Public procurement qualification requirement for prior work recommendations: proportionality and non-discrimination under EU and Romanian public procurement law

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Administraţia Bazinală de Apă Siret a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, solicitând anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/30.12.2015 şi a Deciziei nr. 2467/19.02.2016, emise de către Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructura Mare - Autoritatea de Management POS Mediu.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 147 din 21 decembrie 2016, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis cererea şi a dispus anularea Notei de constatare nr. x/30.12.2015 şi a Deciziei nr. 12.300/17.02.2016.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei nr. 147 din 21 decembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ. şi solicitând casarea sentinţei şi, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului, arată că hotărârea primei instanţe nu cuprinde motivele pe care se întemeiază şi, în acelaşi timp, este dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material. Instanţa de fond a reţinut că, prin impunerea condiţiei prezentării a cel puţin 5 recomandări, autoritatea contractantă nu a încălcat legislaţia în materia achiziţiilor publice întrucât această cerinţă prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică şi nu a fost disproporţionată.

Aceste considerente sunt considerate de recurent nelegale, modalitatea de formulare ce către reclamantă a cerinţei de calificare privind capacitatea tehnică şi/sau profesională impusă ofertanţilor încălcând prevederile art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv principiile tratamentului egal şi nediscriminării operatorilor economici, precum şi prevederile art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006, care se referă la proporţionalitatea cerinţelor minime de calificare şi imperativul motivării acestora.

Organismul de verificare a stabilit că cerinţa este discriminatorie şi încalcă art. 2 din Directiva 2004/18/CEE şi art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, restricţionând participarea la procedură a operatorilor economici care ar fi putut îndeplini celelalte cerinţe privitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională. S-a mai arătat că cerinţa este şi nejustificată întrucât nu reflectă posibilitatea ofertanţilor de a îndeplini contractul sau de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, nedovedind nici capacitatea profesională a acestora.

Instanţa de fond nu a arătat care sunt argumentele pentru care a apreciat că justificarea cerinţei de către autoritatea contractantă prin nota nr. x/06.06.2008 nu este doar formală, aşa cum a considerat autoritatea pârâtă. Reclamanta nu a justificat stabilirea cerinţelor minime specificate la pct. IV.4 în fişa de date a achiziţiei, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Nota justificativă nu cuprinde motivele concrete care au determinat formularea cerinţei minime de calificare a prezentării celor 5 recomandări sau avantajul specific pe care îl obţine autoritatea contractantă prin solicitarea îndeplinirii cerinţei.

Nu în ultimul rând, instanţa de fond face o greşită aplicare a legii atunci când reţine că, în raport de sursa de finanţare sub care a fost pornită şi derulată procedura de achiziţie publică, reclamanta nu putea fi sancţionată în temeiul O.U.G. nr. 66/2011. Relevant pentru dezlegarea acestui aspect este că proiectul derulat de reclamantă a beneficiat de finanţare nerambursabilă în baza contractului de finanţare nr. x/15.06.2015, din fonduri externe nerambursabile post aderare.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă Administraţia Bazinală de Apă Siret solicită respingerea recursului, ca nefondat. În motivare arată că procedura de licitaţie deschisă a fost derulată în perioada iunie 2008 - octombrie 2009, iar documentaţia de atribuire a fost elaborată în conformitate cu prevederile legale în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire.

Criteriul de calificare şi selecţie considerat restrictiv, respectiv cerinţa privind obligativitatea prezentării a cel puţin 5 recomandări din partea unor beneficiari referitoare la execuţia unor lucrări hidrotehnice similare a fost formulată în considerarea prevederilor art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevedea că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertanţilor o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări.

Ţinând cont de valoarea estimată a contractului (echivalentul a 144.047.400 euro), de durata contractului şi de specificul şi complexitatea lucrărilor ce urmau a fi executate, pentru dovedirea experienţei similare, reclamanta în calitate de autoritate contractantă a solicitat prezentarea unui număr de cel mult 5 contracte similare de execuţie, fiind necesar ca operatori economici să certifice buna execuţie a acestor lucrări prin prezentarea recomandărilor din partea beneficiarilor.

CNSC, prin Decizia nr. 3737/C1/3452, a considerat nefondată contestaţia unui operator economic referitoare la numărul maxim de 5 contracte de execuţie lucrări a căror valoare însumată să fie de cel puţin 150.000.000 RON. În decizia sa, CNSC a reţinut că autoritatea contractantă a respectat (la formularea cerinţei) dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. a) şi b) din H.G. nr. 925/2006 şi principiul proporţionalităţii, dată fiind complexitatea ridicată a obiectului contractului de achiziţie publică.

De asemenea, prin Ordinul nr. 155/2006, ANRMAP a stabilit că pentru verificarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale de execuţie a unui contract de lucrări poate fi solicitată o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări. Abia prin ordinul nr. 509/2011 ANRMAP a stabilit că formularea referitoare la recomandări este restrictivă.

În speţă, câtă vreme CNSC a considerat că cerinţa referitoare la prezentarea a 5 contracte de lucrări nu este restrictivă, nici cerinţa referitoare la obligativitatea prezentării a cel puţin 5 recomandări nu este restrictivă. Oricărui operator economic care îndeplinea prima cerinţă referitoare la experienţa similară îi era facilă obţinerea unui număr egal de recomandări.

În plus, arată intimatul că proiectul a fost finanţat, iniţial, din credite externe acordate de către BDCE şi cofinanţat de la bugetul de stat, iar respectarea legislaţiei cu privire la achiziţiile publice a fost verificată de către controlorii BDCE, care nu au considerat că reclamanta ar fi restricţionat participarea la procedură.

Cerinţa a fost justificată prin notă justificativă, care s-a referit la argumente legate de complexitatea contractului. Norma legală nu prevede cât de detaliată trebuie să fie această justificare. Drept urmare, concluzia auditorilor OI POS Mediu este arbitrară, bazată pe o interpretare abuzivă a modalităţii de exprimare a cerinţei.

5. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

Analizând recursul prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte îl constată nefondat, pentru următoarele motive:

Recurentul-pârât a înţeles să invoce cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., dezvoltând unitar criticile sale, pe baza aprecierii potrivit căreia există o strânsă legătură între motivele de nelegalitate a hotărârii, pe care le-a expus.

Cât priveşte motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul a invocat că hotărârea pronunţată în fond nu ar cuprinde argumentele pentru care prima instanţă a înlăturat aprecierea sa (exprimată în cadrul notei de constatare nr. x/30.12.2015), conform căreia nota justificativă pentru criteriul de selecţie considerat restrictiv are caracter formal.

Înalta Curte consideră că nu se poate reţine nelegalitatea hotărârii din perspectiva motivului de casare anterior arătat. Exigenţele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., referitoare la motivarea hotărârii, sunt respectate când instanţa oferă un răspuns specific şi explicit cu privire la toate aspectele litigioase ale cauzei. În acest sens, nu este necesar ca hotărârea să trateze fiecare detaliu al apărărilor formulate de pârât. Reţinând că argumentele reclamantei pentru impunerea criteriului au fost prezentate în cuprinsul notei justificative nr. x/06.06.2008, prima instanţă a îndeplinit cerinţa motivării hotărârii sub aspectul înlăturării aserţiunii autorităţii administrative pârâte referitoare la caracterul pur formal al justificării criteriului de selecţie.

Analizând celelalte critici ale recurentului, subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte le constată, de asemenea, nefondate.

În analiza caracterului restrictiv/nerestrictiv al cerinţei impuse potenţialilor ofertanţi de către reclamantă în cadrul procedurii de achiziţie, şi anume cerinţa prezentării a minim 5 recomandări din partea unor beneficiari referitoare la execuţia unor lucrări similare anterioare, trebuie avute în vedere, pe de o parte, cadrul normativ în vigoare la data elaborării documentaţiei de atribuire (iunie 2008), iar pe de altă parte, corelaţia acestei cerinţe referitoare la capacitatea tehnică cu o altă cerinţă impusă la acelaşi capitol, respectiv cea referitoare la prezentarea a cel mult 5 contracte similare finalizate (de execuţie lucrări hidrotehnice) a căror valoare cumulată să fie de cel puţin 150.000.000 RON, însoţite de procese-verbale de recepţie care dovedesc finalizarea contractelor.

Astfel, cât priveşte cadrul normativ, intimata-reclamantă a arătat că s-a raportat la prevederile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, care îi conferea dreptul să solicite, în scopul verificării capacităţii tehnice a ofertanţilor, o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări, care să conţină valori, perioada şi locul de execuţie al lucrărilor, modul de îndeplinire a obligaţiilor, precum şi numele beneficiarilor.

Cu alte cuvinte, intimata-reclamantă a arătat că recomandările solicitate aveau rolul de a certifica buna execuţie a lucrărilor, numărul lor fiind stabilit în funcţie de numărul contractelor solicitate în dovedirea experienţei similare. Susţinerile intimatei-reclamante sunt conforme cu conţinutul concret al cerinţei, pe calea căreia s-a solicitat ca recomandările să se refere cel puţin la următoarele aspecte: a) modul de îndeplinire a obligaţiilor contractuale anterioare şi b) dacă pe parcursul execuţiei lucrărilor au fost înregistrate neconformităţi care au condus la refaceri parţiale sau totale de lucrări, dacă au existat cazuri de accidente tehnice produse din vina exclusivă a contractantului, dacă au existat contracte reziliate după începerea execuţiei, cu indicarea motivelor rezilierii, dacă au existat recepţii amânate sau respinse datorită nerespectării parametrilor de calitate, recomandările trebuind să fie vizate de Inspectoratul de Stat în Construcţii.

Rezultă, astfel, că scopul acestei cerinţe a fost acela de a asigura certificarea bunei/regulatei execuţii a lucrărilor prezentate în cadrul experienţei similare.

Pe de altă parte, în cauză este de reţinut că CNSC s-a pronunţat asupra cerinţei referitoare la experienţa similară prin care s-a solicitat prezentarea a 5 contracte de execuţie lucrări, stabilind că aceasta nu are caracter restrictiv şi este proporţională cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit (apreciat a fi de o complexitate ridicată).

Nu în ultimul rând, aşa cum a reţinut instanţa de fond, impunerea condiţiei prezentării a minim 5 recomandări a fost justificată în cuprinsul notei nr. x/06.06.2008, cu respectarea prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Recurentul a apreciat greşit în cadrul actelor administrative atacate asupra caracterului formal al notei justificative, câtă vreme însuşi CNSC, în referire la justificarea cerinţelor, are o exprimare sintetică, asemănătoare autorităţii contractante, referitoare la complexitatea obiectului contractului. În speţă, această complexitate se confirmă prin enumerarea serviciilor şi lucrărilor care fac obiectul contractului, a perioadei de execuţie şi a valorii contractului.

Pe cale de consecinţă, instanţa de fond a stabilit, printr-o corectă aplicare a normelor de drept substanţial incidente [art. 178 şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006] că nota de constatare a neregulilor nr. 20857/2015, confirmată prin Decizia nr. 2467/2016, a stabilit greşit caracterul restrictiv al cerinţei, în raport de care a aplicat corecţia financiară de 25% din valoarea contractului.

Este de menţionat că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, care a clarificat că formularea unei cerinţe prin care se solicită recomandări de la beneficiari aferente lucrărilor executate anterior de către potenţialii ofertanţi are caracter restrictiv, a intrat în cadrul normativ ulterior declanşării procedurii de achiziţie în cauză. Prin acest Ordin, s-a arătat că formularea considerată nerestrictivă este aceea potrivit căreia lista lucrărilor executate anterior trebuie însoţită de certificări de bună execuţie şi de cel puţin un document sau un număr maxim de documente prin care să se confirme executarea lucrărilor de o anumită valoare/capacitate. Rezultă, astfel, că neregula imputată ţine de forma, iar nu de fondul cerinţei impuse, de vreme ce autoritatea contractantă era îndreptăţită să ceară certificate de bună execuţie şi confirmări asupra efectivei executări a lucrărilor.

Ţinând seama că cerinţele de calificare au ca scop să protejeze de riscul neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a contractului, Înalta Curte constată că, în cauză, în esenţă, cerinţa referitoare la recomandări a urmărit să răspundă acestui imperativ şi a ţinut seama de specificul şi complexitatea contractului.

Un ultim motiv de recurs se referă la împrejurarea că instanţa de fond a reţinut că reclamanta nu putea fi sancţionată în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, raportat la sursa de finanţare a proiectului.

Acest motiv de recurs este fondat, Înalta Curte reţinând că activitatea de verificare a procedurii de achiziţie publică derulată de autoritatea pârâtă în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 a fost justificată de finanţarea obţinută de reclamantă conform contractului nr. x/15.06.2015 încheiat cu Ministerul Fondurilor Europene, finanţare asigurată din fonduri externe nerambursabile post aderare.

Cu toate acestea, temeinicia ultimei critici nu poate conduce la admiterea recursului pentru toate motivele arătate anterior, potrivit cărora instanţa de fond a reţinut corect caracterul nerestrictiv al cerinţei.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva Sentinţei nr. 147 din 21 decembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 27 iunie 2019.

GGC - GV