Public procurement financial correction: formal guarantee requirement irregularity and cumulative lot valuation under O.U.G. 34/2006

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 14.07.2015, urmare a declinării competenţei materiale prin Sentinţa nr. 3770 din 20.05.2015 a Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Generală Organism Intermediar P.O.S. C. civ..E., anularea deciziei nr. 8972 din 27.06.2014 privind soluţionarea contestaţiei, precum şi a notei nr. x din 14.04.2014 de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă şi a scrisorii de notificare a debitului către beneficiar nr. 7979 din 13.05.2014, cu consecinţa exonerării de la plata sumei de 31.065,73 RON şi obligării pârâtului la restituirea acestei sume.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 2603 din 15 octombrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a admis acţiunea formulată de către reclamanta Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice, prin Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare.

Şi a dispus anularea deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 8972 din 27.06.2014 şi, pe cale de consecinţă, a admis contestaţia, a anulat nota nr. x din 14.04.2014 de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă şi scrisoarea de notificare a debitului nr. x din 13.05.2014, a exonerat pe reclamanta de la plata creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiilor financiare, în cuantum de 31.065,73 RON, şi a obligat pârâtul să restituie/ramburseze reclamantei această sumă.

3. Calea de atac exercitată împotriva acestei decizii şi motivele invocate

Împotriva Sentinţei civile nr. 2603 din 15 octombrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare prin care a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a hotărârii atacate, în sensul respingerii acţiunii formulate de reclamantă.

În susţinerea cererii de recurs, recurenta-pârâtă apreciază că sentinţa instanţei de fond este netemeinică şi nelegală având în vedere următoarele considerente:

Cu privire la prima faptă, instanţa de fond, analizând pe larg susţinerile ambelor părţi prezentate în cererea de chemare în judecată şi în întâmpinare constată că a fost săvârşită abaterea, respectiv, autoritatea contractantă a restrâns accesul operatorilor economici la procedura de atribuire, prin impunerea în fişa de date a unor cerinţe nelegale privind modul de constituire a garanţiei de participare, încălcând principiul tratamentului egal şi nediscriminării.

În mod greşit, Curtea de Apel apreciază că acest tip de neregulă este doar formală, fără vreun potenţial impact financiar, astfel că nu trebui aplicată nicio reducere/corecţie financiară.

Pentru a califica această neregulă ca fiind formală, fără un impact financiar, Curtea reţine că data retransmiterii anunţului corectat a coincis cu data intrării în vigoare a H.G. nr. 834/2009 prin care au fost modificate dispoziţiile art. 86 din H.G. nr. 925/2006 precum şi faptul că nu au existat solicitări de clarificări din partea ofertanţilor în ceea ce priveşte modalitatea de prezentare a garanţiei şi nici nu s-a probat faptul că ar fi fost interesaţi pentru a participa la procedura de atribuire şi alţi ofertanţi (care ar fi fost împiedicaţi de cerinţa prezentării unei garanţii constituite doar prin scrisoare bancară).

Cu privire la această motivare, recurenta a apreciat că deşi modificarea legislativă a avut loc cu puţin timp înainte de retransmiterea anunţului, acest fapt nu o scuteşte pe reclamanta intimată de a respecta legea, aceasta este obligată să cunoască şi să respecte legea.

În ceea ce priveşte, faptul că nu s-a probat existenţa şi a altor potenţiali ofertanţi interesaţi de procedură, nu există o asemenea obligaţie, prin simplu fapt al menţionării unei cerinţe restrictive se produce o încălcare a principiilor nediscriminării şi tratamentului egal.

Recurenta-reclamantă arată că toate aceste elemente sesizate de către instanţa de fond au fost avute în vedere la aplicarea corecţiei, astfel că s-a considerat justificat că se impunea reducerea procentului corecţiei de la 10 %, cât a fost propus de Autoritatea de Audit, la 5%.

În ceea ce priveşte cea de-a doua neregulă, respectiv declararea câştigătoare a unei oferte inacceptabile, instanţa de fond apreciază în mod greşit că aceasta nu se confirmă, în condiţiile în care valoarea estimată la care trebuie făcută raportarea este cea rezultată din însumarea valorii loturilor şi face trimitere la articolul 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006. În susţinerea acestei critici, recurenta susţine că instanţa de judecată citează doar parţial alin. (5) al articolului 27 din actul normativ indicat anterior.

Recurenta-pârâtă apreciază în interpretarea art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 că estimarea valorii contractului de achiziţie publică (obţinută prin însumarea valorii tuturor loturilor) este folosită pentru alegerea procedurii de către autoritatea contractantă şi nu pentru a se raporta la ea eventualii ofertaţi a unui lot sau altul.

A mai susţinut recurenta că prin valoarea ofertată pentru LOTUL x care depăşeşte cu 130,11 % valoarea estimată în anunţul de participare pentru acelaşi Lot x, cu mai mult de 120 % decât maximul posibil de 10%, aşa cum stipulează art. 36 din H.G. nr. 95/2006, reclamanta a declarat oferta S.C. A. S.R.L. câştigătoare, deşi inacceptabilă, favorizând astfel, acest ofertant, acordând un tratament preferenţial acestuia şi, pe cale de consecinţă, a încălcat principiul tratamentului egal între potenţialii ofertanţi.

În susţinerea cererii de recurs, recurenta-pârâtă a dezvoltat critici ce se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat.

4. Apărarea formulată în cauză

Intimata-reclamantă Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală şi temeinică a hotărârii recurate.

6. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

În cauză a fost întocmit raport asupra admisibilităţii în principiu a recursului la data de 27.07.2017, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., iar prin încheierea din 22 mai 2018 s-a dispus comunicarea raportului.

Prin rezoluţia din 31 octombrie 2018 Înalta Curte, constatând că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ. a stabilit termen pentru judecata pe fond a recursului la data de 11 iunie 2020.

În motivarea acestei rezoluţii s-au avut în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele arătate în continuare.

Prin nota nr. x din 14.04.2014 de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă, reclamantei i-a fost aplicată o corecţie financiară, valoarea creanţei bugetare rezultate din aplicarea acestei corecţii fiind de 31.065,73 RON, deoarece, autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire, fiind încălcate principiile tratamentului egal şi nediscriminării şi a declarat câştigătoare o ofertă inacceptabilă.

Instanţa de recurs cu privire la prima critică invocată, conform căreia instanţa de fond, deşi constată că se confirmă abaterea, apreciază în mod greşit că aceasta abatere este formală şi nu generează un impact financiar, o apreciază ca fiind neîntemeiată.

Înalta Curte este în acord cu raţionamentul instanţei de fond şi apreciază că aceasta a reţinut în mod corect că, deşi prin impunerea în fişa de date a unor cerinţe nelegale privind modul de constituire a garanţiei de participare, există premisele sancţionării autorităţii contractante în raport cu procedura efectuată privitoare la anunţul de participare al potenţialilor ofertanţi, s-a procedat de către echipa de control în mod nejustificat la aplicarea unei corecţii financiare, în condiţiile în care această abatere avea un caracter formal.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a reţinut în mod corect starea de fapt care a generat această situaţie şi argumentele juridice care au determinat opinia sa, conform căreia, în speţă nu se impunea aplicarea unei corecţii pentru această abatere.

Astfel, deoarece autoritatea contractantă a modificat anunţul de participare nr. x din data de 23.07.2009, conform indicaţiilor A.N.R.M.A.P., iar data retransmiterii anunţului corectat nr. 83209 a coincis cu data intrării în vigoare a H.G. nr. 834/2009, prin care s-au modificat dispoziţiile art. 86 din H.G. nr. 925/2006, precum şi faptul că nu au existat solicitări de clarificări din partea ofertanţilor în ceea ce priveşte modalitatea de prezentare a garanţiei şi nici nu s-a probat faptul că ar fi fost interesaţi a participa la procedura de atribuire şi alţi ofertanţi (care să fi fost împiedicaţi de cerinţa prezentării unei garanţii constituite doar prin scrisoare bancară), instanţa de fond a reţinut în mod corect că acest tip de neregulă este doar formală în conformitate cu prevederile pct. 1.12. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Din aceste considerente instanţa de fond a reţinut în mod legal că această abatere nu afectează utilizarea eficientă a fondurilor europene, în această situaţie nefiind necesară impunerea unei corecţii financiare din partea autorităţii pârâte.

În ceea ce priveşte cea de-a doua critică invocată de recurenta-pârâtă, conform căreia instanţa de fond a interpretat în mod greşit prevederile art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 şi nu a observat că în fapt, autoritatea contractantă, în mod nelegal a declarat câştigătoare o ofertă inacceptabilă, în raport de prevederile art. 36 din H.G. nr. 95/2006, Înalta Curte o apreciază, de asemenea, ca fiind o critică neîntemeiată.

În speţă, în mod corect a arătat instanţa de fond că valoarea estimată pentru lotul atribuit de S.C. A. S.R.L., trebuie făcută prin raportarea la însumarea valorii loturilor, având în vedere prevederile art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora, "în cazul în care autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze produse similare, dar defalcate pe loturi, a căror cumpărare se realizează prin atribuirea mai multor contracte de furnizare distincte, atunci valoarea estimată se consideră a fi valoarea cumulată a tuturor loturilor".

Înalta Curte apreciază ca fiind corectă analiza instanţei de fond prin care arată că, prin raportare la valoarea cumulată a celor 3 loturi, oferta depusă de către S.C. A. S.R.L. pentru lotul x nu depăşeşte cu mai mult de 10% valoarea estimată cumulată (1.559.600 RON), valoare ce nu a fost depăşită nici de valoarea totală ofertată pentru cele trei loturi (1.341.993,29 RON), astfel că în mod greşit echipa de control a apreciat că autoritatea contractantă trebuia să respingă oferta ca inadmisibilă, potrivit dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. e)1) din H.G. nr. 925/2006.

Pentru considerentele arătate mai sus, Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate criticile formulate de recurenta-pârâtă Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., şi, în temeiul art. 496 din C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, urmează să respingă recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare împotriva Sentinţei nr. 2603 din 15 octombrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 iunie 2019.

GGC - MM