Conflict of interest and abuse of office: scope of judicial review and application of Art. 301(2)(b) Penal Code exception

Asupra cauzei de faţă,

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 1255 din 06.06.2018 pronunţată de Judecătoria Bacău în Dosarul nr. x/2016 s-au hotărât următoarele:

I. În temeiul art. 396 alin. (2) C. proc. pen. a fost condamnat inculpatul A., la:

- pedeapsa de 2 ani şi 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, prev. de art. 2531 alin. (1) C. pen./1969, cu aplicarea art. 5 C. pen. (faptă săvârşită la data de 15.01.2013).

A aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen./1969 pe o durată de 10 ani.

A aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen./1969.

- pedeapsa de 2 ani şi 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, prev. de art. 2531 alin. (1) C. pen./1969, cu aplicarea art. 5 C. pen. (faptă săvârşită la data de 11.04.2013).

A aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen./1969 pe o durată de 10 ani.

A aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen./1969.

- pedeapsa de 2 ani şi 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, prev. de art. 2531 alin. (1) C. pen./1969, cu aplicarea art. 5 C. pen. (faptă săvârşită la data de 17.06.2013).

A aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen./1969 pe o durată de 10 ani.

A aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen./1969.

- pedeapsa de 2 ani şi 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, prev. de art. 2531 alin. (1) C. pen./1969, cu aplicarea art. 5 C. pen. (faptă săvârşită la data de 03.10.2013).

A aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen./1969 pe o durată de 10 ani.

A aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen./1969.

- pedeapsa de 2 ani şi 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, prev. de art. 2531 alin. (1) C. pen./1969, cu aplicarea art. 5 C. pen. (faptă săvârşită la data de 03.12.2013).

A aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen./1969 pe o durată de 10 ani.

A aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen./1969.

- pedeapsa de 2 ani şi 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, prev. de art. 2531 alin. (1) C. pen./1969, cu aplicarea art. 5 C. pen. (faptă săvârşită la data de 06.02.2014).

A aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen./1969 pe o durată de 10 ani.

A aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen./1969.

În baza art. 33 lit. a) C. pen./1969 rap. la art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen./1969 a contopit cele şase pedepse principale menţionate mai sus, rezultând pedeapsa de 2 ani şi 6 luni închisoare, pe care o sporeşte cu 6 luni închisoare, inculpatul având de executat pedeapsa rezultantă de 3 ani închisoare.

A aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen./1969 pe o durată de 10 ani.

A aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen./1969.

În temeiul art. 861 C. pen./1969 a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei, iar, în baza art. 862 C. pen./1969, a stabilit un termen de încercare de 6 ani, ce urmează a se calcula de la rămânerea definitivă a hotărârii.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen./1969 pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii a fost suspendată şi executarea pedepselor accesorii.

În baza art. 863 alin. (1) C. pen./1969 a fost obligat inculpatul ca pe durata termenului de încercare să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte, la datele fixate, la judecătorul desemnat cu supravegherea lui sau la Serviciul de protecţie a victimelor şi reintegrare socială a infractorilor;

b) să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;

c) să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;

d) să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacelor lui de existenţă.

S-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 864 alin. (2) C. pen./1969 privind revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere în caz de nerespectare a măsurilor de supraveghere, de neîndeplinire a obligaţiilor impuse sau de săvârşire a unei noi infracţiuni.

II. În temeiul art. 396 alin. (2) C. proc. pen. a fost condamnat inculpatul B., la pedeapsa de 2 ani închisoare pentru săvârşirea complicităţi la infracţiunea de la conflict de interese, prev. de art. 26 C. pen./1969 rap. la art. 2531 alin. (1) C. pen./1969, cu aplicarea art. 5 C. pen. (faptă săvârşită în luna decembrie a anului 2012).

A aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen./1969 pe o durată de 10 ani.

A aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen./1969.

În temeiul art. 861 C. pen./1969 s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei, iar, în baza art. 862 C. pen./1969, s-a stabilit un termen de încercare de 5 ani, ce urmează a se calcula de la rămânerea definitivă a hotărârii.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen./1969 pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii a fost suspendată şi executarea pedepselor accesorii.

În baza art. 863 alin. (1) C. pen./1969 a fost obligat inculpatul ca pe durata termenului de încercare să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte, la datele fixate, la judecătorul desemnat cu supravegherea lui sau la Serviciul de protecţie a victimelor şi reintegrare socială a infractorilor;

b) să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;

c) să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;

d) să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacelor lui de existenţă.

S-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 864 alin. (2) C. pen./1969, privind revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere în caz de nerespectare a măsurilor de supraveghere, de neîndeplinire a obligaţiilor impuse sau de săvârşire a unei noi infracţiuni.

III. În temeiul art. 274 alin. (1) şi (2) C. proc. pen. a fost obligat fiecare inculpat la plata sumei de 1.500 RON cu titlu de cheltuieli judiciare în favoarea statului, din care suma de 300 RON aferentă urmăririi penale, iar suma de 1.200 RON aferentă judecăţii.

În drept, faptele inculpatului A. de a semna, în data de 15.01.2013, contractul individual de muncă nr. x/2013 prin care fiul său, C., a fost angajat în funcţia de consilier juridic în cadrul Consiliului Local Măgura, jud. Bacău, iar, ulterior, de a emite 5 dispoziţii prin care a dispus numirea acestuia în calitate de secretar al unor comisii de negociere, activitatea fiind remunerată cu încălcarea dispoziţiilor legale în vigoare, întrunesc elementele constitutive a 6 infracţiuni de conflict de interese în concurs real, prev. art. 2531 alin. (1) C. pen./1969, toate cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen./1969 şi art. 5 C. pen.

S-a reţinut că prin săvârşirea acestor infracţiuni au fost încălcate atribuţiile de serviciu ale inculpatului în calitate de primar, iar între acţiunile inculpatului şi urmările produse existând legătură de cauzalitate. Din punct de vedere al laturi subiective s-a apreciat că infracţiunile au fost săvârşite cu intenţie directă, în scopul obţinerii unui folos material de către numitul C..

În drept, fapta inculpatului B. de a iniţia un proiect de hotărâre privind modificarea HCL nr. 48 din 30.10.2008 privind înfiinţarea Compartimentului "Aparatul permanent" al Consiliului Local Măgura, în care se prevedea modificarea actului normativ în ce priveşte art. 2, respectiv statul de funcţii, prin transformarea postului de consilier juridic gr. II în consilier juridic debutant, urmărind exclusiv crearea aparenţei de legalitate pentru a permite angajare anumitului C. (fiul inculpatului A.) în funcţia de consilier juridic al CL Măgura, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de complicitate la conflict de interese, prev. de art. 26 C. pen./1969 rap. la art. 2531 alin. (1) C. pen./1969, cu aplicarea art. 5 C. pen.

S-a reţinut că prin săvârşirea acestei infracţiuni au fost încălcate relaţiile sociale cu privire la exercitarea transparenţă a atribuţiilor persoanei care exercită o funcţie de demnitate publică şi că între acţiunea inculpatului şi urmarea produsă există legătură de cauzalitate. Din punct de vedere al laturi subiective s-a apreciat că infracţiunea a fost săvârşită cu intenţie directă, în scopul obţinerii unui folos material de către numitul C..

Împotriva mai sus menţionatei hotărâri au declarat apel inculpaţii A. şi B..

Apelantul-inculpat A. a criticat sentinţa pe motiv de nelegalitate ce vizează depăşirea de către prima instanţă a limitelor judecăţii conform art. 371 C. proc. pen. dar şi pe motiv de netemeinicie ce vizează greşita condamnarea a inculpatului pentru infracţiunea de conflict de interese.

S-a solicitat instanţei ca în soluţionarea cauzei să aibă în vedere dispoziţiile art. 371 C. proc. pen. privitoare la limitele judecăţii.

Apelantul-inculpat B. a criticat sentinţa apelată pe motiv de netemeinicie ce a vizat greşita condamnare, solicitând admiterea apelului şi, în rejudecare, pe fond, achitarea pentru săvârşirea complicităţii la infracţiunea de conflict de interese.

În privinţa încadrării juridice a arătat că inculpatului îi poate fi reţinută cel mult o instigare a Consiliului Local la infracţiunea de abuz în serviciu, dar în nici un caz complicitate.

Prin Decizia penală nr. 1339 din data de 12 decembrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, în Dosarul nr. x/2016, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. au fost admise apelurile declarate de apelanţii inculpaţi A. şi B. împotriva Sentinţei penale nr. 1255/06.06.2018 pronunţată de Judecătoria Bacău în Dosarul nr. x/2016 cu privire la modul de soluţionare a laturii penale a cauzei.

A fost desfiinţată sentinţa apelată sub aspectul arătat, şi, în fond:

I. În baza art. 396 alin. (1) şi (4) raportat la art. 83 C. pen. a fost stabilită pedeapsa principală de 2 ani închisoare şi pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 66 lit. a) şi b) C. pen. pe o perioadă de 3 ani în sarcina inculpatului A., pentru săvârşirea infracţiunii de folosire a funcţiei pentru favorizarea unor persoane prevăzută de art. 301 C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (faptă epuizată la data de 06.02.2014).

În baza art. 83 alin. (1), (3) C. pen. fost amânată aplicarea pedepsei închisorii pe un termen de supraveghere, stabilit în condiţiile art. 84 C. pen., de 2 ani de la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri.

În baza art. 85 alin. (1) C. pen. pe durata termenului de supraveghere, inculpatului i s-au impus să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Bacău la datele fixate de acesta;

b)să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile, precum şi întoarcerea;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 86 alin. (1) C. pen. pe durata termenului de supraveghere, datele prevăzute în art. 85 alin. (1) lit. c) - e) se comunică Serviciului de Probaţiune Bacău.

În baza art. 404 alin. (3) C. proc. pen. a fost atrasă atenţia inculpatului asupra consecinţelor nerespectării măsurilor de supraveghere şi obligaţiilor impuse şi ale săvârşirii de noi infracţiuni în cursul termenului de supraveghere.

II. În baza art. 396 alin. (1) şi (4) raportat la art. 83 C. pen. a fost stabilită pedeapsa principală de 1 (un) an închisoare şi pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 66 lit. a) şi b) C. proc. pen. pe o perioadă de 3 ani în sarcina inculpatului B., pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane prevăzuta de art. 301 C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen. (faptă săvârşită în luna decembrie a anului 2012).

În baza art. 83 alin. (1), (3) C. pen. a fost amânată aplicarea pedepsei închisorii pe un termen de supraveghere, stabilit în condiţiile art. 84 C. pen., de 2 ani de la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri.

În baza art. 85 alin. (1) C. pen. pe durata termenului de supraveghere, inculpatul trebuie să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Bacău la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile, precum şi întoarcerea;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 86 alin. (1) C. pen. pe durata termenului de supraveghere, datele prevăzute în art. 85 alin. (1) lit. c) - e) se comunică Serviciului de Probaţiune Bacău.

În baza art. 404 alin. (3) C. proc. pen. a fost atrasă atenţia inculpatului asupra consecinţelor nerespectării măsurilor de supraveghere şi obligaţiilor impuse şi ale săvârşirii de noi infracţiuni în cursul termenului de supraveghere.

Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei penale apelate care nu sunt contrare prezentei decizii.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen. cheltuielile judiciare din apel au rămân în sarcina statului.

Împotriva Deciziei penale nr. 1339 din data de 12 decembrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, în Dosarul nr. x/2016, au declarat recurs în casaţie inculpaţii A., la data de 4 mai 2020 (data poştei, fila x), prin avocat D. şi B., la data de 4 mai 2020 (prin fax) prin avocat E..

Inculpatul A. a invocat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.: "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

În motivarea scrisă a cerii sale inculpatul a arătat că instanţa a reţinut şi alte fapte materiale pentru care acesta nu a fost trimis în judecată. Astfel, susţine inculpatul, s-a reţinut o participaţie infracţionala, în sensul că recurentul, împreună cu inculpatul B., au desfăşurat o activitate care sa aibă ca finalitate angajarea fiului recurentului pe postul de consilier juridic, reţinând ca recurentul a iniţiat un proiect de hotărâre care să duca la încetarea contractului individual de munca al martorului F., iar inculpatul B. ar fi iniţiat un proiect de hotărâre pentru modificarea HCL nr. 48/30 10 2008, prin care sa se modifice organigrama şi statul de funcţiuni al "aparatului permanent" al Consiliul Local.

Curtea de Apel a reţinut aceste fapte materiale în sarcina recurentului pe motiv că în dispozitivul rechizitoriului, fapta este descrisa succint şi de aceea, instanţa trebuie sa analizeze integral rechizitoriul.

Inculpatul, prin apărător a apreciat că instanţa de apel a încălcat dispoziţiile art. 471 C. proc. pen. privind obiectul judecăţii şi a adăugat la fapta pentru care recurentul a fost trimis în judecată, şi alte fapte materiale, pentru a se justifica existenţa infracţiunii de conflict de interese. Totodată, instanţa de apel nu a ţinut seama că trebuie să existe o concordanţă deplină între fapta descrisă în ordonanţa de continuare a urmăririi penale faţă de suspect, ordonanţa de punere în mişcare a acţiunii penale, dispoziţia de trimitere în judecată din rechizitoriu şi fapta pentru care recurentul trebuia să fie judecat.

De aceea, descrierea altor fapte în expunerea rechizitoriului şi necuprinderea acestora în dispozitivul de trimitere în judecată a rechizitoriului, nu pot forma obiectul judecăţii, pentru că nu s-ar ţine seama de diferenţierea pe care o face legea între actul procesual de dispoziţie al procurorului şi actul procedural care cuprinde actul de dispoziţie.

Prin urmare s-a apreciat că judecarea unor fapte materiale care nu sunt incluse în actul de dispoziţie de trimitere în judecată, reprezintă o încălcare nu numai a normelor prevăzute de C. proc. pen., dar şi a unor norme constituţionale, inclusiv încălcarea art. 6 din Convenţia Europeana a Drepturilor Omului.

În concluzie s-a solicitat admiterea recursului în casaţie, casarea deciziei, şi în rejudecare achitarea în temeiul art. 16 lit. b) C. proc. pen.

Inculpatul B. a invocat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.: "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

În motivarea scrisă a recursului în casaţie apărătorul s-a arătat că fapta imputata inculpatului B. nu realizează trăsăturile esenţiale ale complicităţii la infracţiunea de folosire a funcţiei pentru favorizarea unor persoane prev. de art. 48 C. pen. raportat la art. 301 C. pen., întrucât actul de conduita a viceprimarului de iniţia un proiect de hotărâre privind modificarea HCL 48/30.10.2008 privind înfiinţarea Compartimentului "Aparatul Permanent" al Consiliului Local Măgura, în care se prevedea modificarea actului normativ în ce priveşte art. 2, respectiv statutul de funcţii, prin transformarea postului de consilier juridic gradul II în consilier juridic debutant, circumstanţele în care s-a ajuns la ideea formulării acestui proiect de hotărâre, modalitatea în care proiectul a fost votat şi cum a fost pus în practica nu pot constitui decât aspecte privind legalitatea şi oportunitatea adoptării unei hotărâri de consiliu local, care din punctul de vedere al inculpatului, nu pot intra în sfera de competenta a organelor judiciare.

S-a apreciat că în cauza, sunt aplicabile considerentele deciziei Curţii Constituţionale nr. 68 din 27.02.2017 referitoare la cererea de soluţionare a conflictului juridic de natură constituţională dintre Guvernul României şi Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie.

Astfel, Curtea Constituţională a arătat ca, potrivit art. 3 din Legea nr. 554/2004: (1) Prefectul poate ataca direct în fata instanţei de contencios administrativ actele emise de autorităţile administraţiei publice locale, dacă le considera nelegale; acţiunea se formulează în termenul prevăzut la art. 11 alin. (1) care începe sa curgă de la momentul comunicării actului către prefect şi în condiţiile prevăzute de prezenta lege."

În cazul de faţă, susţine inculpatul, niciuna dintre hotărârile de consiliu local adoptate nu au fost atacate de către Prefect.

În concluzie s-a solicitat admiterea recursului în casaţie, casarea deciziei, şi în rejudecare achitarea în temeiul art. 16 lit. b) C. proc. pen.

Prin încheierea din data de 08 iulie 2020, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, au fost admise, în principiu, cererile de recurs în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B. împotriva Deciziei penale nr. 1339 din data de 12 decembrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, în Dosarul nr. x/2016.

Cauza a fost trimisă în vederea judecării recursurilor în casaţie la Completul 8 şi s-a fixat termen la data de 16 septembrie 2020, cu citarea recurenţilor inculpaţi A. şi B. la adresele de domiciliu.

Dezbaterile au avut loc în şedinţa publică din 16 septembrie 2020, concluziile părţilor fiind consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată, parte integrantă din prezenta decizie.

Analizând recursurile în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B. împotriva Deciziei penale nr. 1339 din data de 12 decembrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, în Dosarul nr. x/2016, Înalta Curte apreciază că acestea sunt nefondate pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Potrivit dispoziţiilor art. 433 C. proc. pen., scopul recursului în casaţie este acela de a supune Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie judecarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Este în afara oricărei îndoieli rezonabile că înţelesul expresiei "în condiţiile legii" este lămurit de prevederile textelor de lege subsecvente, în special, de prevederile art. 434 C. proc. pen., referitoare la hotărârile supuse recursului în casaţie şi ale art. 438 alin. (1) C. proc. pen., referitoare la cazurile în care se poate face recurs în casaţie.

În motivarea scrisă a cererilor lor, inculpaţii au invocat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.:" inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

Drept urmare, sintagma "fapta nu este prevăzută de legea penală" vizează atât lipsa incriminării (neprevederea faptei ca infracţiune sau lipsa de tipicitate a faptei în sensul că nu corespunde modelului abstract de incriminare, fiind incident alt tip de răspundere, după caz, civilă, contravenţională, materială sau disciplinară), cât şi situaţia în care lipsesc anumite elementele constitutive ale infracţiunii, altele decât cele referitoare la "vinovăţia prevăzută de lege".

În concordanţă cu aceste dispoziţii, acest caz de casare nu poate fi invocat, însă, pentru a obţine o reevaluare a materialului probator sau pentru stabilirea unei alte situaţii de fapt.

Astfel, acest caz de casare vizează acele situaţii în care nu se realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi configurarea legală a tipului respectiv de infracţiune, fie datorită împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie datorită dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv).

Înalta Curte constată că susţinerile inculpatului A. potrivit cu care prima instanţă ar fi depăşit limitele judecăţii conform art. 371 C. proc. pen. au fost invocate şi în faţa instanţei de apel, critici analizate pe larg în decizia atacată (pag. 20 - 21).

În concret s-a susţinut că în măsura în care, instanţele nu s-ar fi considerat sesizate şi cu situaţia de fapt care nu a fost cuprinsă în conţinutul constitutiv al infracţiunii pentru care s-a dispus trimiterea în judecată şi condamnarea inculpatului, respectiv cea anterioară semnării contractului de muncă, nu s-ar fi putut reţine ca fiind întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de folosire a funcţiei pentru favorizarea unor persoane prevăzută de art. 301 C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.

În concret se face trimitere la situaţia de fapt ce vizează procedura de concurs şi de desemnare a câştigătorului pentru ocuparea funcţiei de consilier juridic.

Inculpatul A. a arătat că nu a semnat în nume propriu, contractul individual de muncă al fiului său, C., ci a semnat în calitate de împuternicit al Consiliului Local Măgura şi că nu putea să refuze semnarea contractului de muncă deoarece i s-ar fi încălcat fiului acestuia un drept recunoscut de lege atâta timp cât acesta a câştigat concursul pentru postul de consilier juridic, concurs care nu a fost contestat în justiţie.

S-a susţinut că recurentul nu şi-a manifestat voinţa liberă de a se naşte un raport juridic de muncă cu fiul acestuia în cadrul Consiliului Local ci, acordul de voinţă consfinţit de contractul de muncă s-a încheiat între autoritatea administrativă şi fiul său urmare a câştigării unui concurs pentru ocuparea postului de consilier juridic.

Referitor la alcătuirea comisiilor de negociere, s-a reliefat că, recurentul l-a desemnat pe fiul acestuia în calitate de angajat al Consiliului Local şi, în această calitate, fiul acestuia a îndeplinit o obligaţie de serviciu faţă de angajatorul său.

Interdicţia impusă de art. 76 din Legea nr. 161/2003 obligă primarii/viceprimarii să se abţină de la emiterea unui act administrativ, încheierea unui act juridic ori emiterea unei dispoziţie, în exercitarea funcţiei, care produce un folos material pentru sine, pentru soţul său ori rudele sale de gradul I.

Potrivit art. 301 alin. (1) C. pen., constituie infracţiune "Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin care s-a obţinut un folos patrimonial pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică pe o perioadă de 3 ani."

Totodată, conform art. 301 alin. (2) C. pen. "Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică în cazurile în care actul sau decizia se referă la următoarele situaţii: a) emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative;b) exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligaţii impuse de lege, cu respectarea condiţiilor şi limitelor prevăzute de aceasta."

Ceea ce se invocă de recurent este incidenţa dispoziţiilor art. 301 alin. (2) lit. b) C. pen.,care ar înlătura caracterul penal al faptei.

S-a susţinut că, nefiind dispusă trimiterea în judecată a recurentului pentru situaţia de fapt referitoare la modalitatea în care s-a vacantat postul de consilier juridic, în care s-a transformat postul de consilier juridic gradul II în postul de consilier juridic debutant şi respectiv pentru modul de organizare şi desfăşurare a concursului pentru postul de consilier juridic debutant, aceste aspecte nu puteau fi analizate de instanţa de fond şi de instanţa de apel şi nu puteau fi reţinute în conţinutul constitutiv al infracţiunii prev. de art. 301 alin. (1) C. pen. şi în raport de care au fost înlăturate prevederile art. 301 alin. (2) lit. b) C. pen.

Înalta Curte observă că situaţia de fapt anterioară încheierii contractului de muncă, stabilită definitiv de instanţa de apel, în baza materialului probator administrat în faţa instanţei de fond şi a instanţei de apel, nu mai poate fi reapreciată.

Totodată, Înalta Curte observă că această situaţie de fapt, ce a fost reţinută în considerentele actului de sesizare al instanţei, nu a fost inclusă în conţinutul constitutiv al infracţiunii prev. de art. 301 alin. (1) C. pen. nici de instanţa de fond şi nici de instanţa de apel ci a fost luată în considerare în sensul aprecierii incidenţei dispoziţiilor art. 301 alin. (2) lit. b) C. pen., critica formulată în acest sens de recurent fiind nefondată.

Astfel, cele două instanţe au analizat dacă recurentul s-a limitat în a încheia contractual de muncă, conform dispoziţiei Consiliului Local sau a creat, împreună cu recurentul B. situaţia premisă ce a putut conduce la încheierea contractului de muncă, or, fiind dovedită această implicare, situaţie asupra căreia, de asemenea, nu se mai poate interveni în cadrul procedurii recursului în casaţie, în mod corect s-a reţinut ca fiind întrunite elementele constitutive ale infracţiunii prev. de art. 301 alin. (1) C. pen., nefiind aplicabile dispoziţiile art. 301 alin. (2) lit. b) C. pen.

Referitor la emiterea de către recurent a 5 dispoziţii prin care a dispus numirea fiului său în calitate de secretar al unor comisii de negociere, activitatea fiind remunerată cu încălcarea dispoziţiilor legale în vigoare, Înalta Curte constată de asemenea că nu sunt incidente dispoziţiile art. 301 alin. (2) lit. b) C. pen. întrucât, cu titlu definitiv s-a stabilit că recurentul nu avea atribuţia legală de a stabili componenţa comisiei de licitaţie publică prin dispoziţie de primar motivat de faptul că primarul emite dispoziţii cu caracter executoriu pentru aparatul de specialitate al primarului şi nu pentru cel al Consiliului Local şi aceasta conform Legii nr. 215/2001.

Totodată, recurentul, în calitatea sa de primar, nu avea în atribuţii constituirea fondului de onorarii pentru plata membrilor comisiilor de licitaţie prin perceperea taxei de participare la licitaţia publică, neavând deci în competenţă stabilirea de impozite/taxe fiscale şi speciale, acesta fiind un atribut exclusiv al Consiliului Local Măgura şi doar în anumite limite, încălcându-se astfel, prevederile art. 5 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 215 a administraţiei publice locale, în vigoare la momentul la care se reţine că a fost comisă infracţiunea.

În raport de această situaţie nu se poate reţine că emiterea de către recurent a 5 dispoziţii prin care a dispus numirea fiului său în calitate de secretar al unor comisii de negociere şi remunerarea acestuia, alături de ceilalţi membrii, reprezintă exercitarea unui drept recunoscut de lege sau îndeplinirea unei obligaţii impuse de lege, cu respectarea condiţiilor şi limitelor prevăzute de aceasta.

Faţă de aspectele prezentate, Înalta Curte nu poate primi apărările recurentului în sensul că faptele reţinute în sarcina acestuia şi pentru care s-a dispus trimiterea în judecată şi amânarea aplicării pedepsei în condiţiile art. 83 C. pen.

Totodată, Înalta Curte constată, referitor la inculpatul B., că apărările acestuia sunt nefondate.

Astfel, prin actul de sesizare al instanţei s-a reţinut că fapta inculpatului B. de a iniţia un proiect de hotărâre privind modificarea HCL nr. 48 din 30.10.2008 privind înfiinţarea Compartimentului "Aparatul permanent" al Consiliului Local Măgura, în care se prevedea modificarea actului normativ în ce priveşte art. 2, respectiv statul de funcţii, prin transformarea postului de consilier juridic gr. II în consilier juridic debutant, urmărind exclusiv crearea aparenţei de legalitate pentru a permite angajarea anumitului C. (fiul inculpatului A.) în funcţia de consilier juridic al CL Măgura, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de complicitate la conflict de interese, prev. de art. 26 C. pen./1969 rap. la art. 2531 alin. (1) C. pen./1969, cu aplicarea art. 5 C. pen.

Aşa cum am evidenţiat anterior, activitatea infracţională ce se impută recurentului B. a reprezentat situaţia premisă care a avut ca finalitate posibilitatea legală ca inculpatul A. să încheie contractual de muncă cu fiul său, numitul G., putând fi considerate ca acte de complicitate la infracţiunea reţinută în sarcina recurentului A..

Înalta Curte, în procedura recursului în casaţie nu poate schimba o situaţie de fapt ce a fost stabilită definitiv de instanţa de fond şi de instanţa de apel, pe baza probatoriului administrat, situaţie de fapt în baza căreia s-a apreciat ca fiind întrunite elementele constitutive ale infracţiunii pentru care recurentul a fost trimis în judecată, atât sub aspect obiectiv cât şi subiectiv, fiind stabilită conivenţa dintre cei doi inculpaţi în sensul creării situaţiei premise care să dea aparenţa de legalitate actului de angajare a fiului recurentului A. pe postul de consilier juridic debutant.

Punctul de vedere exprimat de apărătorul recurentului ar fi putut să fie însuşit în măsura în care s-ar fi analizat oportunitatea hotărârilor de consiliu, ori, în cauză, s-a stabilit că acele hotărâri au fost date doar pentru a crea o aparenţă de legalitate în scopul angajării fiului recurentului A..

Pentru considerentele expuse, potrivit art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte va respinge, ca nefondate, recursurile în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B. împotriva Deciziei penale nr. 1339 din data de 12 decembrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, în Dosarul nr. x/2016.

Potrivit art. 275 alin. (2) C. proc. pen. recurenţii inculpaţi vor fi obligaţi la plata sumei de câte 200 RON fiecare, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate, recursurile în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B. împotriva Deciziei penale nr. 1339 din data de 12 decembrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, în Dosarul nr. x/2016.

Obligă recurenţii inculpaţi la plata sumei de câte 200 RON fiecare, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 decembrie 2020.

GGC - GV