Cassation dismissed: Fraudulent financial operations and aid to perpetrator upheld despite civil ratification arguments

Deliberând asupra recursului în casaţie de faţă, în baza actelor şi lucrărilor de la dosar, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 144 din 1 martie 2019 pronunţată de Judecătoria Sectorului 2 Bucureşti, în temeiul art. 250 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 C. pen. a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 2 ani închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de efectuarea de operaţiuni financiare în mod fraudulos, în formă continuată (89 de acte materiale).

În temeiul art. 91 C. pen. s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere, pe un termen de supraveghere de 2 ani, stabilit în condiţiile art. 92 C. pen.

A fost încredinţată supravegherea inculpatului, Serviciului de Probaţiune Bucureşti.

În temeiul art. 93 alin. (1) C. pen. s-a impus ca inculpatul să respecte următoarele măsuri de supraveghere: a) să se prezinte la sediul Serviciului de Probaţiune Bucureşti, la datele fixate de consilierii de probaţiune; b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa; c) să anunţe, în prealabil, orice schimbare a locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile; d) să comunice schimbarea locului de muncă; e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă;

În baza art. 93 alin. (2) lit. d) C. pen. s-a impus ca inculpatul să execute următoarea obligaţie: să nu părăsească teritoriul României fără acordul instanţei.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen., pe parcursul termenului de supraveghere s-a dispus ca inculpatul să presteze o muncă neremunerată în folosul comunităţii pe o perioadă de 90 de zile în cadrul Administraţiei Domeniului Public - Sector 4 sau în cadrul Fundaţiei pentru Promovarea Sancţiunilor Comunitare, conform deciziei consilierului de probaţiune.

În baza art. 404 alin. (2) C. proc. pen. şi art. 91 alin. (4) C. pen. s-a atras atenţia inculpatului asupra necesităţii unei bune conduite viitoare şi asupra dispoziţiilor art. 96 C. pen. privind revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere dacă va mai comite infracţiuni sau nu va respecta măsurile de supraveghere ori obligaţiile care îi revin pe durata termenului de supraveghere.

În temeiul art. 269 alin. (1) C. pen. s-a stabilit în sarcina inculpatului B. o pedeapsă de 1 an închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de favorizarea făptuitorului.

În baza art. 83 C. pen. s-a dispus amânarea aplicării pedepsei, stabilind un termen de supraveghere de 2 ani, conform art. 84 alin. (1) C. pen.

În baza art. 84 alin. (2) şi art. 85 alin. (1) C. pen., pe durata supravegherii, s-a dispus ca inculpatul să respecte următoarele măsuri de supraveghere: a) se va prezenta la Serviciul de Probaţiune Bucureşti, la datele fixate de acesta; b) va primi vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa; c) va anunţa în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile precum şi întoarcerea; d) va comunica schimbarea locului de muncă; e) va comunica informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În temeiul art. 88 C. pen. s-a atras atenţia inculpatului B. asupra dispoziţiilor a căror nerespectare are ca urmare revocarea amânării aplicării pedepsei.

S-a constatat că persoanele vătămate SC C., prin curator special, şi D., nu s-au constituit părţi civile în cauza penală.

În temeiul art. 398 C. proc. pen., raportat la art. 274 alin. (1), (2) C. proc. pen. au fost obligaţi inculpaţii la plata sumei de 800 RON, fiecare, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Sectorului 2 Bucureşti şi inculpaţii B. şi A..

Prin Decizia penală nr. 1724/A din data de 18 decembrie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., s-au admis apelurile formulate de Parchetul de pe lângă Judecătoria Sectorului 2 Bucureşti şi inculpatul B., împotriva Sentinţei penale nr. 144 din 1 martie 2019 a Judecătoriei Sectorului 2 Bucureşti.

A fost desfiinţată în parte sentinţa penala atacată şi, rejudecând:

În baza art. 269 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 61 alin. (4) lit. c) C. pen. s-a stabilit în sarcina inculpatului B. pedeapsa de 3.600 RON amendă penală reprezentând echivalentul a 180 zile-amendă (suma corespunzătoare unei zile-amendă fiind de 20 RON/zi), pentru săvârşirea infracţiunii de favorizarea făptuitorului.

În temeiul art. 83 şi 84 C. pen., s-a dispus amânarea aplicării pedepsei pe un termen de supraveghere de 2 ani.

În temeiul art. 85 alin. (1) C. pen., s-a impus inculpatului ca pe durata termenului de supraveghere să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Bucureşti, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile, precum şi întoarcerea;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 404 alin. (3) C. proc. pen. raportat la art. 88 alin. (1), (2), (3) şi (4) C. pen., i s-a atras atenţia inculpatului asupra consecinţelor nerespectării măsurilor de supraveghere şi ale săvârşirii de noi infracţiuni în cursul termenului de supraveghere, care pot atrage revocarea amânării, aplicarea şi executarea efectivă a pedepsei.

S-au menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei penale apelate, în măsură în care nu contravin prezentei.

În baza art. 421 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., s-a respins, ca nefondat, apelul formulat de inculpatul A. împotriva aceleiaşi sentinţe.

În baza art. 274 alin. (2) C. pen. a fost obligat inculpatul A. la plata sumei de 200 RON reprezentând cheltuieli judiciare avansate de stat.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate de stat în apelul parchetului şi al inculpatului B. rămân în sarcina acestuia.

Împotriva hotărârii instanţei de apel, au declarat recurs în casaţie inculpaţii A. şi B., prin avocat E. (cu delegaţie seria x nr. x emisă de Baroul Bucureşti), invocând cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. privind condamnarea pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

În susţinerea căii de atac, s-a arătat că faptele pentru care au fost condamnaţi inculpaţii nu realizează conţinutul constitutiv al infracţiunilor de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, respectiv favorizarea făptuitorului, instanţele de fond şi apel, urmare a interpretării eronate a noţiunii de consimţământ şi a dispoziţiilor legii civile care reglementează această instituţie, au reţinut că, la momentul efectuării tranzacţiilor de către inculpatul A. nu ar fi existat consimţământul titularului cardului, exprimat prin reprezentant legal.

Or, noţiunea de consimţământ al titularului folosită de norma de incriminare trebuie analizată prin prisma legii civile, natura juridică a operaţiunilor efectuate pe cardul unei societăţi comerciale fiind de natură civilă, motiv pentru care împuternicirea unei persoane de a efectua astfel de acte se supune regulilor C. civ. cu privire la mandat.

Astfel, s-a menţionat că potrivit dispoziţiilor art. 1311 C. civ. este permisă ratificarea ulterioară a actelor juridice încheiate fără mandat sau cu depăşirea limitelor acestuia.

Prin urmare, s-a arătat că toate referirile inculpatului B. referitoare la acordul dat lui A. de operare pe cardul SC C. SA trebuiau interpretate de către instanţele anterioare ca reprezentând o ratificare a operaţiunilor, respectiv un consimţământ valabil exprimat de către titularul contului la momentul efectuării operaţiunilor.

De asemenea, s-a precizat că aspectele referitoare la acordul dat de reprezentantul legal al SC C. SA lui A. trebuiau analizate şi prin prisma materialului probator administrat în cauză, respectiv depoziţia martorului, înscrisurile emanând de la instituţia bancară şi societatea de contabilitate, şi nu doar prin raportare la anumite neconcordanţe din declaraţiile inculpaţilor.

Aşadar, în raport de toate considerentele expuse, s-a solicitat, în principal, admiterea recursului în casaţie, anularea deciziei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de apel în vederea analizării tuturor motivelor de apel invocate, a probelor administrate, dar şi în vederea administrării probelor nelegal respinse, fiind încălcat, în opinia apărării, efectul devolutiv al apelului.

În subsidiar, s-a solicitat admiterea recursului în casaţie, casarea deciziei instanţei de apel, şi, în rejudecare, să se dispună achitarea inculpaţilor în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen.

Prin Încheierea pronunţată la data de 23 iulie 2020 în dosarul nr. x/2017, apreciind că sunt îndeplinite cerinţele prevăzute de art. 434 C. proc. pen. - art. 438 C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în temeiul art. 440 alin. (4) C. proc. pen., a admis în principiu cererea de recurs în casaţie formulată de formulată de inculpaţii B. şi A. împotriva Deciziei penale nr. 1724/A din 18 decembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, pronunţată în dosarul nr. x/2017 şi a dispus trimiterea cauzei la completul competent în vederea judecării căii extraordinare de atac promovată de recurenţi.

Examinând cauza prin prisma criticilor circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., Înalta Curte apreciază recursurile în casaţie formulate de inculpaţii B. şi A. ca fiind nefondate, pentru următoarele considerente:

Potrivit dispoziţiilor art. 433 C. proc. pen., în calea extraordinară a recursului în casaţie, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie este obligată să verifice, în condiţiile legii, conformitatea hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Recurenţii şi-au întemeiat cererea pe cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., arătând, în esenţă, că faptele pentru care au fost condamnaţi nu realizează conţinutul constitutiv al infracţiunilor de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, respectiv favorizarea făptuitorului întrucât operaţiunile bancare au fost realizate cu acordul titularului de cont.

Înalta Curte reţine că, în condiţiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., hotărârile sunt supuse casării, dacă inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală, caz de casare ce vizează situaţiile în care fapta concretă pentru care s-a pronunţat soluţia definitivă de condamnare nu întruneşte elementele de tipicitate obiectivă prevăzută de norma de incriminare; dacă instanţa a ignorat o normă care conţine dispoziţii de dezincriminare a faptei, indiferent dacă vizează vechea reglementare, în ansamblul său, sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv, astfel încât nu se mai realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi noua configurare legală a tipului respectiv de infracţiune. Acest caz de casare nu poate fi invocat pentru a se obţine schimbarea încadrării juridice a faptei sau pentru a se constata incidenţa unei cauze justificative sau de neimputabilitate, acesta fiind atributul exclusiv al instanţelor de fond şi de apel.

Este de menţionat că, din perspectiva cazului de casare prevăzut de art. 439 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. nu se poate realiza o analiză a conţinutului mijloacelor de probă, o nouă apreciere a materialului probator sau stabilirea unei alte situaţii de fapt pe baza căreia să se concluzioneze că fapta nu este prevăzută de legea penală, verificarea hotărârii făcându-se exclusiv în drept, fără a putea fi supuse cenzurii starea factuală reţinută de instanţa de apel.

Astfel, în speţă, în raport cu situaţia de fapt, astfel cum a fost stabilită în mod definitiv de către instanţa de apel, Înalta Curte constată că sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunilor de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, în formă continuată (89 acte materiale), prevăzută de dispoziţiile art. 250 alin. (1) şi (2) C. pen., cu aplicarea art. 35 C. pen., respectiv favorizarea făptuitorului, prevăzută de art. 269 alin. (1) C. pen.

Astfel, în fapt, în sarcina inculpatului A., s-a reţinut, în esenţă că, în perioada 1 decembrie 2015 - 18 februarie 2016, a efectuat un număr de 89 de tranzacţii utilizând datele de identificare care permit utilizarea cardului bancar aparţinând persoanei vătămate SC C. SA, reprezentată de numitul B., fără a avea consimţământul acesteia din urmă, la una dintre tranzacţii, cea din 1 decembrie 2016, utilizând şi date de identificare fictive, respectiv numele de F..

Totodată, în sarcina inculpatului B. s-a reţinut că, la data de 22 decembrie 2016, în cadrul actelor de cercetare efectuate pentru lămurirea cauzei, fiind audiat în calitate de reprezentant al persoanei vătămate SC C. SA, a făcut declaraţii necorespunzătoare adevărului, în sensul că, şi-ar fi exprimat consimţământul ca inculpatul A. să utilizeze datele de identificare care permit utilizarea cardului bancar emis de D.. pe numele persoanei vătămate SC C. SA, la efectuarea, în perioada 1 decembrie 2015 - 18 februarie 2016, a celor 89 de tranzacţii on line, urmărind prin aceste declaraţii să împiedice tragerea la răspundere penală a inculpatului A., care era cercetat pentru infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, prevăzută de art. 250 alin. (1) şi (2) C. pen.

Potrivit dispoziţiilor art. 250 C. pen.:

"(1) Efectuarea unei operaţiuni de retragere de numerar, încărcare sau descărcare a unui instrument de monedă electronică ori de transfer de fonduri, prin utilizarea, fără consimţământul titularului, a unui instrument de plată electronică sau a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani.

(2) Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează efectuarea uneia dintre operaţiunile prevăzute în alin. (1), prin utilizarea neautorizată a oricăror date de identificare sau prin utilizarea de date de identificare fictive.

Astfel, se observă că, în toate ipotezele, pentru întrunirea conţinutului infracţiunii descrise în art. 250 alin. (1) C. pen., se impune cerinţa esenţială ca acţiunile alternativ menţionate în norma de incriminare să fie efectuate fără consimţământul titularului instrumentului de plată electronică.

Prin urmare, în condiţiile în care inculpatul B. nu şi-a dat consimţământul pentru efectuarea de către inculpatul A. a celor 89 de tranzacţii on line, de altfel chiar, sesizându-le, iniţial, ca fiind frauduloase prin plângerea penală cu care a învestit organele de anchetă, sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunilor de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, în formă continuată şi favorizarea făptuitorului.

Or, în cauză, se observă, că prin susţinerile formulate pe calea recursului în casaţie, inculpaţii critică, în esenţă, baza factuală care a condus la reţinerea vinovăţiei lor, solicitându-se implicit o reevaluare a materialului probator administrat în cauză, ceea ce nu este permis a se realiza pe calea extraordinară de atac a recursului în casaţie, care se limitează la verificarea unei hotărâri intrată în puterea lucrului judecat doar la anumite chestiuni de drept, expres şi limitativ prevăzute de lege.

Faţă de cele anterior menţionate, Înalta Curte constată neîntemeiate criticile formulate, faptele inculpaţilor pentru care s-a pronunţat soluţia de condamnare fiind prevăzute de legea penală şi constituind infracţiunile de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, în formă continuată (89 acte materiale), prevăzută de dispoziţiile art. 250 alin. (1) şi (2) C. pen., cu aplicarea art. 35 C. pen., respectiv favorizarea făptuitorului, prevăzută de art. 269 alin. (1) C. pen.

În ceea ce priveşte criticile invocate privind încălcarea efectului devolutiv al apelului, se constată că acestea nu se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., dispoziţiile fiind de strictă interpretare şi vizează doar verificarea hotărârii atacate prin prisma regulilor de drept aplicabile în cauză, textul nepermiţând cenzurarea oricărui alt aspect de nelegalitate, în condiţiile în care, situaţia de fapt stabilită cu titlu definitiv de instanţa de apel nu mai poate fi reexaminată prin intermediul căii extraordinare de atac a recursului în casaţie.

Pentru considerentele dezvoltate anterior, având în vedere că în cauză nu este incident cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. întrucât faptele pentru care au fost condamnaţi inculpaţii B. şi A. sunt prevăzute de lega penală, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte urmează să respingă, ca nefondate, recursurile în casaţie formulate împotriva Deciziei penale nr. 1724/A din 18 decembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, pronunţată în dosarul nr. x/2017 şi să oblige recurenţii, în temeiul art. 275 alin. (2) C. proc. pen., la plata cheltuielilor judiciare către stat, întrucât se află în culpă procesuală, onorariul parţial al apărătorului desemnat din oficiu urmând a rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de inculpaţii B. şi A. împotriva Deciziei penale nr. 1724/A din 18 decembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, pronunţată în dosarul nr. x/2017.

Obligă recurenţii inculpaţi la plata sumei de câte 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurenţii inculpaţi, până la prezentarea apărătorului ales, în sumă de câte 160 RON, rămâne în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 septembrie 2020.

GGC - CL