, instanţa a avut în vedere şi Decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016, prin care a fost reconfigurată infracţiunea de abuz în serviciu, în sensul că prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii".

Având în vedere situaţia de fapt reţinută şi argumentele prezentate anterior, Înalta Curte a reţinut că fapta inculpatului nu îndeplineşte condiţiile de tipicitate ale infracţiunii menţionate, acţiunile sale nefiind comise prin încălcarea legii şi, ca atare, soluţia care se impune este aceea menţionată anterior.

Cu privire la acţiunea civilă alăturată laturii penale a cauzei, Înalta Curte a constatat că în cauză s-a constituit parte civilă Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale care a solicitat obligarea inculpatului A. la plata sumei de de 11.291.793,99 euro, prejudiciu pretins suferit.

De asemenea, la cererea părţii civile, instanţa a dispus introducerea în cauză în calitate de parte responsabilă civilmente a societăţii comerciale LL. (fostă C. AG), cu privire la care partea civilă solicita obligarea în solidar cu inculpatul la acoperirea prejudiciului.

Faţă de soluţia ce a fost adoptată în privinţa laturii penale a cauzei, Înalta Curte, în baza art. 25 alin. (5) din C. proc. pen. a lăsat nesoluţionată latura civilă a cauzei, vizând pretenţiile formulate de partea civilă Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale.

B. JUDECATA ÎN APEL

I. Împotriva Sentinţei penale nr. 630 din 1 noiembrie 2018 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală în Dosarul penal nr. x/2017 au formulat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie şi inculpatul A., cauza fiind înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Completul de 5 Judecători la data de 27 februarie 2019 sub nr. x/2019, primul termen fiind stabilit aleatoriu la data de 20 martie 2019.

II. Sinteza criticilor formulate

a.În motivele de apel scrise depuse la dosarul cauzei Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie a susţinut că soluţia de achitare a inculpatului A. sub aspectul săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, este netemeinică.

S-a arătat, în esenţă, că împrejurarea consemnată în nota de fundamentare în sensul că Acordul-cadru încheiat în baza H.G. nr. 460/2009 "permite încheierea unui contract subsecvent referitor la suplimentarea numărului de licenţe ale Ministerului Educaţiei, Cercetării, Tineretului şi Sportului, pentru şcoli" este necorespunzătoare adevărului deoarece dispoziţiile legale antemenţionate nu au reglementat dobândirea dreptului de utilizare a licenţelor, ci numai a dreptului de utilizare a produselor software necesare instituţiilor publice.

Parchetul a mai susţinut că soluţia de achitare pronunţată în cauză este fundamentată pe concluzia inexistenţei în fapt a unor încălcări a prevederilor normative menţionate în rechizitoriu pentru subzistenţa infracţiunii de abuz, astfel cum a fost reconfigurată prin Decizia nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale.

Cu privire la caracterul netemeinic al hotărârii apelate, s-a susţinut că atât Hotărârea Guvernului nr. 460/2009 cât şi Acordul-cadrul nr. x/2009 nu permiteau încheierea unui contract subsecvent şi în privinţa licenţelor educaţionale, deoarece dacă situaţia ar fi fost contrară, ar fi trebuit ca beneficiarii ulteriori să fie menţionaţi într-o anexă distinctă, cu condiţii tehnice specifice, precum şi alte limite ale preţului.

În ceea ce priveşte legătura cu încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, s-a precizat că autoritatea contractantă nu se afla în situaţia prevăzută de art. 122 lit. b) din ordonanţa de urgenţă antemenţionată, deoarece la acel moment erau mai mulţi furnizori de licenţe educaţionale.

S-a mai arătat că, potrivit dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la momentul săvârşirii faptei autoritatea contractată avea obligaţia de a atribui contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă, alin. (2) al aceluiaşi articol prevăzând excepţia că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica celelalte proceduri prevăzute de art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanţele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124.

Acuzarea a susţinut că alături de dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost încălcate şi dispoziţiile art. 20 alin. (1) din acelaşi act normativ, dispoziţii legale din legislaţia primară, ce pot fi invocate şi în faţa instanţei de judecată, astfel că nu se poate reţine o limitare a dreptului la apărare a inculpatului A. sau de o modificare a conţinutului constitutiv a infracţiunii reţinute în sarcina acestuia prin actul de sesizare a instanţei.

S-a mai susţinut că inculpatul A. a încălcat, la încheierea Contractului nr. x din 17 august 2011 şi dispoziţiile art. 53 alin. (1) din Legea nr. 90 din 26 martie 2001 privind organizarea şi funcţionarea Guvernului României şi a ministerelor, art. 20 alin. (2) şi art. 22 alin. (1), alin. (2) lit. c) din Legea nr. 500 din 11 iulie 2002 privind finanţele publice.

În acest sens s-a arătat că la momentul săvârşirii faptei, inculpatul A., în calitate de ministru al comunicaţiilor şi societăţii informaţionale, era şi ordonator principal de credite. În această calitate avea obligaţia de a angaja cheltuieli în limita creditelor de angajament şi de a utiliza creditele bugetare numai în limita prevederilor şi destinaţiilor aprobate, pentru cheltuieli strict legate de activitatea instituţiilor publice respective şi cu respectarea dispoziţiilor legale, răspunzând totodată pentru "angajarea şi utilizarea cheltuielilor în limita creditelor de angajament şi creditelor bugetare pe baza bunei gestiuni financiare".

De asemenea, s-a susţinut că, în calitate de ministru al comunicaţiilor şi societăţii informaţionale, inculpatul avea ca obligaţie să respecte dispoziţiile art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 90/2001, art. 22 alin. (1), alin. (2) lit. c) din Legea nr. 500/2002, art. 20 alin. (1) şi art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 la momentul încheierii Contractului de furnizare produse nr. x din 17 august 2011 cu C. AG, în calitate de lider al asocierii formată din C. Gbmh, D., E. şi F. SRL.

b. Apelantul inculpat A., în cuprinsul motivelor scrise depuse la dosar a criticat soluţia instanţei de fond sub aspectul temeiului soluţiei de achitare, solicitând totodată respingerea acţiunii civile formulate de partea civilă Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, ca neîntemeiată, precum şi ridicarea măsurii sechestrului asigurător.

În susţinerea motivelor de apel a arătat că solicită achitarea pentru infracţiunea reţinută în sarcina sa, în baza dispoziţiilor art. 396 alin. (1) şi (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., pentru că fapta nu există.

Astfel, referitor la Contractul nr. x din 17 august 2011, a arătat că acesta a fost încheiat în baza Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, a Hotărârii de Guvern nr. 460/2009, a Acordului-cadrul nr. x din 12 august 2009 şi a solicitării Ministerului Educaţiei, Cercetării, Tineretului şi Sportului nr. 1026 din 19 ianuarie 2011.

În continuare, a susţinut că Acordul-cadrul de furnizare nr. x/2009 a fost încheiat în baza O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 460/2009, în timpul mandatului ministrului MM., obiectul acestuia constând în furnizarea dreptului de utilizare de produse software prin închiriere cu opţiune de cumpărare, pe baza acestuia urmând a fi încheiate contracte subsecvente, atâta vreme cât produsele prevăzute în acest obiect erau identice cu cele din contractele subsecvente, inclusiv în cuprinsul rechizitoriului reţinându-se că noţiunile HH., BB. şi II. din cuprinsul contractului de achiziţii sunt identice cu noţiunile stabilite în acordul antemenţionat.

În acest sens a mai arătat că MCSI era abilitată, potrivit H.G. nr. 460/2009 să încheie contractul subsecvent acordului-cadru dar şi că numărul de calculatoare/severe eligibile menţionate în Anexele 1 şi 2 ale H.G. nr. 460/2009 în dreptul fiecărei instituţii beneficiare este un număr orientativ stabilit, conform cerinţelor instituţiilor respective la nivelul anului 2009, această hotărâre de guvern prevăzând posibilitatea încheierii de contract subsecvente acordului-cadrul, precum şi suplimentarea numărului de produse software menţionate în Anexe.

De asemenea, a arătat că, deşi aceste aspecte au fost reţinute de instanţa de fond ca argumente pentru care s-a dispus achitarea inculpatului, temeiul de drept în baza căruia s-a dispus această soluţie a fost împrejurarea că fapta nu este prevăzută de legea penală, reţinându-se că nu se poate dispune soluţia de achitare în baza art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., solicitată de inculpat.

În continuarea argumentaţiei apelantul inculpat a susţinut că încălcarea dispoziţiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a art. 4 alin. (6) din Legea nr. 500/2002 nu există, că instanţa de fond a stabilit că atât participarea sa în perioada prealabilă încheierii Contractului nr. x/2011, cât şi semnarea acestuia reprezintă îndeplinirea unor atribuţii de serviciu, cu deplina respectare a dispoziţiilor legale în materie, acţiunile sale fiind licite.

S-a mai arătat că, prin soluţia de achitare întemeiată pe dispoziţiile art. 16 alin. (1) lit. b) din C. proc. pen., instanţa a păstrat implicit caracterul ilicit al acţiunilor inculpatului, deoarece a menţinut măsurile asigurătorii în vederea acoperirii eventualului prejudiciu cauzat prin încheierea Contractului nr. x/2011, lăsând nesoluţionată latura civilă, concluziile instanţei nefiind în concordanţă cu aspectele reţinute în considerentele sentinţei.

În cuprinsul motivelor de apel a mai arătat că la încheierea contractului antemenţionat au participat mai multe persoane, nefiind un act înfăptuit doar de inculpat, acesta îndeplinindu-şi atribuţiile de serviciu cu respectarea dispoziţiilor legale.

III. Procedura în faţa Completului de 5 Judecători

La termenul din 20 martie 2019, instanţa a dat cuvântul asupra cererilor de probatorii, iar în urma deliberării, având în vedere dispoziţiile art. 421 pct. 2 lit. a) din C. proc. pen., respectiv dispoziţiile art. 417 alin. (2) din C. proc. pen. a admis în parte proba testimonială solicitată de Ministerul Public şi de apelantul intimat inculpat A. constând în reaudierea martorilor O., P., Q., S. şi W. În vederea administrării probatoriului, astfel cum a fost încuviinţat, a fost stabilit termen la data de 14 mai 2019, pentru când au fost citaţi martorii O., P., Q., S. şi W.

La termenul din 14 mai 2019, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul de 5 Judecători, având în vedere dispoziţiile încheierii de şedinţă de la termenul de judecată din data de 20 martie 2019 a procedat la continuarea cercetării judecătoreşti cu audierea martorilor W., O., P., Q. sub prestare de jurământ, după ce aceştia au fost legitimaţi şi identificaţi, cu respectarea dispoziţiilor art. 119, art. 120, art. 121 şi art. 381 din C. proc. pen., declaraţiile martorilor fiind consemnate şi ataşate la dosarul cauzei, ulterior citiri şi semnării.

În vederea continuării cercetării judecătoreşti cu audierea martorului S. şi a apelantului intimat inculpat A., cauza a fost amânată pentru termenul din 11 iunie 2019.

La termenul din data de 11 iunie 2019, având în vedere lipsa martorului S. şi solicitarea apelantului intimat inculpat A. de a fi audiat după finalizarea administrării celorlalte probe, s-a acordat termen la data de 17 septembrie 2019, pentru când s-au efectuat demersuri necesare audierii martorului prin videoconferinţă.

La termenul din data de 17 septembrie 2019, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul de 5 Judecători, având în vedere dispoziţiile încheierii de şedinţă de la termenul de judecată din data de 20 martie 2019 a procedat la continuarea cercetării judecătoreşti cu audierea, prin videoconferinţă, a martorului S. sub prestare de jurământ, după ce acesta a fost legitimat şi identificat, cu respectarea dispoziţiilor art. 119, art. 120, art. 121 şi art. 381 din C. proc. pen., declaraţia martorului fiind consemnată, citită acestuia de către grefierul de şedinţă şi ataşată la dosarul cauzei.

De asemenea, apărătorul apelantului intimat inculpat A. a învederat că acesta nu mai doreşte să dea declaraţii în faţa instanţei de apel.

Nemaifiind alte cereri de formulat, excepţii de invocat ori probatorii de administrat, Înalta Curte, Completul de 5 judecători a declarat încheiată cercetarea judecătorească şi a acordat cuvântul în dezbateri. Concluziile reprezentantului Ministerului Public şi ale apărătorilor aleşi ai apelantului intimat inculpat A. şi al intimatei părţi responsabile civilmente LL. (fostă C. AG) susţinute cu ocazia dezbaterilor în apel, precum şi ultimul cuvânt al apelantului intimat inculpat A. au fost consemnate în detaliu în încheierea de şedinţa din data de 17 septembrie 2019, încheiere ce face parte integrantă din prezenta decizie, motiv pentru care nu vor mai fi reluate.

IV. Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de apel invocate, cât şi din oficiu, conform art. 417 din C. proc. pen. cu referire la art. 420 din C. proc. pen., prin raportare la probele administrate, atât în faza de urmărire penală, cât şi în faza cercetării judecătoreşti în primă instanţă şi în apel, Completul de 5 Judecători al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie constată că apelurile formulate de Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie şi de apelantul inculpat A. sunt nefondate, din următoarele considerente:

Potrivit art. 371 din C. proc. pen., obiectul judecaţii se mărgineşte la faptele şi la persoanele arătate în actul de sesizare al instanţei, iar rolul instanţei de judecată este de a soluţiona cauza dedusă judecăţii, în conformitate cu prevederile art. 439 din C. proc. pen. Prin urmare, soluţia pe care instanţa o pronunţă trebuie să fie în raport de faptele descrise în actul de sesizare, obiectul judecăţii neputând fi extins cu privire la alte aspecte invocate în cursul cercetării judecătoreşti.

În examenul propriu asupra cauzei, instanţa supremă constată că instanţa de fond, în urma administrării unui amplu probatoriu, a reţinut o situaţie de fapt corectă.

Prin Rechizitoriul nr. x/2017 din data de 12 septembrie 2017 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Direcţia Naţională Anticorupţie, secţia de combatere a infracţiunilor asimilate infracţiunilor de corupţie s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului A. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, prevăzută şi pedepsită de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. şi art. 309 din C. pen., cu aplicarea art. 5 din C. pen.

Instanţa supremă reţine că legiuitorul a incriminat în art. 297 alin. (1) din C. pen., fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice.

Totodată, dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000, reglementează forma specială a infracţiunii de abuz în serviciu prevăzând, în cazul infracţiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcţiei, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limite speciale ale pedepsei.

Prin decizia Curţii Constituţionale nr. 405 din 15 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial nr. 517 din data de 8 iulie 2016 s-a stabilit că dispoziţiile din C. pen. 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din C. pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii", instanţa de contencios constituţional introducând două condiţii ce trebuie îndeplinite cumulativ pentru a fi întrunite condiţiile de tipicitate a laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu.

Atribuţia de serviciu pe care făptuitorul o încalcă sau nu o îndeplineşte trebuie să fie reglementată expres de legislaţia primară, respectiv prin legi, ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale guvernului, fiind, astfel, excluse din sfera actelor abuzive, în înţelesul legii penale, acele comportamente ale funcţionarului public care sunt interzise prin acte infralegale sau acte interne ale angajatorului.

Aşadar, orice acuzaţie având ca obiect o faptă, despre care se pretinde că a nesocotit îndatoririle de serviciu, va putea angaja răspunderea penală a subiectului activ numai dacă nerespectarea respectivelor atribuţii a avut loc prin încălcarea legii, în accepţiunea stabilită de Curtea Constituţională în cuprinsul Deciziei nr. 405 din 15 iunie 2016.

Completul de 5 Judecători al instanţei supreme constată că, prin actul de sesizare, s-a reţinut că activitatea desfăşurată de inculpatul A. realizează elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, prevăzută şi pedepsită de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. şi art. 309 din C. pen., cu aplicarea art. 5 din C. pen., constând în aceea că inculpatul, în calitate de ministru al comunicaţiilor şi societăţii informaţionale, fără a organiza o licitaţie publică, încălcând dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, a încheiat cu C. AG, în calitate de lider al asocierii formată din C. Gmbh, D., E. şi F. SRL, Contractul de furnizare produse nr. x din 17 august 2011, având ca obiect închirierea pe o durată de 16 luni şi 13 zile cu opţiune de cumpărare, a drepturilor neexclusive de utilizare a produselor software G. în şcoli, deşi Acordul-cadru de furnizare nr. x din 12 august 2009 nu permitea încheierea unui astfel de contract subsecvent, cauzând în acest mod, un prejudiciu în cuantum de 11.291.7893,99 Euro repercutat în patrimoniul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, cât şi un folos patrimonial necuvenit, în acelaşi cuantum, în favoarea C. AG.

Acestea sunt coordonatele în care urmează a fi analizate, în continuare, apelurile formulate în cauză.

IV.1. Prin apelul formulat, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Direcţia Naţională Anticorupţie a criticat Sentinţa nr. 630 din data de 1 noiembrie 2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală pentru netemeinicie, procurorul criticând achitarea inculpatului A. pentru infracţiunea reţinută în sarcina acestuia.

Astfel cum s-a arătat în cele precedente, susţinând netemeinicia sentinţei apelate, s-a arătat, în esenţă că "soluţia este fundamentată pe concluzia inexistenţei în fapt a unor încălcări a prevederilor normative pentru subzistenţa infracţiunii de abuz, astfel cum a fost reconfigurată prin Decizia nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale".

De asemenea, criticile au vizat şi împrejurarea că "nu au fost analizate prevederile Acordului-cadrul nr. x/2009 şi nici pe cele ale art. 22 alin. (1) din Legea nr. 500/2002, deoarece, în calitate de ministru al comunicaţiilor şi societăţii informaţionale, inculpatul era ordonator principale de credite".

Înalta Curte, Completul de 5 Judecători constată nefondate toate aceste critici, reţinând că situaţia de fapt stabilită de instanţa de fond este în totală concordanţă cu probatoriul administrat atât în cursul urmăririi penale cât şi al cercetării judecătoreşti, nefiind infirmată de cel administrat în prezenta cale de atac, motiv pentru care expunerea detaliată a situaţiei de fapt nu va mai fi reluată, această posibilitatea fiind conferită de practica Curţii Europene a Drepturilor Omului, potrivit căreia poate constitui motivare preluarea motivelor instanţei inferioare (cauza Helle împotriva Finlandei).

În examinarea criticilor formulate de parchet, Completul de 5 Judecători, reţine că potrivit art. 1 din C. pen., scopul procesului penal îl constituie constatarea la timp şi în mod complet a faptelor care constituie infracţiuni, astfel că orice persoană care a săvârşit o infracţiune să fie pedepsită potrivit vinovăţiei sale şi nici o persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală.

Pentru asigurarea respectării prezumţiei de nevinovăţie, astfel încât să nu poată fi răsturnată cu uşurinţă legiuitorul a instituit standardul probei mai presus de orice dubiu rezonabil, menit să limiteze principiul liberei aprecieri a probelor şi să ofere o protecţie efectivă acuzatului împotriva unei condamnări arbitrare.

Astfel, pentru a servi drept temei pentru pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti, probele strânse în cursul urmăririi penale şi invocate în rechizitoriu trebuie verificate în cursul cercetării judecătoreşti în mod nemijlocit, oral, contradictoriu şi în şedinţă publică. Numai după verificarea acestor probe cu respectarea principiilor oralităţii, nemijlocirii, contradictorialităţii, publicităţii şi după administrarea din oficiu, sau la cererea părţilor, a oricăror altor probe necesare aflării adevărului, instanţa poate să pronunţe o hotărâre temeinică.

Având în vedere aceste argumente teoretice, văzând criticile formulate de parchet, instanţa de apel, în virtutea efectului devolutiv al căii de atac promovate, reexaminând atât probele administrate nemijlocit în faţa sa, cât şi pe cele administrate în cursul urmăririi penale şi la instanţa de fond reţine următoarele:

Prin actul de sesizare a instanţei s-a reţinut, în sarcina inculpatului A. că, în calitate de ministru al comunicaţiilor şi societăţii informaţionale, în perioada septembrie 2010 - februarie 2012, a încheiat cu C. AG, în calitate de lider a asocierii formată din C. Gmbh, D., E. şi F. SRL, contractul de furnizare produse nr. x din 17 august 2011, având ca obiect închirierea pe o durată de 16 luni şi 13 zile cu opţiune de cumpărare, a drepturilor neexclusive de utilizare a produselor software G. în şcoli, fără organizarea unei licitaţii publice şi fără aprobarea printr-un act normativ a creditelor de angajament necesare, fapta întrunind elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, prevăzută şi pedepsită de art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. şi art. 309 din C. pen. cu aplicarea art. 5 din C. pen.

În contextul concret al cauzei, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul de 5 Judecători constată că prima instanţă a făcut un examen amplu al materialului probator în raport cu împrejurările faptice, pe care le-a prezentat detaliat, valorificând coroborat toate mijloacele de probă administrate în cursul procesului penal, nefiind însă, infirmată prezumţia de nevinovăţie.

Astfel, pentru susţinerea acuzaţiei de abuz în serviciu în formă calificată, trebuie dovedite, din punct de vedere obiectiv conduita proprie persoanei acuzate în legătură cu prejudiciul, conduita proprie persoanei acuzate în legătură cu actele de serviciu- îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu, realizarea unui act contract acestor îndatoriri şi legătura dintre prejudiciul produs şi atribuţiile de serviciu, respectiv cuantumul acestuia (Decizia penală nr. 216/2017 a Înaltei Curţi de Casaţie Justiţie).

Prin rechizitoriu s-a reţinut că dispoziţiile legale presupus a fi încălcate de inculpatul A. sunt art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, (în vigoare în perioada de referinţă), H.G. nr. 460/2009 şi Acordul-cadrul nr. x/2009.

Potrivit art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/3006, în forma în vigoare la data la care se reţine că inculpatul a săvârşit faptele deduse judecăţii "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: ... b) atunci când din motive tehnice, artistice ori pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic", dând autorităţii contractante, posibilitatea de a aplica o procedură de achiziţie pe bază de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în situaţia enumerată de prevederea legală.

Referitor la criticile vizând situaţia de fapt, instanţa supremă constată, aşa cum reiese din amplul material probator administrat că activitatea infracţională reţinută în sarcina inculpatului A. este plasată în contextul necesităţii încheierii Contractului de furnizare produse nr. x din 17 august 2011, ca urmare a faptului că la data de 30 noiembrie 2009 dreptul de utilizare a produselor software destinate unităţilor de învăţământ distribuite prin intermediul Ministerului Educaţiei, Cercetării, Tineretului şi Sportului încetase.

Circumstanţele în care s-au realizat presupusele fapte de abuz săvârşite de inculpatul A., în calitatea sa de ministru al comunicaţilor şi societăţii informaţionale, de încheiere a contractului de furnizare antemenţionat, precum şi implicarea inculpatului în aceste activităţi au fost analizate şi stabilite de instanţa de fond în conformitate cu împrejurările ce rezultă din probatoriu, temeinic evaluat prin sentinţă.

Contrar celor susţinute de parchet se constată că instanţa de fond a analizat în detaliu presupusa acţiune premergătoare semnării de către inculpatul A. a Contractului nr. x/2011, reţinând o stare de fapt ce a rezultat din analiza şi coroborarea mijloacelor de probă administrate atât în cursul urmăririi penale cât şi al cercetării judecătoreşti, constând în declaraţiile inculpatului, ale martorilor, şi înscrisurile depuse.

Astfel, din examinarea înscrisurilor aflate la dosar reiese că aferent perioadei 2004 - 2009, prin hotărâri de guvern s-a stabilit pentru produsele software livrate de G. existenţa a două categorii de licenţe - cele destinate instituţiilor publice şi cele destinate unităţilor de învăţământ, efectele acestor hotărâri de guvern încetând la data împlinirii termenului contractual, respectiv la data de 30 noiembrie 2009.

Ulterior, a fost adoptată Hotărârea de Guvern nr. 460 la 15 aprilie 2009, prin care a fost atribuită Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale atribuţia de a desfăşura procedura de atribuire în vederea încheierii unui acord-cadru multianual, valabil în perioada 2009 - 2012, pentru achiziţia dreptului de utilizare de produse software prin închiriere cu opţiune de cumpărare.

De asemenea, urmare adoptării acesteia a fost organizată o licitaţie publică câştigată de C. AG, fiind urmată de încheierea acordului-cadru nr. x/12.08.2009 care stabilea ca atribuirea contractelor subsecvente să fie realizată în baza preţurilor unitare din oferta financiară declarată câştigătoare şi în limita necesităţilor autorităţii contractante.

Totodată, G. SRL a comunicat, prin Adresa înregistrată la cabinetul ministrului sub nr. x/2011, că vechiul contract de licenţiere a expirat la data de 30 noiembrie 2009, iar licenţele respective sunt folosite în afara cadrului legal, în cuprinsul adresei fiind transmise şi oferta de preţ. Aceeaşi adresă a fost înaintată şi Ministerului Educaţiei, Cercetării, Tineretului şi Sportului, ulterior fiind demarată o corespondenţă între cele două ministere, care s-a încheiat prin semnarea Contractului de furnizare produse nr. x/2011 ce face obiectul acuzaţiilor în cauza de faţă.

Concret, prin Hotărârea de Guvern nr. 1.473 din 11 decembrie 2003 pentru atribuirea competenţei Secretariatului General al Guvernului de a semna contractul-cadru de licenţiere referitor la produsele G., publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 912 din 19 decembrie 2003 s-a atribuit, conform art. 1 alin. (1) "Secretariatului General al Guvernului competenţa de a semna cu AA. Austria, partenerul european al G., contractul-cadru de licenţiere privitor la produsele G. utilizate în administraţia publică centrală, cu avizul prealabil al Ministerului Comunicaţiilor şi Tehnologiei Informaţiei."

Subsecvent acestei hotărâri de guvern au fost adoptate alte două acte normative:

- Hotărârea de Guvern nr. 470 din 1 aprilie 2004 pentru atribuirea competenţei Secretariatului General al Guvernului de a semnat contractul comercial de închiriere de licenţe referitor la produsele G., publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 320 din 13 aprilie 2004, în baza căruia s-a aprobat încheierea contractului comercial privind licenţele destinate instituţiilor publice. La art. 1 alin. (1) al actului normativ antemenţionat se statuează "se aprobă încheierea între Guvernul României şi AA. Austria a contractului comercial de închiriere de licenţe referitor la produsele G., în forma prevăzută în anexa care face parte integrantă din prezenta hotărâre", pentru ca la în alin. (2) al art. 3 să se menţioneze faptul că "instituţiile publice beneficiare" urmau să primească kit-urile de instalare;

- Hotărârea de Guvern nr. 1.778 din 21 octombrie 2004 pentru atribuirea competenţei Secretariatului General al Guvernului de a semna extinderea contractului comercial de închiriere de licenţe, încheiat la data de 15 aprilie 2004, pentru produsele educaţionale G., publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 1011 din 2 noiembrie 2004, prin care a fost extinsă încheierea contractului comercial la "licenţe educaţionale". Astfel, art. 1 alin. (1) prevede că "se aprobă extinderea contractului comercial de închiriere de licenţe, încheiat la data de 15 aprilie 2004 între Guvernul României şi AA. şi pentru produsele educaţionale G., conform anexei nr. 1".

În baza acestor acte normative a fost încheiat contractul comercial de închiriere de licenţe nr. x din data de 15 aprilie 2004 şi actul adiţional nr. x din data de 02 noiembrie 2004.

Prin Hotărârea de Guvern nr. 199 din data de 27 februarie 2008 privind preluarea de către Ministerul Comunicaţiilor şi Tehnologiei Informaţiei a competenţelor Secretariatului General al Guvernului, aferente contractului comercial de închiriere de licenţe referitor la produsele G., încheiat la data de 15 aprilie 2004, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 154 din 28 februarie 2004 s-a hotărât preluarea Contractului nr. xRO din 2004 de către MCSI, în cuprinsul actului normativ fiind făcute referiri la ambele categorii de licenţe, art. 1 statuând că "se aprobă preluarea de către Ministerul Comunicaţiilor şi Tehnologiei Informaţiei a competenţelor Secretariatului General al Guvernului, aferente contractului comercial de închiriere de licenţe referitor la produsele G., încheiat la data de 15 aprilie 2004, dintre Guvernul României şi G.".

Ulterior, s-a renunţat la disocierea categoriilor de licenţe, sintagma folosită fiind de "produse software" şi au fost unificate sub această denumire, prin Hotărârea de Guvern nr. 460 din 15 aprilie 2009 prin care s-a a probat încheierea unui acord -cadru în perioada 2009 - 2012. Astfel, H.G. nr. 460/2009 pentru atribuirea competenţei Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale de a desfăşura procedura de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere cu publicare prealabilă a unui anunţ de participare, după caz, în vederea încheierii unui acord-cadru ce era ca obiect achiziţia dreptului de utilizare de produse software prin închiriere cu opţiune de cumpărare, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 277 din 28 aprilie 2009, la alin. (1) al art. 1 din actul normativ statuând -"Se aprobă desfăşurarea procedurii procedurii de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere cu publicare prealabilă a unui anunţ de participare, după caz, în vederea încheierii unui acord-cadru multianual pe perioada 2009 - 2012 pentru achiziţia dreptului de utilizare de produse software prin închiriere cu opţiune de cumpărare, astfel cum sunt acestea prevăzute în anexa nr. 1, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, şi care sunt necesare instituţiilor publice beneficiare."-

În baza acestui act normativ, H.G. nr. 460/2009, a fost organizată licitaţia deschisă la data de 22 mai 2009, câştigată de C. AG şi a fost încheiat Acordul-cadru de furnizare nr. x din 12 august 2009 având ca obiect furnizarea dreptului de utilizare de produse software prin închiriere cu opţiune de cumpărare.

Subsecvent au fost încheiate două contracte:

- Contractul nr. x din 9 septembrie 2009 privind licenţe în instituţiile publice şi

- Contractul nr. x din 17 august 2011 privind licenţe educaţionale.

Referitor la acuzaţia adusă inculpatului, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul de 5 Judecători reţine că potrivit art. 4 alin. (2) din Hotărârea de Guvern nr. 460/2009 "în funcţie de existenţa sumelor în buget, Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale va declanşa procedura de încheiere a unui contract subsecvent", astfel încât, încheierea Contractului nr. x din 17 august 2011 nu putea avea loc decât cu societatea declarată câştigătoare a licitaţiei organizată în baza actului normativ şi semnatară a Contractului-cadru nr. x din 12 august 2009, iar nu prin organizarea unei noi licitaţii, fiind aplicabile dispoziţiile art. 122 din Ordonanţa de Guvern nr. 34/2006.

În aceste condiţii, în acord cu argumentele expuse de prima instanţă şi constatând totodată inexistenţa unor deosebiri tehnice între produsele software care au format obiectul contractelor, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul de 5 Judecători reţine că, deşi implicarea inculpatului A. în procedurile aferente achiziţiei licenţelor este dincolo de orice îndoială nu a putut fi identificată o încălcare a vreunei obligaţii prescrise de lege în sarcina acestuia.

Probele administrate în etapa apelului nu au fost de natură să modifice situaţia de fapt reţinută de instanţa de fond, nefiind identificate motive care să conducă la infirmarea argumentelor de fapt şi de drept expuse în partea expozitivă a hotărârii apelate.

Instanţa de apel mai reţine că probatoriul cu înscrisuri deşi, în mare parte, a fost administrat în cursul urmăririi penale, este apt a susţine argumentaţia instanţei de fond că implicarea inculpatului în toată procedura prealabilă încheierii contractului menţionat nu poate avea o conotaţie penală, fiind doar exercitarea atribuţiilor date prin lege acestuia, în funcţia deţinută la acel moment, fără a se putea reţine existenţa unor elemente de tipicitate a infracţiunii reţinute în sarcina acestuia, această probă coroborându-se cu declaraţiile inculpatului şi a martorilor.

În privinţa probei testimoniale administrate în calea de atac a apelului, se reţine că martora Q.- şef serviciu juridic în cadrul Direcţiei Juridice şi Resurse Umane din cadrul MCSI la momentul semnării Contractului nr. x/2011, a relatat că antemenţionatul contract i-a fost adus la semnat de consilierul inculpatului A., N., care i-a atras atenţia că este unul important, că ulterior l-a comparat cu Acordul-cadru nr. x/2009 şi a observat că erau similare. A mai relatat faptul că nu a fost consultată în legătură cu conţinutul acestuia şi nici nu a fost constituită o echipă de specialişti la nivelul ministerului pentru a se ocupa de aspectele premergătoare încheierii contractului, din declaraţia dată de acesta în faţa instanţei de apel reieşind interesul manifestat de inculpatul A. cu privire la derularea procedurilor aferente încheierii Contractului nr. x/2011.

Declaraţia martorei Q. se coroborează cu cea a martorei O. care a declarat că în vara anului 2011 N., consilierul ministrului A. i-a prezentat o notă care viza şi aspecte de buget şi i-a cerut părerea cu privire la formularea conţinutului. De asemenea, că nu are cunoştinţă de existenţa la nivelul ministerului a unei echipe de specialişti care să se fi ocupat de aspectele premergătoare încheierii contractului nr. x/2011.

Nu în ultimul rând, martora NN., care în perioada de referinţă ocupa funcţia de consilier pentru afaceri europene în cadrul MCSI, a relatat următoarele: mi-a fost prezentată de procuror o adresă emisă de G. şi care purta viza Secretarului General al MCSI, domnul X., în sensul comunicării unei copii către mine în vederea arhivării. (...) Nu îmi amintesc ca la nivelul MCSI să fi funcţionat o echipă mixtă are să se ocupe de aspectele anterioare încheierii Contractului nr. x/2011.

Relevanţă în contextul celor ce preced prezintă şi declaraţia martorului S., audiat prin videoconferinţă la termenul din data de 17 septembrie 2019, care a arătat că în anul 2009 s-a încheiat un contract-cadrul cu privire la utilizarea unor licenţe normale care erau folosite la nivel guvernamental, respectiv la administraţia publică centrală şi nu acoperea licenţele folosite în unităţile de învăţământ. Acesta a fost motivul pentru care încă din anul 2009 s-a purtat o corespondenţă cu autorităţile abilitate din România. Ca urmare a acestor demersuri, în cursul anului 2011 s-a încheiat un contract subsecvent, care viza utilizarea licenţelor educaţionale în cadrul unităţilor de învăţământ. (...) atât contractul-cadru cât şi contractul subsecvent s-au încheiat între C. şi MCSI, ultimul dintre aceste contracte fiind semnat de către inculpatul A. Martorul a mai precizat şi faptul că, din punct de vedere tehnic nu era nicio diferenţă între licenţele normale şi cele educaţionale, cele din urmă putând fi folosite doar în instituţiile de învăţământ, deoarece erau oferite la un preţ mai mic.

În acest context se reţine că simpla existenţă a unei funcţii şi totodată interesul manifestat de inculpatul A. în procedura premergătoare încheierii contractului nr. x/2011 nu sunt suficiente pentru a fi întrunite elementele constitutive ale infracţiunii pentru care a fost trimis în judecată.

Similar primei instanţe, Înalta Curte, Completul de 5 Judecători apreciază că implicarea inculpatului în toată procedura prealabilă încheierii contractului menţionat anterior nu poate avea o conotaţie penală, fiind doar exercitarea atribuţiilor ce îi erau conferite prin lege acestuia în funcţia publică pe care o ocupa, fără a se putea reţine existenţa unor elemente de natură obiectivă sau subiectivă care să justifice reţinerea unui demers contrar legii al acestuia.

În acest context se reţine că obiectul juridic special al infracţiunii de abuz în serviciu îl constituie relaţiile sociale ale căror formare desfăşurare şi dezvoltare nu ar fi posibile fără asigurarea bunului mers al activităţii persoanelor juridice de drept public sau privat şi apărarea drepturilor sau intereselor legitime ale persoanelor fizice împotriva abuzurilor funcţionarului public.

Elementul material al laturii obiective consta alternativ dintr-o inacţiune sau dintr-o acţiune respectiv din neîndeplinirea unui act ori îndeplinirea unui act în mod defectuos, prin act în sensul art. 297 din C. pen. înţelegându-se acea operaţie care trebuie efectuată de funcţionarul public în exercitarea atribuţiilor de serviciu.

Prin acţiuni în modalitatea variantei tip forma de bază a subiectului activ în cadrul atribuţiilor de serviciu îndeplineşte un act în mod defectuos iar prin inacţiuni acelaşi subiect activ nu îndeplineşte un act cauzând o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice.

Prin interes legitim în sensul normei de incriminare se înţelege acea dorinţă, preocupare a persoanei fizice sau juridice de a obţine un anumit avantaj, profit, folos.

Prin termenul vătămare în sensul folosit în dispoziţiile art. 297 se înţelege acea afectare, lezare fizică, psihică ori materială pentru persoana fizică şi materială pentru persoana juridică.

Cerinţa esenţială pentru existenţa elementului material al infracţiunii de abuz în serviciu o reprezintă necesitatea ca fapta să fie comisă de un funcţionar public în exercitarea atribuţiilor de serviciu, urmarea imediată constând în crearea unei pagube sau vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice.

Pentru existenţa infracţiunii, subiectul activ trebuie să acţioneze cu intenţie directă sau indirectă.

Or, aşa cum s-a arătat anterior, includerea licenţelor educaţionale în produsele software ce au format obiectul Hotărârii de Guvern nr. 460/2009 şi al Contractului-cadru nr. x/2009, precum şi inexistenţa unor deosebiri de ordin tehnic faţă de categoria licenţelor destinate instituţiilor publice conduc la concluzia că dispoziţiile art. 122 lit. b) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 erau aplicabile în cauză şi astfel, autoritatea contractantă avea dreptul de a aplica procedura de achiziţie pe bază de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Contrar celor susţinute de parchet în motivele de apel, se constată, în urma analizării dispoziţiilor legale a căror încălcare se invocă şi a probatoriului administrat în apel, că există identitate tehnică între produsele software ce au făcut obiectul Contractului-cadru nr. x/2009, încheiat în baza Hotărârii de Guvern nr. 460/2009 şi cele ce au făcut obiectul Contractului nr. x.

Această identitate reiese din cuprinsul anexei 3 a contractului de furnizare care prevede: "noţiunile de HH., BB. şi II. sunt identice şi au în componenţă următoarele produse: CC., G., G., JJ., FF., KK.), din clasificarea realizată prin Hotărârea de Guvern nr. 1778/2004, prin care a fost aprobată extinderea contractului comerciale de închiriere licenţe încheiat la data de 15 aprilie 2004, prin Hotărârea de Guvern nr. 460/2009, în cuprinsul căreia nu se mai realizează distincţia licenţelor în funcţie de beneficiar, invocată de parchet, fiind confirmată şi de martorul S., audiat la termenul din data de 17 septembrie 2019.

Astfel, pentru aceste argumente prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 nu erau aplicabile Contractului nr. x/2011, neexistând distincţia invocată în actul de acuzare între licenţele destinate instituţiilor publice şi licenţele educaţionale.

Referitor la motivul de apel referitor la încălcarea dispoziţiilor art. 4 alin. (6) din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora "în vederea realizării acţiunilor multianuale ordonatorii de credite încheie angajamente legale, în limita creditelor de angajament aprobate prin buget pentru anul bugetar respectiv", instanţa de control reţine că prin Adresa nr. x din 15 iulie 2011, Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale a solicitat Ministerului Finanţelor Publice să aibă în vedere la următoarea rectificare bugetară alocarea suplimentară de credite bugetare aferentă anului 2011, solicitare ce a fost respinsă, însă şi pentru această susţinere s-a avut în vedere tot lipsa de identitate între licenţele educaţionale şi licenţele destinate instituţiilor publice, astfel că argumentele avute în vedere de instanţa de apel în analizarea încălcării dispoziţiilor art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 vor fi reţinute şi în această situaţie.

În raport cu cele menţionate anterior Înalta Curte, Completul de 5 Judecători consideră că fapta inculpatului A., astfel cum a fost descrisă în rechizitoriu, nu întruneşte elementele de tipicitate ale infracţiunii de abuz în serviciu, nefiind identificată în sarcina inculpatului îndeplinirea/neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a unei atribuţii de serviciu prin încălcarea vreunei obligaţii prevăzute de lege în sensul art. 297 din C. pen., astfel cum a fost reconfigurat prin Decizia nr. 405 din 2016 a Curţii Constituţionale.

IV.2. Asupra apelului declarat de inculpatul A.

Prin motivele de apel apărarea inculpatului a criticat temeiul soluţiei de achitare, solicitând pronunţarea unei soluţii în baza dispoziţiilor art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen.

În acest sens, s-a susţinut că instanţa de fond, când a dispus achitarea inculpatului în temeiul dispoziţiilor art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen. a păstrat implicit caracterul ilicit al acţiunilor inculpatului, deoarece a menţinut măsurile asigurătorii în vederea acoperirii eventualului prejudiciu cauzat prin încheierea Contractului nr. x/2011, lăsând nesoluţionată acţiunea civilă.

În dezvoltarea motivelor de apel s-a învederat, în esenţă că dispozitivul sentinţei apelate nu este în concordanţă cu considerentele acesteia.

Instanţa de control evidenţiază faptul că dispoziţiile art. 16 alin. (1) lit. a) şi art. 16 alin. (1) lit. b) din C. proc. pen. vizează situaţii distincte.

Astfel, primul caz de achitare se aplică în situaţia în care, în urma analizei materialului probator, se stabileşte cu certitudine că fapta ce formează obiectul acuzaţii penale nu există în materialitatea ei, deci nu a fost comisă de nicio persoană. Cazul de achitare prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. b) din C. proc. pen. se dispune atunci când se constată că fapta, în materialitatea ei a fost comisă, dar nu este prevăzută de legea penală sau nu îndeplineşte elementele constitutive ale unei infracţiuni nefiind săvârşită cu vinovăţia prevăzută de lege.

Înalta Curte, Completul de 5 Judecători constată că probatoriul administrat în cauză infirmă categoric apărările formulate de inculpat, instanţa de apel reţinând că faptele există, în condiţiile în care inculpatul A., în calitatea sa de ministru al comunicaţiilor şi societăţii informaţionale a întreprins activităţi referitoare la încheierea Contractului nr. x/2011 cu C. AG, având ca obiect închirierea pe o durată de 16 luni şi 13 zile cu opţiune de cumpărare a drepturilor neexclusive de utilizare a produselor software G. în şcoli.

Existenţa faptelor este confirmată de martorul S. care, în declaraţiile date în cursul procesului penale a precizat că, după numirea inculpatului A. în funcţia de Ministru al MCSI s-a comunicat către SC G. intenţia încheierii unui asemenea contract.

De asemenea, existenţa faptelor este confirmată şi de martorul W., care în faţa instanţei de apel a relatat următoarele:

"în calitate de prim-ministru al Guvernului României am luat cunoştinţă de necesitatea încheierii unui contract de închiriere a licenţelor educaţionale în unităţile de învăţământ preuniversitar în prima parte a anului 2011, când ministrul comunicaţiilor şi societăţii informaţionale, în speţă inculpatul A., în baza solicitării Ministerului Educaţiei a supus atenţiei Guvernului o notă pentru licenţă educaţionale utilizate şcoli, având în vedere imposibilitatea folosirii acestora în sistemul de învăţământ, întrucât expirase termenul de valabilitate al contractelor anterioare. (...) atât ministrul MCSI cât şi ministrul educaţiei au mai ridicat verbală, în anumite şedinţe, această problemă".

În acest sens, în declaraţia dată în faţa instanţei de fond, inculpatul A. a menţionat următoarele:

"(...) Am luat cunoştinţă de Contractul nr. x abia în 17 august 2011, la data semnării. Semnarea s-a realizat în biroul meu, în prezenţa numitului X. (...)

La momentul în care am semnat acest contract am avut convingerea că urmare a expertizei celor care au făcut anexele şi au semnat acest contract.

(...) contractul-cadru 32 există un articol patru care impună restricţii pentru minister în situaţia în care trebuie să achiziţioneze aceleaşi produse iar contractul 108 în anexa trei spune că se achiziţionează aceleaşi produse sub semnătură G."

În acest context susţinerile inculpatului din cadrul motivelor de apel în sensul că faptele pentru care a fost trimis în judecată nu există sunt neîntemeiate în condiţiile în care astfel cum rezultă din materialul probator administrat în cauză este de necontestat aspectul că faptele există, însă acestea nu întrunesc elementele de tipicitate ale infracţiunii de abuz în serviciu, astfel încât nu sunt de natură să atragă răspunderea penală.

Cu privire la criticile formulate de inculpatul A. referitoare la soluţionarea laturii civile, se reţine că potrivit dispoziţiilor art. 25 din C. proc. pen., instanţa lasă nesoluţionată acţiunea civilă exercitată în cadrul procesului penal, respectiv în cazul achitării inculpatului şi cel al încetării procesului penal, conform art. 16 alin. (19 lit. b) teza I, lit. e), f), g), i) şi j) din C. proc. pen.

În raport cu aceste considerente, Înalta Curte, Completul de 5 Judecători consideră că apelul inculpatului A. este nefondat, urmând a fi respins ca atare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate, apelurile formulate de Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie şi de apelantul inculpat A. împotriva Sentinţei penale nr. 630 din data de 1 noiembrie 2018, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală în Dosarul nr. x/2017.

În baza art. 275 alin. (2) din C. proc. pen. obligă apelantul inculpatul A. la plata sumei de 500 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

În baza art. 275 alin. (3) din C. proc. pen., cheltuielile judiciare ocazionate cu soluţionarea apelului formulat de Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 septembrie 2019.