Proportionality of financial correction for missing "or equivalent" label and scope of prohibition on modifying participation notice via clarifications in public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamantul E. Galaţi a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate, solicitând anularea Deciziei nr. 1289/26.01.2016 prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă, precum şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nr. x/10.07.2015.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 373 din 8 decembrie 2016, Curtea de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea, ca nefondată.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 373 din 8 decembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul E., solicitând casarea sentinţei şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului, recurentul-reclamant arată, în esenţă, că instanţa de fond a confirmat printr-o greşită interpretare şi aplicare a dispoziţiilor de drept substanţial incidente neregulile menţionate în nota de constatare atacată, în considerarea cărora s-a impus corecţia de 25% la valoarea contractului de achiziţie nr. x/05.06.2014 încheiat de recurentul-reclamant cu A. SA.

Prima neregulă reţinută de autoritatea administrativă pârâtă şi confirmată de instanţa de fond ar fi încălcarea de către recurent, în procedura de achiziţie publică, a dispoziţiilor art. 501 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora este interzisă modificarea/completarea informaţiilor cuprinse în invitaţia de participare/anunţul de participare prin intermediul clarificărilor şi fără publicarea unei erate.

Motivul de nelegalitate al Notei de constatare prezentat instanţei de fond a fost acela că toate modificările realizate prin intermediul clarificărilor nu s-au referit la informaţiile cuprinse în anunţul de participare şi nu au reprezentat modificări faţă de informaţiile publicate deja în anunţ. Ele au fost modificări şi clarificări ale unor aspecte din caietul de sarcini şi din fişa de date a achiziţiei. Că este aşa o dovedeşte şi formatul electronic "Erată" disponibil în SEAP, pe www.x.ro, format electronic care nu permite decât completarea acestuia prin preluarea de informaţii deja publicate în anunţul de participare. Or, aceste argumente nu au fost analizate de instanţa de fond.

Caietul de sarcini nu reprezintă un capitol al anunţului de participare. În plus, arată că nu s-a încălcat principiul transparenţei, modificările aduse caietului de sarcini prin eratele nr. x/27.09.2013 şi nr. x/09.08.2013 fiind publicate şi în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, contrar celor reţinute de către instanţa de fond.

Astfel, prin toate răspunsurile la solicitările de clarificări menţionate în nota de constatare nr. x/10.07.2015 s-a urmărit respectarea principiilor nediscriminării, tratamentului egal, transparenţei şi proporţionalităţii prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

A doua neregulă reţinută este nepublicarea pe site-ul www.x.ro în documentul "Listă ofertanţi" a unor informaţii referitoare la ofertantul B. SRL (respectiv neprezentarea terţului susţinător C. SRL şi a subcontractorului D. SRL), cu încălcarea prevederilor art. 692 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În această privinţă arată că, aşa cum a specificat şi în faţa instanţei de fond, comisia de evaluare nu a avut la dispoziţie documente din care să reiasă că ofertantul prezintă un terţ susţinător şi un subcontractor. Aceste informaţii au fost disponibile abia la data de 24.01.2014, după ce recurentul a făcut numeroase demersuri către SEAP, către un prestator de servicii IT extern şi către un expert cooptat în soluţii IT, pe baza cărora, la data menţionată, în prezenţa observatorilor desemnaţi de UCVAP, comisia de evaluare a hotărât că oferta depusă de B. SRL este inacceptabilă.

Conform Listei cuprinzând datele de identificare ale ofertanţilor nr. x/20.11.2013, recurentul a completat datele ofertantului, în termenul prevăzut de art. 692 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, considerat, însă, de la data accesării informaţiilor referitoare la ofertantul menţionat.

Având în vedere aceste considerente, respectiv situaţia particulară în care s-a găsit, nereglementată de legiuitor, ţinând seama că a intrat în posesia informaţiilor privind terţul susţinător şi subcontractantul ofertantului după aproximativ 2 luni de la data expirării termenului limită de depunere a ofertelor, apreciază că nu a încălcat prevederile legale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice.

Referitor la cea de-a treia neregulă constatată - solicitarea prin caietul de sarcini a îndeplinirii unor cerinţe tehnice fără utilizarea menţiunii "sau echivalent" - arată că nu a restricţionat accesul potenţialilor ofertanţi şi nici nu a creat un obstacol nejustificat în ceea ce priveşte concurenţa. Sistemele de operare ca şi compatibilitate cu serverul ofertat au avut în vedere versiuni minime, pentru a fi compatibile cu tehnologia hardware (configuraţia) solicitată în caietul de sarcini pentru echipamentele "server portal" şi "servere aplicaţii baze de date".

Solicitările privind compatibilitatea cu sistemele de operare enumerate nu au avut alt scop decât acela de a corobora cerinţele tehnice cu asigurarea funcţionalităţii echipamentului, la capacitatea optimă. Lista nu a fost limitativă, ci chiar exhaustivă, dovadă că nu au existat nici solicitări de clarificări şi nici contestaţii privind acest aspect.

Lipsa menţiunii "sau echivalent" reprezintă o omisiune neintenţionată şi nesesizată de nicio autoritate dintre cele care au verificat şi aprobat publicarea documentaţiei de atribuire (ANRMAP şi UCVAP).

În plus, arată că abaterile constatate nu sunt de natură să aibă vreun potenţial impact financiar care să conducă la aplicarea unei corecţii în conformitate cu dispoziţiile art. 33 şi ale Anexei la O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014, motiv pentru care solicită anularea corecţiei aplicate.

În ultimul rând, reia argumentul referitor la nulitatea absolută a notei de constatare nr. x/10.07.2015, pe motiv că la pct. 14 al notei este menţionat drept debitor o altă entitate juridică, iar nu E. Galaţi.

4 . Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, legal citat prin reprezentantul său legal Ministerul Finanţelor Publice [mandatul legal fiind indicat în cadrul întâmpinării formulate în fond ca reprezentându-l prevederile art. II alin. (4) din O.U.G. nr. 6/2013 aprobată prin Legea nr. 195/2013, modificat prin art. V din O.U.G. nr. 117/2013], nu a formulat întâmpinare faţă de recursul declarat.

Pe calea notelor scrise formulate în 26.06.2019, intimatul a apreciat că motivele de recurs nu pot fi încadrate în vreunul dintre cazurile de nelegalitate limitativ prevăzute la art. 488 C. proc. civ., fiind o reiterare a cererii de chemare în judecată.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând recursul prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte constată următoarele:

Cu titlu preliminar, este de menţionat că excepţia nulităţii recursului pentru neîncadrarea în cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., invocată de către intimat, a fost soluţionată conform părţii introductive a prezentei hotărâri. Deşi cererea de recurs nu cuprinde o aserţiune expresă referitoare la nelegalitatea hotărârii pronunţate în fond, prin prisma greşitei aplicări a normelor de drept substanţial, nefiind indicat nici temeiul în drept al casării, sunt reiterate argumentele referitoare la: sfera de aplicare a prevederilor art. 501 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006; corecta aplicare, în circumstanţele cauzei, a prevederilor art. 692 alin. (2) din acelaşi act normativ; caracterul necesar şi nerestrictiv al cerinţelor tehnice cuprinse în caietul de sarcini. Rezultă că recurentul-reclamant a formulat contraargumente de ordin critic faţă de considerentele hotărârii pronunţate în fond, arătând, totodată, că prima instanţă nu a analizat, în esenţa lor, motivele de nelegalitate invocate. Drept urmare, s-a constatat că motivele de recurs formulate de recurentul-reclamant E. se subscriu cazului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Trecând la analiza pe fond a recursului, se constată că instanţa de fond a confirmat neregulile reţinute prin Nota de constatare nr. x/10.07.2015 şi a înlăturat motivul de nulitate absolută a actului invocat de către reclamant (bazat pe greşita identificare prin Notă a debitorului obligaţiei de plată a valorii corecţiei), respingând, astfel, cererea în anulare.

Prima neregulă reţinută de intimatul-pârât este aceea a încălcării principiului transparenţei, cu ocazia modificării documentaţiei de atribuire a contractului de achiziţie prin publicarea de clarificări, iar nu de anunţuri tip erată.

Instanţa de fond a reţinut că sunt incidente prevederile art. 501 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 şi că reclamantul a încălcat principiul transparenţei prin modificarea documentaţiei de atribuire pe calea unor clarificări, iar nu pe calea anunţului tip erată, aşa cum cere în mod expres norma imperativă arătată.

Recurentul-reclamant a arătat atât în faţa autorităţii pârâte cât şi în faţa instanţei de fond că modificările realizate prin clarificări nu s-au referit la informaţii cuprinse în anunţul de participare, ci au fost modificări/clarificări ale caietului de sarcini şi ale fişei de date a achiziţiei. Autoritatea care a analizat contestaţia administrativă (AM POS CCE) a apreciat că orice modificare a informaţiilor relevante pentru ofertanţi necesită aducerea la cunoştinţa acestora printr-o erată. Instanţa de fond nu au dat un răspuns concret susţinerilor recurentului-reclamant.

Potrivit art. 501 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 este interzisă modificarea/completarea informaţiilor cuprinse în invitaţia de participare/anunţul de participare, prin intermediul clarificărilor şi fără publicarea unei erate. Prin urmare, interdicţia legală, care este de strictă interpretare şi aplicare, se referă la conţinutul invitaţiei/anunţului de participare.

Având în vedere că actele administrative contestate se referă la "modificarea documentaţiei de atribuire a contractului", fără să discearnă, aşa cum s-ar fi cuvenit între anunţul de participare şi celelalte părţi ale documentaţiei de atribuire şi luând în considerare susţinerile repetate ale recurentului-reclamant, conform cărora clarificările s-au referit la conţinutul caietului de sarcini şi la cel al fişei de date a achiziţiei, iar nu la conţinutul anunţului de participare, Înalta Curte constată că acestor tipuri de modificări nu le sunt aplicabile prevederile art. 501 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, motiv pentru care prima neregulă reţinută prin Nota de constatare nu se confirmă.

Cât priveşte cea de a doua neregulă, constând în încălcarea prevederilor art. 692 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (varianta în vigoare la momentul organizării procedurii de achiziţie), prin nepublicarea de către recurentul-reclamant în Lista ofertanţilor a informaţiilor referitoare la terţul susţinător şi subcontractorul declaraţi de ofertantul B. SRL (în 5 zile de la expirarea termenului-limită de depunere a ofertelor), instanţa de fond a reprodus neregula constatată, fără să analizeze argumentele reclamantului care particularizează condiţiile de aplicare a textului de lege citat. În decizia de soluţionare a contestaţiei administrative se afirmă că O.U.G. nr. 34/2006 nu distinge în privinţa unor situaţii particulare, precum cea invocată de beneficiarul finanţării, motiv pentru care s-a apreciat că neregula există.

Recurentul-reclamant a arătat că publicarea datelor menţionate a fost imposibilă în mod obiectiv în termenul prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006 datorită imposibilităţii deschiderii documentelor transmise în format electronic de către ofertant şi că informaţiile au fost accesate la o dată ulterioară, în raport de care au fost respectate prevederile citate, fiind completată Lista cuprinzând datele de identificare ale ofertanţilor nr. 10529/20.11.2013.

Având în vedere că recurentul, în calitate de autoritate contractantă, necunoscând datele menţionate privitoare la ofertantul B. SRL, din motive obiective nu le-a putut publica în SEAP în termenul de 5 zile de la expirarea termenului-limită de depunere a ofertelor, Înalta Curte constată că în mod greşit s-a reţinut în sarcina sa neregula.

De altfel, şi din perspectiva potenţialului impact financiar al neregulii, se reţine că omisiunea menţionată, justificată obiectiv de către autoritatea contractantă, constituie o neregulă formală, incapabilă să producă un prejudiciu bugetelor din care contractul de achiziţie a fost finanţat.

Cât priveşte cea de a treia neregulă - utilizarea în caietul de sarcini a unor cerinţe tehnice prin indicarea unor mărci şi/sau producători de echipamente IT, respectiv solicitarea îndeplinirii unor cerinţe tehnice fără utilizarea menţiunii "sau echivalent", se constată că aplicarea corecţiei de 25% din valoarea contractului, încalcă principiul proporţionalităţii, prevăzut de O.U.G. nr. 66/2011.

Cerinţele tehnice indicate în nota de constatare sunt cele referitoare la Server portal ("serverul trebuie să fie compatibil pentru minimum următoarele sisteme de operare: x") şi Server aplicaţii baze de date ("serverul trebuie să fie compatibil pentru minimum următoarele sisteme de operare: x").

De asemenea, în cadrul componentelor serverului portal, la procesor este precizată tehnologia x, care, după cum a arătat autoritatea intimată, este specifică procesoarelor x, fără a se menţiona "sau echivalent". S-a apreciat că o tehnologie echivalentă este x de la x şi că, prin lipsa menţiunii referitoare la acceptarea şi a unor tehnologii echivalente, a fost încălcat principiul neutralităţii tehnologice în cadrul caietului de sarcini.

Este adevărat că, potrivit art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, de regulă, este interzisă definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. Prin derogare de la aceste prevederi, se admit astfel de indicaţii, în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 din ordonanţă şi numai însoţită de menţiunea "sau echivalent".

În speţă, nu se contestă că definirea în caietul de sarcini a specificaţiilor tehnice se încadrează în dispoziţiile de excepţie, nefiind posibilă o altfel de descriere suficient de exactă şi de inteligibilă a obiectului contractului. Neregula a fost apreciată ca rezultând din lipsa menţiunii referitoare la acceptarea produselor echivalente.

Cât priveşte cerinţele de compatibilitate, se constată că autoritatea contractantă a utilizat o enumerare a sistemelor de operare considerate versiuni minime pentru asigurarea compatibilităţii cu tehnologia hardware/configuraţiile solicitate prin caietul de sarcini pentru cele două servere. Intimatul-pârât nu a indicat alte versiuni de sisteme de operare existente pe piaţă, care ar fi fost compatibile, dar nu au fost menţionate în enumerare. Nu rezultă astfel, în mod clar, că lipsa menţiunii generale "sau echivalent" a restrâns participarea la procedură a altor operatori economici.

Cât priveşte cerinţa referitoare la procesorul serverului portal, care trebuia să utilizeze tehnologia x, este menţionată o tehnologie echivalentă şi se atrage atenţia asupra lipsei formulei "sau echivalent".

Ţinând seama că însuşi formularul de suspiciune de neregulă întocmit de AM POS CCE se referă la caracterul neintenţionat al neregulii, Înalta Curte consideră că aplicarea unei corecţii de 25% din valoarea contractului atribuit pentru această izolată deviere de la cadrul normativ nu respectă principiul proporţionalităţii, în raport de natura şi gravitatea abaterii, cu atât mai mult cu cât această cerinţă procedurală neîndeplinită în cadrul documentaţiei de atribuire a trecut neobservată la verificarea UCVAP, al cărui rol era tocmai acela de a sesiza astfel de erori procedurale.

Cât priveşte motivul de nulitate a Notei de constatare referitor la greşita identificare a debitorului creanţei bugetare, acesta a fost corect înlăturat de instanţa de fond, menţionarea greşită a beneficiarului finanţării obligat la restituire fiind o simplă eroare materială, incapabilă să atragă nulitatea actului administrativ.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul reclamantului, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, va admite cererea de chemare în judecată, anulând Decizia nr. 1289/26.01.2016 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate Bucureşti şi Nota de constatare nr. x/10.07.2017.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de E. împotriva Sentinţei nr. 373 din 8 decembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi rejudecând cauza:

Admite acţiunea formulată de reclamantul E., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene- Direcţia Generală Programe Competitivitate, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice.

Anulează Decizia nr. 1289/26.01.2016 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate Bucureşti şi Nota de constatare nr. x/10.07.2017.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 27 iunie 2019.

GGC - GV