Retroactive application of European financial correction rules to pre-existing public procurement contracts and unconstitutionality of mandatory sanctioning norms

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 2.07.2015, sub nr. x/2015, reclamanta Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici (A.N.F.P.) a solicitat în contradictoriu cu Ministerul pentru Societatea Informaţională anularea actului administrativ Nota nr. x din 20.08.2014 «de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 18.08.2014 privind proiectul "Implementarea în sistem e-learning de programe de formare în domeniul administraţiei publice pentru sprijinirea dezvoltării societăţii informaţionale'" cod SMIS 4376, Contractul de achiziţie x nr. x din 28.09.2010», emisă de Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale; anularea Deciziei nr. 31598 din 10.12.2014 a Ministerului pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale (OIPSI), privind soluţionarea Contestaţiei administrative nr. 36214 din 24.09.2014; restituirea sumei în cuantum de 181.212,50 RON, reprezentând corecţiile financiare.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 2988 din 12 noiembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a admis în parte cererea formulată de reclamanta Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională şi a dispus anularea notei nr. x din 20.08.2014 şi deciziei nr. 31598 din 10.12.2014.

Prin aceeaşi hotărâre a dispus restituirea către reclamantă a sumei de 181.212,50 RON, reprezentând corecţii financiare aplicate prin nota nr. x din 20.08.2014.

3. Calea de atac exercitată împotriva acestei sentinţe şi motivele invocate

Împotriva Sentinţei civile nr. 2988 din 12 noiembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională prin care a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat, casarea hotărârii atacate şi respingerea acţiunii formulate de reclamantă.

În susţinerea cererii de recurs, recurentul-pârât a apreciat că soluţia pronunţată de către instanţa de judecată este una eronată, din următoarele considerente:

- Curtea de Apel Bucureşti nu ar fi trebuit să se pronunţe, ci ar fi trebuit să tină seama de existenţa pe rolul Curţii Europene de Justiţie a doua cauze, ce ar putea avea incidenţă şi în prezenta speţa, şi anume cauzele C-260/2014 şi C-261/2014, cauze ce ar putea determina interpretări diferite în situaţii juridice identice.

- Hotărârile Curţii Europene de Justiţie sunt obligatorii nu doar pentru instanţele care au sesizat instanţa comunitară în vederea pronunţării unor hotărâri preliminare, ci şi pentru celelalte instanţe naţionale sesizate în cauze similare.

- În raport de aceste aspecte, Curtea de Apel Bucureşti ar fi trebuit sa suspende judecarea cauzei în temeiul art. 267 din T.F.U.E. până la soluţionarea celor două cauze aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Recurentul reia o serie de argumente prezentate instanţei de fond şi afirmă că a arătat, că la data de 20.08.2014 a fost emisă Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 12569 privind proiectul "Implementarea în sistem e-learning de programe de formare în domeniul administraţiei publice pentru sprijinirea dezvoltării societăţii informaţionale" cod SMIS 4376 prin care s-a stabilit aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului de achiziţie nr. x din 28.09.2010 încheiat cu S.C. A. S.R.L..

Recurentul subliniază că, corecţia financiară a fost aplicată în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 875/2011, O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, H.G. nr. 548/2013 şi Contractului de finanţare nr. x din 10.03.2010 - cod SMIS 4376.

Neregula sesizată vizează încălcarea prevederilor legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, la data demarării procedurii de atribuire, prin introducerea de criterii de calificare şi selecţie restrictive în cadrul documentaţiei de atribuire, care a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractelor de furnizare, ceea ce contravine principiilor nediscriminarii şi tratamentului egal prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Neregula a fost sesizată de către AM POSCCE, urmare a verificării documentare a dosarului de achiziţie publică aferent contractului de servicii nr. x/2010 încheiat cu S.C. A. S.R.L. şi consemnată în Lista de verificare integrală a procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publică prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 (aplicabilă la data desfăşurării procedurii), înregistrată la MSI-OIPSI sub nr. x din 10.05.2013.

Urmare a constatărilor din Lista de verificare integrală a procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publica nr. 4314 din 10.05.2013 a fost întocmită Suspiciunea de neregula nr. 5269 din 8.10.2013 în care au fost preluate abaterile constatate.

Urmare a Instrucţiunii AM POSCCE 10246/2013 a fost întocmit Referatul nr. x din 9.10.2013 de reţinere a procentului corespunzător din sumele incluse şi plătite în cererile anterioare conform căruia se reţine din Cererea de rambursare nr. x din 13.08.2012 a sumelor incluse şi plătite în cererea de rambursare anterioara (CR 1).

Cu privire la susţinerile reclamantului în ceea ce priveşte neretroactivitatea Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 şi a Ordinului MFE nr. 543/2013, acestea nu sunt de natură a paraliza efectele actului contestat, câtă vreme aceste prevederi legale mai sus indicate nu sunt singurul temei de drept al Notei de aplicare a corecţiilor şi mai mult, acestea au fost indicare cu titlu de orientare, ca fiind prevederi incidente.

Recurentul susţine că referirea la ordinele anterior citate nu împiedică aplicarea normelor contemporane săvârşirii neregulii, dimpotrivă, întregeşte cadrul juridic aplicabil în speţele de gen, fiind de natură să sublinieze importanţa conferită de legiuitorul român şi de finanţatorul european, respectării principiilor generale şi specifice în materia achiziţiilor publice.

Acesta a mai subliniat că deoarece procedura de atribuire a fost lansată şi finalizată înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, abaterea constatată şi deducerea/corecţia financiară aplicată este prevăzută în Ghidul COCOF 07/0037/03 anexa 2 pct. 23 şi reglementată ulterior de prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte susţinerea reclamantului că Nota de constatare nu aduce niciun argument cu privire la ilegalitatea criteriilor stabilite în documentaţia de atribuire a procedurii de achiziţie, recurentul a făcut următoarele precizări:

Autoritatea contractantă a folosit situaţia economică şi financiară a ofertantului, cifra de afaceri, experienţa pe piaţă, ca factor de evaluare. Situaţia economică şi financiară a ofertantului poate constitui un criteriu de calificare şi selecţie, dar nu un factor de evaluare, întrucât vizează ofertantul şi nu oferta, astfel acest factor de evaluare este nelegal.

S-a constatat ca stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie s-a făcut fără respectarea principiului tratamentului egal. O parte dintre criteriile de calificare şi selecţie sunt restrictive şi discriminatorii.

În raport de cerinţele minime obligatorii din documentaţia de atribuire şi nota justificativă nr. x din 29.06.2010 privind stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie obligatorii, respectiv:

- manager de proiect - experienţa profesională specifică minim 2 ani experienţă în domeniul elaborării/implementării de proiecte finanţate prin fonduri nerambursabile care au avut component de formare şi IT;

- expert implementare - experienţă profesională general minim 5 ani din care minim 2 ani în domeniul implementării de programe sau proiecte din fonduri nerambursabile în domeniul administraţiei publice în valoare de cel puţin 1.000.000 RON.

S-a apreciat, în temeiul O.U.G. nr. 34/2006 şi a normelor de aplicare (H.G. nr. 925/2006) că cerinţele nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce a fost distribuit.

Recurentul apreciază că prin această procedură s-au încălcat prevederile art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 şi art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

Sub acest aspect recurentul-pârât a mai susţinut că criteriile de calificare şi selecţie a ofertanţilor au rolul de a demonstrară potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al operatorilor economici care participă la procedură, iar la stabilirea criteriilor de calificare, autoritatea contractantă avea obligaţia, în raport cu prevederile legale mai sus invocate, să stabilească criterii obiective, nediscriminatorii şi proporţionale cu complexitatea şi obiectul contractului şi care să reflecte posibilitatea concretă a operatorului economic de a îndeplini contractul.

Recurentul-pârât mai arată că legalitatea desfăşurării procedurii achiziţiilor publice nu poate fi constatată ex ante, adică înainte de a fi realizată. Iar în raport de aceste aspecte, în conformitate cu prevederile art. 21 alin. (20) din O.U.G. nr. 66/2011, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20.08.2014 constituie titlu de creanţa.

Recurentul-pârât a invocat critici ce se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală şi temeinică a hotărârii recurate.

6. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

În cauză a fost întocmit raport asupra admisibilităţii în principiu a recursului la data de 27.09.2017, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., iar prin încheierea din 5 iunie 2018 s-a dispus comunicarea raportului.

Prin rezoluţia din 31 octombrie 2018 Înalta Curte, constatând că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ. a stabilit termen pentru judecata pe fond a recursului la data de 11 iunie 2020.

În motivarea acestei rezoluţii s-au avut în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele arătate în continuare.

În analiza criticilor invocate de recurentul-pârât, Înalta Curte reţine că prin Nota nr. x din 20.08.2014 emisă de Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale s-au constatat încălcări ale O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, pentru care s-au dispus corecţii financiare în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 875/2011, echipa de control luând în considerare Instrucţiunile ANRMAP nr. 1 din 18.06.2013, Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 şi Ordinul MFE nr. 543/2013, menţionându-se în cuprinsul acesteia şi că abaterea constatată este prevăzută în anexa la Ghidul COCOF 07/0037/03 pct. 7.

Înalta Curte are în vedere că, procedura de achiziţie desfăşurată de reclamantă pentru atribuirea contractului de servicii de consultanţă pentru managementul proiectului s-a derulat în perioada 30.06.2010 (anunţ de participare nr. x din 30.06.2010) - 6.09.2010 (raportul procedurii nr. x din 6.09.2010), iar contractul cu ofertantul declarat câştigător, S.C. A. S.R.L., a fost semnat în data de 28.09.2010. Ulterior acestei date au intrat în vigoare O.U.G. nr. 66/2011, Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/18.032013, Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 şi Ordinul MFE nr. 543/2013.

În aceste condiţii, instanţa de fond a procedat în mod corect la analiza cauzei, în raport de aplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011, având în vedere ca s-a efectuat un control faţă de o procedură desfăşurată anterior intrării în vigoare a acestui act normativ.

Prin decizia nr. 66/2015, Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate ridicată asupra prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora şi a constatat că acestea sunt neconstituţionale, încălcând disp. art. 15 alin. (1) din Constituţie.

Având în vedere motivarea soluţiei adoptate de către Curtea Constituţională, în mod corect instanţa de fond a reţinut că pentru calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se are în vedere regulile prevăzute de actul normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea armoniza dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011.

În raport de această motivare, Înalta Curte, în acord cu opinia instanţei de fond, apreciază că procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Prin declararea neconstituţionalităţii art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, în mod corect a reţinut instanţa de fond că se anulează Nota nr. x din 20.08.2014, dar şi actele subsecvente acesteia, deoarece aceste acte au fost emise în temeiul unei dispoziţii legale neconstituţionale.

Chiar dacă recurentul-pârât afirmă că la emiterea Notei de constatare au existat şi alte temeiuri, nu doar cele prevăzute de Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 şi a Ordinului MFE nr. 543/2013, respectiv prevederile din Ghidul COCOF 07/0037/03-RO privind orientările pentru stabilirea corecţiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanţate din fondurile structurale şi fondul de coeziune, Înalta Curte constată că în mod corect instanţa de fond a reţinut că nici această încadrare nu are aplicabilitate directă în cauză, fiind necesară transpunerea sa în plan naţional, transpunere care s-a realizat de asemenea prin O.U.G. nr. 66/2011, act normativ asupra căruia s-a stabilit anterior că nu poate fi aplicabil în cauză. În ceea ce priveşte Instrucţiunile ANRMAP nr. 1 din 18 iunie 2013, instanţa de fond a reţinut în acelaşi sens, că nu pot fi avute în vedere pentru contracte de achiziţie publică încheiate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, în raport cu caracterul lor interpretativ, în conformitate cu prevederile art. 9 alin. (2) din C. civ. acestea producând efect, numai pentru viitor.

În ceea ce priveşte poziţia recurentului conform cărei Curtea de Apel nu ar fi trebuit să se pronunţe asupra cauzei, în condiţiile în care pe rolul CJUE existau cauzele C-260/2014 şi C-261/2014, cauze care ar fi putut determina interpretări diferite în situaţii juridice identice, Înalta Curte apreciază că este o poziţie irelevantă pentru prezenta cauză având în vedere următoarele argumente:

În speţă nu s-ar fi putut suspenda judecarea cauzei de către instanţa de fond în temeiul art. 267 din Tratatul de Funcţionare al Uniunii Europene până la soluţionarea celor două cauze aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, deoarece această procedură nu a fost pus în discuţie în faţa instanţei de fond. Pe de altă parte, recurentul a invocat acest motiv direct în faţa instanţei de recurs, neputând fi apreciat că reprezintă o critică de nelegalitate, în condiţiile în care acesta nu se subscrie niciunui motiv de casare prevăzut de art. 488 din C. proc. civ.

Înalta Curte constată că recurentul nu a explicat în faţa instanţei de fond şi nici în faţa instanţei de recurs, care dintre cele două cauze au incidenţă în speţă şi cum ar putea influenţa soluţiile adoptate cu privire la acestea, prezenta cauză. Totodată instanţa de recurs are în vedere şi faptul că intimata-reclamantă Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici nu are calitatea de parte în cauzele mai sus indicate.

Pentru considerentele arătate mai sus, Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate criticile formulate de recurentul-pârât Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., şi, în temeiul art. 496 din C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, urmează să respingă recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională împotriva Sentinţei civile nr. 2988 din 12 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 iunie 2019.

GGC - MM